涉外非傳統婚姻之研究

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(1)國立高雄大學法律學系碩士論文 Department of Law in National University of Kaohsiung Master's Thesis. 涉外非傳統婚姻之研究 Untraditional Marriages in Private International Law. 研. 究. 生：繆昕翰. Student ： Hsin-Han Miao 指導教授：謝志鵬博士 Advisor ： Dr. Chih-Peng Hsieh. 中華民國一○四年七月 July, 2015.

(2) 謝詞時光荏苒，碩士生涯亦隨著這本論文的完成而告一段落。在研修碩士課程的這段期間，一直在思考自己是否能夠順利完成論文的寫作，甚至是一個過去不熟悉的法學領域-國際私法，這一切都要感謝指導教授-謝志鵬老師的肯定與鼓勵。在撰寫論文的期間，感謝經典國際法律事務所的所有同仁，陪伴我度過漫長的寫作時間，尤其感謝邱基俊老師讓我在該事務所實習之餘，仍有自己的時間撰寫論文，並提供論文撰寫技巧的意見。感謝鄭婷瑄律師與賴柏宏律師，願意撥空陪我探討論文的相關問題。感謝林亭君學姊總是在我撰寫論文時，排遣我寫作期間的苦悶。感謝莊仲學長在我遍尋不著論文相關文獻時，願意幫我找尋相關的文獻。另外，感謝口試委員：王鵬翔教授、曾千娟教授於口試時給予我許多專業、寶貴的建議，讓此論文更臻完善。最後感謝媽媽的支持，讓我在就讀碩士期間沒有經濟上的壓力，讓我能全心致力於論文的寫作。. I.

(3) 摘要由於時代的變遷及交通的便利，近年來內國人與外國人間之往來愈趨頻繁，涉外婚姻之比例亦相對日趨提高。再加上自二十一世紀起，同性關係之議題日漸的為世人所重視，歐美各國紛紛將同性婚姻合法化，甚或創立伴侶登記制度，傳統「家的結構」不再局限於異性間始得組成，昔日之公序良俗及道德規範，在現代人眼中亦未必有相同的詮釋。在世界各國針對同性關係採取逐漸開放之態度下，反觀我國社會針對同性戀者之接受度尚趨保守，且法律上基於傳統以來對於民法婚姻夫妻之解釋限於異性間結合之現代，同性當事人間尚無法透過我國民法親屬編規定締結婚姻。即便我國已於二○一三年十月提出婚姻平權草案並經立法院院會一讀並交付司法法制委員會審議，但基於婚姻成立後將衍生諸多法律效果，例如扶養、親子關係等，為避免倉促立法所導致日後法律適用上之問題，短期內欲三讀通過並促使國內同性婚姻合法化，實非易事。是以，在現行國內尚不承認同性婚姻及未有其他伴侶制度之前提下，一旦我國法院面臨涉外同性關係之問題時，究應如何定性涉外同性關係，或係應如何在國際私法欠缺同性關係之相關準據法時適用準據法，甚至是否即謂得以同性關係違背我國之公序良俗而全面否定涉外之同性關係(含同性婚姻、伴侶制度)。本文擬以歐美國家同性婚姻及伴侶制度之比較法觀點，於實體法上比較傳統異性婚姻與同性婚姻及伴侶制度間賦與權益之異同，作為判斷解決國際私法上定性之問題，再分析歐美國家針對同性婚姻及伴侶制度準據法之立法，提供作為我國立法之借鏡及參考，最後輔以美國州際間對於同性關係之承認，探討內國承認涉外同性關係之良窳，及其與內國公序良俗間之關係，進一步檢視現行法下我國承認涉外同性關係之可能性，及承認後對社會所帶來的影響。期能就公序良俗及身分權保障之間取得一平衡點。關鍵詞：涉外同性婚姻、涉外同性伴侶、國際管轄、定性、同性婚姻準據法、同性伴侶準據法、公序良俗、婚姻保護法. II.

