第三章 涉外非傳統婚姻關係衝突法之問題
第二節 涉外非傳統婚姻關係之定性
從過去婚姻為一男一女之結合，到現今之同性伴侶制度，甚 至允許同性間締結婚姻關係，傳統國際私法上婚姻法律關係之定 性，將不再像以往一樣單純。定性之目的在於將涉外案件之事實 轉換成法律關係，易言之，定性為決定涉外案件適用準據法之前
145 See Nelson, I., supra note 85, at 1191.
146 See CAL. FAM. CODE §298(c)(3) (West 2009).
147 See 750 ILL. COMP. STAT. 75/45 (2011).
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提，涉外法律關係經定性後，即須以定性後之法律關係決定其準 據法，進而適用某國法體系解決當事人於涉外法律關係所產生之 權利義務爭執148。其標準於學說上有法庭地法說、本案準據法說、
分析法學及比較法說以及初步及次步定性說等四種主要學說：
一、 法庭地法說
採此說之論者認為，國際私法之內容多係仿照內國法之概念 而訂立，故其涵義範圍自應依從內國法之概念，倘允許以外國法 決定在何種情形下，該外國法應予適用，則法庭地法將失去對自 己國際私法之控制149。反對此說者則以為各國實體法制度皆不盡 相同，倘法庭地欠缺外國法規的制度，此時將無從解決定性之問 題。
二、 本案準據法說
支持此說者以為，就某種涉外法律關係，如國際私法已指定 應適用之外國法，若不適用該經指定之外國法作為定性之標準，
則等同於不適用該外國法為準據法，故法庭地關於受理案件之法 律關係定性應依本案之準據法，即以該法律關係所應適用之法 律，以確定案件之性質。惟此說於邏輯上存有循環論證之弊端，
蓋法院在審理案件時，究應適用何國法律為準據法，乃係定性後 始能確定者。
三、 分析法學及比較法說
採此說之論者以為，在解釋國際私法的各種概念時，必須擺 脫法庭地國法或準據法國法實體法的拘束，應依分析法理學及比 較法學之原則來確定法律關係之性質，蓋國際私法之規則，乃便 利法官決定各種不同法系之內國法中之問題的法則，故此項規則 必須適於各種法系之規則及其制度之性質。定性僅為具體案件中 國際私法規則之解釋或適用，屬於絕對一般之性質，故不能單從
148 李慶明，論國際私法中定性的標準，月旦民商法雜誌，第 20 期，2008 年 6 月，頁 134。
149 劉鐵錚、陳榮傳，同註 7，頁 523。
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任何一種法系之內國法得之，而須透過分析法理學之方法始可。
批評此說者，認為此說概念過於抽象模糊，且不切實際，於 實際運作上更不易操作，蓋倘涉外案件皆須透過分析法理學及比 較法之方法，無疑地將大量增加受訴法庭之負擔。
四、 初步及次步定性說
初步及次步定性說乃係綜合法庭地法說與本案準據法說之結 果，其操作係先將訟爭問題依法庭地法作出初步定性，將涉外法 律關係分配於應歸屬之法類，待選定本案準據法後，再依本案準 據法作出次步定性，從本案準據法國之實體法中選擇出應適用之 實體法規定。反對此說之論者以為，初步及次步定性容易造成人 為化且易導致武斷之結果，且針對同一問題，不同學者可能將其 分析到不同之定性範疇中。
綜上諸說，莫衷一是，由於法庭地法說於適用上較為便利，
故現今各國實證法或判例多採法庭地法說150，此亦為我國實務所 採151。惟採法庭地法說將無法解決法庭地欠缺伴侶制度，致不知 如何定性之問題，本案準據法說亦有本質上循環論證之弊端，初 步及次步定性說雖解決本案準據法之缺點，但仍會發生法庭地法 說之缺失，蓋初步定性乃係先以法庭地法說定性。故在無法透過 法庭地法定性之情形下，本文擬透過分析各國伴侶制度及同性婚 姻制度，比較各國伴侶制度及同性婚姻制度於實體法上之異同後，
以分析法學及比較法學之方式，分別探討涉外伴侶制度及同性婚 姻之定性問題：
第一項 涉外伴侶制度之定性
由於近年來，各國實體法紛紛增設同性伴侶制度，因此涉 外同性伴侶關係之紛爭解決需求度亦與日增加。然涉訟地法院 之實體法未必有伴侶制度之相關規定，倘涉訟地法院本身設有
150 劉鐵錚、陳榮傳，同註 7，頁526。
151 最高法院 97 年台上字第 2428 號判決。
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伴侶制度之實體法時，於定性上較不致發生問題。反之，若法 庭地實體法未有伴侶制度之法律概念時，究應如何定性，則有 必要透過分析法學及比較法說之定性學說解決之，以下則試就 法庭地實體法是否設有伴侶制度作區分探討之：
一、 法庭地實體法設有伴侶制度
伴侶制度係謂在婚姻關係外，藉由法律規範伴侶間權利義 務之制度，其規範對象可能包含同性伴侶間或異性伴侶間，規 範密度亦可能因登記之國家而有異。當法庭地實體法設有伴侶 制度且與涉外之伴侶制度相同時，因兩者之法律概念以及權利 義務皆相同時，當不致生定性之爭議。惟當法庭地之伴侶制度 與涉外之伴侶制度不同，如伴侶制度之名稱不同，或雖伴侶制 度名稱相同但權利義務之規定不同時，是否會影響伴侶制度之 定性，亦即法庭地得否因法庭地伴侶制度與涉外伴侶制度規定 之不一致，而將其定性為非伴侶關係之他種法律關係。對此，
美國夏威夷州即認為在民事結合制度實施期間，無論他州成立 之 民 事 結 合 關 係 (Civil Unions) 或 家 庭 伴 侶 關 係 (Domestic Partnership)，都將被夏威夷州視為民事結合關係152。筆者以 為，世界諸國針對同一個法律概念，往往可能因各國之政策、
文化之不同，而有不同之實體法規定，倘單純以內外國實體法 規定不一致，影響定性之標準，恐有未洽。況伴侶制度乃係有 別於婚姻法律關係的另一種人與人之間結合的法律型態，不同 種類型伴侶制度間之本質並無不同，故即便法庭地法庭地伴侶 制度與涉外伴侶制度規定不一致，應不影響定性之結果。
二、 法庭地實體法未設有伴侶制度
誠如第二章所介紹，許多國家於實體法上雖有伴侶制度之 相關規定，然其制度之規範密度皆未盡一致，倘將人與人關係 結合之密度依法律所賦與之權利義務關係作分類，最鬆散者莫 過於事實上同居關係，而關係最緊密者則非婚姻莫屬，伴侶制
