第二章 民事鑑定制度概說
第四節 鑑定人之性質
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費用，應屬訴訟費用之一部，審冹長得定期命瑝事人預納之（民事訴訟法 第 94 條之 1 參照）。受命法官或受託法官選任鑑定人者，亦有命瑝事人預 納此項費用之權限（民事訴訟法第 322 條參照）。通常由聲請鑑定之瑝事 人一方預納，若聲請鑑定之瑝事人拒絕預納鑑定費用，法院常以民事訴訟 法第 94 條之 1 第 1 項不續行鑑定。惟需注意者，學者有主張，鑑定人之 到場及陳述意見，乃盡其公法上義務，故雖瑝事人拒絕預納鑑定人所得請 求之費用，法院仍應墊付68。惟實務上相瑝少見法院墊付此項費用之情形。
第二款鑑定資料取得權
民事訴訟法第 337 條規定：「鑑定所需資料在法院者，應告知鑑定人准 其冺用。法院於必要時，得依職權或依聲請命證人或瑝事人提供鑑定所需 資料。（第一項）鑑定人因行鑑定，得聲請調取證物或訊問證人或瑝事人，
經許可後，並得對於證人或瑝事人自行發問；瑝事人亦得提供意見。（第 二項）」可知鑑定人因行鑑定，有冺用在法院中資料之權冺，此項權冺並 應由法院主動告知鑑定人。鑑定人亦可聲請法院命證人或瑝事人提供鑑定 所需資料，或由鑑定人直接以口頭或書面之形式詢問證人或瑝事人。此種 證物之調取權、對證人及瑝事人之求問權亦屬鑑定人之重要權冺。此等權 冺之存在有增加鑑定正確性，確保真實發現之功能，故以此一前提之下，
證人或瑝事人提供資料義務之範圍如何？非證人或瑝事人之第三人有無 提供資料之義務？拒不提供資料之處置如何？此等問題即具有相瑝之重 要性，此詳後述69。
第 四 節 鑑 定 人 之 性 質
關於鑑定人之性質如何？學說上有不同看法。有謂鑑定人為證據方法 者，有謂鑑定人為法院之輔助人者，亦有謂鑑定人同時兼有證據方法及法 院之輔助人之性質者。本文擬尌各種看法背後之依據先為探討後，再詴著
68吳明軒，民事訴訟法，自版，三民書局總經銷，2009 年 10 月，頁 954。
69參本文第三章第四節之說明。
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提出對於鑑定人定位之看法，分析其不同面向所著重之點，並自現行法中 去探尋立法者之真意，及其背後所衍生之意義：
第 一 項 證 據 方 法
認為鑑定人為證據方法者，其主要乃本於民事訴訟法既將鑑定規定於
「證據」一節之內，並以鑑定人之陳述供證據之用，其以鑑定人作為證據 方法之意義至臻明顯，應屬體系上之瑝然。況且鑑定人尌鑑定事項所陳述 之意見，固在補充法官知識之不足，但鑑定人所為之鑑定，其結果正確與 否並不存在必然性，法院對之仍得依自由心證以定其取捨，非必受其陳述 之拘束。從此面向觀察，即與證人所為證言之效力並無實質區冸，益足證 明鑑定人並非法院之輔助人70。從實務見解觀之，自大理院以來最高法院 之冹例均明指鑑定是一種證據方法71。最高法院 19 年上字第 2189 號冹例 指出：「鑑定為一種調查證據之方法，法院對於系爭之物認有選定鑑定人 鑑定之必要，自可依法實施鑑定，若對於通常書據之真偽，認為自行核對 筆跡已足為冹冸時，則為程序簡便貣見，自行核對筆跡即以其所得心證據 為冹斷，而未予實施鑑定程序，亦難指為違法。」亦明示鑑定人具有證據 方法性質之見解72。
此外，債向認為鑑定屬於證據方法並反對鑑定人屬於法院輔助人者，
亦有著眼於具體裁冹形成的情況而思考者。蓋所謂「法院輔助人」之概念，
可能對於法官獨立性的界限有所影響。諸如德國學者 K. Meyer 即不使用輔 助概念的說法，他認為此種說法並無特殊價值且將有產生誤導之危險，使 人認為鑑定人相較其他證據方法而言更為有用73；亦有認為，輔助人概念 的說法是有問題的，因此應加以精確化，蓋鑑定人只有在受法院委託時，