(4) Abstract Because of times changing and the development of traffic system, the contact between foreigners are more frequently. Therefore, the proportion of the foreign marriages compared to the past is increasing gradually too. Since the 21st century, people pay more attention to the issue of same-sex relationships, and many countries legalize same-sex marriage and establish partnership register system, including domestic partnership and civil union, the traditional family’s members are not limited to two opposite sex people only. In other words, two of same sex people can live together by getting married or registering into partnership. The rules and moralities people abided by in old days may contain different meanings nowadays or afterwards. When so many countries take a positive attitude toward same-sex partnership, our society in Taiwan not only still keep conservative concept but also forbid two of same-sex people getting married in contrast. Even though in October 10th, 2013 Marriage Equality Act has been drafted and first read by Legislative Yuan, it is not easy to pass in the short term. Due to there are a lot of marriage effects like aliment, parental right, etc, and in order to avoid hasty legislation may cause some problems in application of law in the future. Therefore, under this situation, when our court face foreign same-sex marriage or foreign same-sex partnership, there are some problems might be happened. First problem is how to characterize the foreign same-sex marriage or same-sex partnership. Second problem is how to apply law when lex fori is deficient in applicable law of same-sex marriage or same-sex partnership. Moreover, it is a doubt that whether the court can deny foreign same-sex marriage or same-sex partnership comprehensively for it contrary to the domestic public policy and good morals. Therefore, the essay uses Comparative law perspective, compares the rights and obligations of traditional marriage with same-sex marriage III.

(5) and partnership register system in the European and American countries to solve how to characterize the foreign same-sex marriage or same-sex partnership. Then, the essay tries to analyze the applicable law of same-sex marriage and partnership register system in the European and American countries, provided as our country’s legislation reference. Finally, the essay expects through the confession of same-sex marriage and partnership between states in America to examine the pros and cons in confession oversea same-sex marriage and partnership, and discuss the possibility to recognize the overseas same-sex marriage and partnership at present legal system further. The ultimate goal is to find a balance between public policy and the right conferred by same-sex marriage and partnership.. Keyword: same-sex marriage, domestic partnership, civil union, characterization, full faith and credit clause, choice of law, international jurisdiction, defence of marriage act, DOMA, Pacte Civile de Solidarité , PACS, public policy. IV.

(6) 目錄第一章緒論 ........................................................................................... 1 第一節研究動機與目的..................................................................... 1 第二節研究方法 ................................................................................ 2 第三節研究範圍及架構..................................................................... 3 第二章非傳統婚姻關係制度 ................................................................ 5 第一節非傳統婚姻關係之定義 ......................................................... 5 第二節各國非傳統婚姻關係制度 ..................................................... 5 第一項比利時 ................................................................................. 6 第二項法國 ..................................................................................... 9 第三項德國 ................................................................................... 13 第四項美國 ................................................................................... 17 第三章涉外非傳統婚姻關係衝突法之問題....................................... 34 第一節涉外非傳統婚姻關係之國際管轄權.................................... 34 第一項涉外傳統婚姻之管轄........................................................ 35 第二項涉外非傳統婚姻之管轄.................................................... 38 第二節涉外非傳統婚姻關係之定性 ............................................... 40 第一項涉外伴侶制度之定性........................................................ 42 第二項涉外同性婚姻之定性........................................................ 46 第三項我國涉外非傳統婚姻關係之定性 .................................... 49 第三節涉外非傳統婚姻關係之準據法 ........................................... 50 第一項涉外同性婚姻成立及效力之準據法選擇 ........................ 50 第二項涉外同性伴侶制度之準據法選擇 .................................... 63 第四章涉外非傳統婚姻關係之承認─以美國實務為例 ................... 72. V.

(7) 第一節美國之互惠條款(Full Faith and Credit Clause)與婚姻保護法案(Defence of Marriage Act, DOMA) .................................................. 72 第一項互惠條款 ........................................................................... 72 第二項婚姻保護法 ....................................................................... 73 第二節外國(州)法適用之限制 ....................................................... 75 第一項規避法律 ........................................................................... 75 第二項公序良俗條款 ................................................................... 82 第三項規避法律與公序良俗條款之關係 .................................... 94 第三節我國的實踐 .......................................................................... 94 第五章結論 ......................................................................................... 96 參考文獻 ............................................................................................... 99 附件一 ................................................................................................. 107. VI.