152 See Civil Unions & Domestic Partnership Statutes, supra note 61 (last visited Apr. 20, 2015).
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度則介於事實上同居關係與婚姻關係間，其中有較接近事實上 同居關係而「部分」賦與類似於婚姻之權益者，亦有較往婚姻 端靠攏者，賦與伴侶「全面」享有與婚姻配偶同等之權利者。
因此，在法庭地實體法未有伴侶制度之法律概念時，究應如何 定性，除涉及成立伴侶關係於實體法上之契約本質外，尚須考 量各國伴侶制度之權利義務內容。以下則就伴侶制度所賦與之 權利義務係採全面賦與者或部分賦與者作區分，探討如下：
(一) 伴侶全面享與婚姻配偶同等之權利義務
在涉外伴侶關係所賦與之權利義務與婚姻之配偶相 同，且法庭地法未設有伴侶制度之實體法及相關準據法之規 定下，貿然將伴侶關係定性為婚姻法律關係是否適宜。觀諸 外國之立法例，美國康乃狄克州(Connecticut)在過去曾設有 民事結合制度，然在同性婚姻合法化後，該州即停止民事結 合制度之適用，為解決同性婚姻合法化前已成立之民事結合 關係，遂立法將民事結合關係自動轉換為婚姻法律關係153。 除前述內國伴侶關係外，該州亦特別針對涉外的同性伴侶關 係透過立法將其視為婚姻法律關係，換言之，在他州成立有 效且依其規定享有與婚姻同樣權利義務之同性伴侶關係，於 康乃狄克州之州法下將被視為有效的婚姻法律關係154。美國 新罕布夏州(New Hampshire)雖未如同康乃狄克州直接將涉 外伴侶關係轉換為婚姻法律關係，然其同樣係以立法之方 式，使在他州合法成立之民事結合關係於新罕布夏州享有與 婚姻相同之地位155，僅係新罕布夏州承認之涉外伴侶關係可 能無法享有聯邦法下婚姻配偶之權益156。司法實務上，在 Elia-Warnken v. Elia 一案中，麻薩諸塞州法院以婚姻係由兩 人自願之結合，佛蒙特州的民事結合關係在功能上與馬塞州 塞州的婚姻相同為由，透過判決承認佛蒙特州民事結合關係
153 See Connecticut Civil Unions, http://www.glad.org/uploads/docs/publications/ct-civil-union.pdf (last visited May.08, 2015).
154 See CONN. GEN. STAT. §46b-28a.
155 See N. H. REV. STAT. ANN. §457:45; Nelson, I., supra note 85, at 1184-1185.
156 See Nelson, I., Id. at1185-1186.
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「溯及的」享有與麻薩諸塞州婚姻相當的地位157。雖有論者 以為若逕自將涉外伴侶關係轉換為婚姻法律關係或視為與 婚姻地位相當，可能會不符當事人的期待，甚或造成獲得較 少保障之反效果，嚴重的話更可能逐步侵蝕婚姻平權的價值
158。
然細譯前述外國立法例，在康乃狄克州及新罕布夏州之 州法尚設有伴侶制度之階段時，兩者皆同樣賦予州內伴侶全 面享有與婚姻配偶同樣的權利義務159，因此，在同性婚姻合 法化後，兩州將享有與婚姻法律關係相同權益之涉外伴侶法 律關係視為婚姻法律關係乃屬合理。或許將伴侶法律關係視 為婚姻法律關係在適用實體法規範之階段可能會產生不符 當事人期待等缺失，但定性的階段主要係在將案例事實歸類 以方便選出準據法作適用，上開缺失尚可於適用準據法國實 體法規定時，透過國際私法的適應或調整理論解決之。因 此，在法庭地法欠缺伴侶制度相關之實體法及國際私法規定
然細譯前述外國立法例，在康乃狄克州及新罕布夏州之 州法尚設有伴侶制度之階段時，兩者皆同樣賦予州內伴侶全 面享有與婚姻配偶同樣的權利義務159，因此，在同性婚姻合 法化後，兩州將享有與婚姻法律關係相同權益之涉外伴侶法 律關係視為婚姻法律關係乃屬合理。或許將伴侶法律關係視 為婚姻法律關係在適用實體法規範之階段可能會產生不符 當事人期待等缺失，但定性的階段主要係在將案例事實歸類 以方便選出準據法作適用，上開缺失尚可於適用準據法國實 體法規定時，透過國際私法的適應或調整理論解決之。因 此，在法庭地法欠缺伴侶制度相關之實體法及國際私法規定