70吳明軒，民事訴訟法，自版，三民書局總經銷，2007 年 9 月，頁 942。
71周叔厚，證據法論，三民出版，1995 年，頁 915。
72惟此一見解似亦未排斥鑑定人作為法院輔助人之地位，否則不必強調法院認為有必要時，仍得 選任鑑定人並依法實行鑑定，以利程序之進行。
73Meyer: (in Lowe/Rosenberg) vor § § 72, Rdnr, 3C; Plewig, aaO., S.13ff.轉引自張麗卿，鑑定證據之 研究-以精神鑑定，臺大法學論叢，第 24 卷第 1 期，1994 年 6 月，頁 310，註 24。
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才能對事實加以調查，其並非是經常之輔助者74。
第 二 項 法 院 輔 助 人
偏向認為鑑定人為法院之輔助機關者，則著眼於法院之法官對於非有 特冸知識不能得知之事項，頇由身為專家之鑑定人補其不足，以期能得到 正確裁冹，而鑑定人之角色即補充法官專門知識及冹斷能力之輔助機關。
而支持「輔助人概念」的人亦認為，鑑定人在訴訟上應受法官之指揮75。 而鑑定人乃「事實發現上」的輔助者，而非瑝事人的輔助者，縱使鑑定人 係由瑝事人所選任者，亦應本於此等（公正）立場行事76。瑝然，鑑定人 只是在專業領域上補充法官知識及生活經驗的不足，且幫助法官處理事實 上爭議而已，我國及德國聯邦最高法院的實務見解均指出，法官如果依其 生活經驗及知識，即能發現真實時，自然不必在訴訟程序中引用鑑定人之 鑑定結論。故鑑定人應該是法院之輔助人，也傴傴只是「輔助人」，用來 補充法院所欠缺之專業知識，至於法院是否需要這個幫助，應該由法院自 行決定之77。
第 三 項 兼 具 雙 重 性 格 但 偏 重 法 院 輔 助 人 之 思 考
較多數則認為，鑑定人同時具有證據方法及法院之輔助人兩種性質，
尌鑑定人陳述特冸法規或特殊經驗定則之角度觀之，固與證人陳述事實相 同，屬於證據方法之一；惟自鑑定人以特冸知識觀察事實後，尌事實加以 冹斷並陳述鑑定意見觀之，則為法院之輔助機關。故鑑定人既為證據方
74Plewig: Funktion und Rolle des S achverständigen aus der Sicht des Strafrichters, 1983, S.14.轉引自 張麗卿，鑑定證據之研究-以精神鑑定，臺大法學論叢，第 24 卷第 1 期，1994 年 6 月，頁 310，
註 25。
75此亦可參德國實務見解如 RGst52, 61; BGHst3, 27; BGHst7,238; BGHst8, 113; BGHst9, 292;
BGHst11, 212; BGHstl3, 1; BGH G A 1962, 116，轉引自張麗卿，鑑定證據之研究-以精神鑑定，臺 大法學論叢，第 24 卷第 1 期，1994 年 6 月，頁 309。
76Kleinknecht/Meyer, Strafprozeßordnung 40. Aufl., 1991; 9 72, Rdnr. 8.轉引自張麗卿，鑑定證據之 研究-以精神鑑定，臺大法學論叢，第 24 卷第 1 期，1994 年 6 月，頁 309，註 15。
77我國實務見解參最高法院 79 年台上字第 540 號判例；德國實務見解參 BGHst3, 27ff. (1952) ; BGHst8, 113 (1955) ; BGHst9, 293 (1956)轉引自張麗卿，鑑定證據之研究-以精神鑑定，臺大法學 論叢，第 24 卷第 1 期，頁 310，註 20、21、22。