(8) 第一章緒論第一節研究動機與目的跨國婚姻自古有源，二十世紀以來，由於交通發達，各國間交流日益頻繁，世界儼然已成一體，跨國婚姻之締結更勝以往，根據我國內政部戶政司資料統計，自民國87年至103年以來，每年皆有上萬民之跨國聯姻發生1。因此，相關爭議相較往昔，益加蓬勃發展。此外，婚姻的觀念從傳統婚姻係由習慣、道德、宗教等社會規範所承認，而由一男一女所結合之正當的、永續的男女結合關係2，到許多國家承認兩男或兩女間亦可成立婚姻關係或同性伴侶關係之現代，人與人彼此生活之結合型態，已不再像以往單純。自二○○一年荷蘭首次開放同性婚姻後，諸多歐美國家亦紛紛跟進，如比利時、西班牙、加拿大、挪威、瑞典、葡萄牙、冰島、阿根廷、芬蘭、丹麥、法國及美國部分州等等3，幾乎每年都有國家立法開放同性婚姻。根據美國同性戀權益團體「人權運動組織」（Human Rights Campaign）總結二○一四年美國同志運動成果顯示，截至西元二○一三年止美國僅有16州承認同性婚姻，但1年後卻增加了19州，使得美國人口生活在婚姻平權地區從34% 瞬間成長至64%4，甚至在二○一五年六月二十六日聯邦最高法院以5比4的一票之差，宣告同性婚姻應於全美各州合法化5。部份國家雖未立法承認同性婚姻，但仍透過伴侶法律關係之制度，允許同性當事人間一定程度之生活上結合，賦與其部份或類似於婚姻之權益，如丹麥、以色列、法國、德國、芬蘭、盧森堡、英國、. 1. 內政部戶政司全球資訊網，http://www.ris.gov.tw/zh_TW/346 (最後閱覽日：2015 年 4 月 15 日)。陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法親屬新論，三民書局，修訂八版，2009 年，頁 61。 3 江崇源，美國佛蒙特州同性伴侶法制之發展：以 2000 年「公民結合法」及 2009 年「婚姻平等法」為論述重心，東海大學法學研究，第 38 期，2012 年 12 月，頁 67-68。 4 2014 年美婚姻平權大躍進，http://www.cna.com.tw/news/aopl/201412290027-1.aspx (最後閱覽日： 2015 年 4 月 15 日)。 5 最高法院歷史性判決全美同性婚姻合法化， http://udn.com/news/story/8309/1018930 -%E6%9C%80%E9%AB%98%E6%B3%95%E9% 99%A2%E6%AD%B7%E5%8F%B2%E6%80%A7%E5%88%A4%E6%B1%BA -%E5%85% A8%E7%BE%8E%E5%90%8C%E6%80%A7%E5%A9%9A%E5%A7%BB%E5%90%88% E6%B3%95%E5%8C%96 (最後閱覽日：2015 年 6 月 27 日)；Supreme Court Legalizes Same-Sex Marriage Nationwide， http://www.theblaze.com/stories/2015/06/26/supreme-court-legalizes-same-sex-marriage/(last visited June 27, 2015). 2. 1.

(9) 紐西蘭、捷克等等 6。顯見即便在我國尚不允許同性締結婚姻關係或成立伴侶關係之現階段，在世界各國紛紛開放同性婚姻及伴侶制度之同時，涉外同性婚姻及伴侶關係之發生率亦會相對地提高，涉外法律關係問題之解決需求亦與日遽增。一旦一對同性配偶或伴侶於我國就婚姻關係或伴侶關係 (或係以婚姻關係或伴侶關係為先決問題)涉訟時，我國法院將面臨是否應承認該同性之兩人具備合法之配偶關係或伴侶關係，其中不單僅涉及公序良俗之問題，我國法院在審理此類涉外案件時亦須考量我國有無管轄權，以及在適用傳統之定性學說時，亦可能因各國同性婚姻及伴侶制度之實體法權利義務關係不同，而有不同之定性結果，甚至在準據法之適用上，亦可能因我國並無相關之準據法規定，導致無法規可資適用之疑問。. 第二節研究方法國際私法之研究方法可分為大陸法學派與英美法學派，前者著重於理論的推研，即藉由設定一理想基礎，本此基礎來探求國際私法之原理原則並解決問題；後者著重於實務判例之研究及歸納7。基於此兩大學派，復可細分為四種研究方法：一、理論研究法；二、個案研究法；三、歷史研究法；四、比較研究法。理論研究法藉由已知推論未知，闡明國際私法之應然；個案研究法乃由判例探求其共通點，以反應國際私法之實然；歷史研究法透過縱向比較理論或制度之背景與社會作用，預測未來之發展趨勢；比較研究法經橫向比較本國法與外國法之異同，達到明其得失之目的8。本文於研究方法上，以比較研究法及個案研究法之方式進行，藉由分析比較各國之現有法制規定，以及相關內、外國文獻資料、實務判決與學者之論點，加以歸納分析彙整突顯問題核心，並提出個人意見，藉此釐清並解決涉外非傳統婚姻於我國法制上與實務運用上可能面臨之問題，以作為我國未來面對涉外非傳統婚姻相關爭議之準則與方向，供未來學界及實務人士之參考。. 6 7 8. 江崇源，同註 3，頁 68-69。劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，三民書局，修訂三版，2004 年，頁 24-26。郭豫珍，國際私法研究方法論，法務通訊，1803 期，三版，1996 年 11 月 14 日。 2.

(10) 第三節研究範圍及架構本文之研究核心，在探討涉外非傳統婚姻於我國法制與實務上之運用，職此，在探討涉外非傳統婚姻之問題前，本文擬嘗試於實體法上優先界定非傳統婚姻之範圍，並試舉部分國家說明非傳統婚姻制度及其權利義務內容，蓋各國實體法之非傳統婚姻關係制度皆不盡相同，不同之非傳統婚姻制度，皆可能影響國際私法管轄權、定性及準據法選擇之判斷。於實體法簡要說明非傳統婚姻制度後，於國際私法問題之探討順序上，本文擬依次探討管轄權、定性及準據法之選擇，最後再討論公序良俗及規避法律之問題。理由在於涉外國際私法判斷次序上，基於先程序後實體之法理，須先視受理之法院對該涉外案件有無管轄權，於認定有管轄權後，方能對該案件作實質之審理。至於實體審理順序上，若欲針對涉外案件選出適當之準據法，則須待透過定性將案件事實轉化並確定法律關係後始能為之，故定性之探討應先於準據法之選擇。最後，因非傳統婚姻制度與我國一般傳統婚姻制度建立在一男一女之婚姻法律關係制度不同，除可能衝擊國內之公序良俗爭議外，國人亦可能為規避國內婚姻制度，至國外成立非傳統婚姻法律關係，故本文擬於最後討論規避法律及闡述國際私法上公序良俗之發展及其對非傳統婚姻關係之影響，進而提出本文的看法。本論文之架構總共有五章，以下針對各章簡要分述如下：第一章：緒論，包括研究動機及目的、研究方法、研究範圍及架構；第二章：介紹不同國家於實體法中之非傳統婚姻關係制度，從非傳統婚姻當事人間享有之權利義務，由規範強度較低至強度較高之國家依序介紹之；第三章：主要側重於非傳統婚姻制度於衝突法下問題之解決，分別自管轄權、定性及準據法之選擇依序探討之； 3.

(11) 第四章：以美國州際法院間對於涉外非傳統婚姻關係之承認為例，探討外國(州)法適用之限制，作為我國實務之借鏡；第五章：結論. 4.

(12) 第二章非傳統婚姻關係制度第一節非傳統婚姻關係之定義非傳統婚姻關係制度乃相對於傳統婚姻制度之稱謂。針對傳統婚姻之定義，國內多數學者多認為婚姻係以不同性別之兩人為婚姻成立之主體，即一男一女雙方合意以終身共同生活為目的之適法結合關係9；相反地，非傳統婚姻制度則係以相同性別之兩人為婚姻法律關係之主體。又倘若自婚姻制度屬於人與人共同結合並共同生活之制度觀之，廣義的非傳統婚姻關係制度，更含括以共同生活為目的而結合之伴侶法律關係。. 第二節各國非傳統婚姻關係制度相較於傳統婚姻制度之發展歷史，非傳統婚姻制度乃係近代人與人共同生活之新的社會結合型態，繼二○○一年荷蘭開放同性婚姻之先例後，不乏有許多國家亦紛紛跟進，如比利時、美國、法國等等皆先後立法保障同性婚姻。此外，亦有部分國家非透過同性婚姻之方式，選擇以伴侶制度保障同性伴侶之權益，如德國等等。但由於同性婚姻或同性伴侶制度之法制發展仍遠不及於傳統婚姻制度，再加上同性間與異性間部分先天生理上之差異，如同性彼此間無法透過傳統生育之方式產生後代，進而影響身分法上父母子女之法律關係。因此，在考量上述差異及國內社會政策下，各國對於同性婚姻及同性伴侶制度中當事人所享有之權益，皆有不同之設計，當中有規範與婚姻配偶相同或近似而強度較高者，亦有僅少部分享有類似於婚姻配偶之權益而強度較低者，以下則試從非傳統婚姻當事人間享有之權益由規範強度較低至強度較高之國家，試舉例介紹之。. 9. 林菊枝，親屬法新論，五南，初版，1996年，頁61；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，同註2，頁61-66；高鳳仙，親屬法：理論與實務，十版，2009年，頁18。 5.