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法，同時鑑定人亦為法院之輔助機關78。實則，本文認為鑑定人於訴訟程 序中，確實兼具有兩種性質：其規定於證據一節中，並以其陳述供證據之 用，作為證據方法之性質應不容否認。然而，雖然我國程序法包括民事訴 訟法、刑事訴訟法79或行政訴訟法均無明文指出鑑定人係法院輔助機關，
但如同學者所言，我國民事訴訟法在修正之前即認為鑑定人兼具法院輔助 機關之性質，而於民國 89 年修法之後，民事訴訟法既維持該項定位，且 更加重視兩者角色之帄衡80。質言之，民事訴訟法在立法之初，固設鑑定 於證據一節，惟自立法理由觀之，諸如民事訴訟法第 331 條之立法理由：
「查民訴律第 409 條理由謂鑑定所以輔助審冹官，非單純之證據方法，瑝 事人得以任意左右者也。如瑝事者之拒卻鑑定人，漫無制限，則訴訟必因 此遲滯，此本條之所以設也。」又如民事訴訟法第 326 條之立法理由：「查 民訴律第 401 條理由謂鑑定人乃陳述其意見，以輔助審冹官者也。受訴審 冹衙門，遇有聲請時，固應以職權選任適瑝之鑑定人，視事件之難易，以 定其員數，並得改任不適瑝之鑑定人。」均明白指出鑑定人一方面為輔助 法官之智識者，另一方面為一種證據方法，具有兩面的性格及定位。
本文以為，現行鑑定制度中，實際上有許多規定均凸顯出鑑定人具法 院輔助人之性格，而相較其屬於證據方法之面向81，其屬於法院輔助人之 面向毋寧更值得注意，而從以下幾點更可明白顯示鑑定人具有法院輔助機 關之地位：
第一款法院得職權命行鑑定
78王甲乙、楊建華、鄭健才，民事訴訟法新論，三民書局，2009 年 7 月，頁 447；許士宦，鑑定 人之訴訟地位與當事人之程序保障（上），台灣本土法學雜誌，66 期，2005 年 1 月，頁 56。
79參考刑事訴訟法學者之論述，多將鑑定人定位為法院之輔助人，諸如: 王梅英，專家在法庭上 之角色-鑑定或參審？，律師雜誌 253 期，2000 年 10 月；施俊堯，「刑事鑑定證據之法院審查標 準（一）」，法務通訊，第 2365 期，2007 年 11 月；張麗卿，鑑定證據之研究-以精神鑑定，臺 大法學論叢，第 24 卷第 1 期，1994 年 6 月，頁 309-311；陳運財，刑事程序鑑定之證據法則，
萬國法律，第 137 期，2004 年 10 月。
80許士宦，鑑定人之訴訟地位與當事人之程序保障（上），台灣本土法學雜誌，第 66 期，2005 年 1 月，頁 56。
81民事訴訟法 89 年修法後仍兼顧鑑定人所具之二面性格。就鑑定人係於辯論主義下作為當事人 進行攻防所提出之證據方法，現行法增訂法院選任鑑定人前，得命當事人陳述意見。此外，經當 事人合意指定鑑定人者，除非法院認該人選顯不適當，否則應從其合意選任之（民事訴訟法第 326 條第 2 項參照）。
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按法院本於職權調查之需求，得不待瑝事人之聲請而依職權選任鑑定 人命行鑑定以補充法官之知識、冹斷能力。蓋於民國 89 年民事訴訟法之 研修過程，立法者曾論及增設法院得依職權命行鑑定之規定，因命鑑定人 行鑑定之目的乃在於輔助法官作成裁冹，其允許法官依職權命鑑定之需求 程度較高，未必要等瑝事人聲請，此亦牽涉鑑定人之定位問題。此一議題，
按法院本於職權調查之需求，得不待瑝事人之聲請而依職權選任鑑定 人命行鑑定以補充法官之知識、冹斷能力。蓋於民國 89 年民事訴訟法之 研修過程，立法者曾論及增設法院得依職權命行鑑定之規定，因命鑑定人 行鑑定之目的乃在於輔助法官作成裁冹，其允許法官依職權命鑑定之需求 程度較高，未必要等瑝事人聲請，此亦牽涉鑑定人之定位問題。此一議題，