(13) 第一項比利時第一款同性關係制度之歷史沿革在同性關係制度尚未於世界各國普遍發展的二十世紀九 ○年代末期，比利時於一九九八年十一月二十三日頒布了「建立共同生活關係法」(Loi instaurant la cohabitation légale)，亦有學者將之譯為「關於法定共同生活與適用要件法」10，該法允許同性或異性伴侶間得登記為共同生活法律關係，並自二○○○年一月一日開始生效。儘管上開法律賦與同居之同性伴侶間些許之法律權益，但相較於婚姻配偶之權利義務仍有很大之不同。因此，為了貫徹並保障平等價值(l’égalité de valeur)11，比利時於二○○三年頒布了「開放同性婚姻法」(Loi ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du code civil)，允許同性間成立婚姻關係，並修訂了相關之民法規定。雖然反對者於隔年曾希冀試圖透過憲法法院推翻上開立法，然憲法法院最終仍駁回反對者之訴求12。至此，比利時遂成為繼荷蘭之後，世界第二個允許同性婚姻之國家13。第二款同性關係制度第一目法定共同生活關係在保障非婚同居者法律權益之思維底下，比利時於一九九八年催生了「建立共同生活關係法」，該法第 2 條規定. 10. 許耀明，「家」的解構與重構：從法國、德國、比利時與歐盟層次新近法制談「異性婚姻」外之其他共同生活關係=The Destruction and the Reconstruction of 《Family》: A Comparative Study of Different Models of Non-marital Cohabitation/Registered Partnership from the Perspective of the French, German, Belgian and the EU Newest Development ，東海大學法學研究，第 25 期，2006 年 12 月，頁 98。 11 許耀明，同前註，頁 100。 12 Arbitragehof verwerpt verzoek tot vernietiging homohuwelijk， http://www.standaard.be/cnt/gd49lfd3 (last visited Apr. 20, 2015). 13 庄素娟，歐洲國家同性婚姻立法的發展趨勢，金陵法律評論，第 10 卷第 1 期，2006 年， http://wenku.baidu.com/view/4fb8a811f18583d04964598a.html (最後閱覽日：2015 年 4 月 15 日)。 6.

(14) 比利時應於民法第三部份婚姻章後增訂第 5 章之 1「法定同居」(De la cohabitation légale)，共計 5 個條文(第 1475 條至第 1479 條)。當中關於建立共同生活關係主體之規定，依第 1475 條第 1 項規定，只須當事人符合第 1476 條第 1 項之宣示方式14，該共同生活關係即屬有效成立，未另設有性別上之限制。換言之，同性或異性間皆得依該法建立共同生活關係，但須注意同條第 2 項規定，建立共同生活關係之當事人僅限有行為能力之成年人，且不得為已婚之人或已建立共同生活關係者15。除了共同生活關係成立之外，第 1476 條第 2 項亦就共同生活關係之終止設有明文，包含合意終止、單方終止、當事人死亡、結婚等16。至於共同生活關係存續期間之法律效果，則係規定於第 1477 條，亦即依第 1476 條第 1 項宣示登記為共同生活關係之兩人，就彼此間內部之財產法律關係，如不動產之處分及共同生活費用依第 1477 條第 2 項準用婚姻之相關規. 14. Loi instaurant la cohabitation légale Art. 2.「……Art. 1476. § 1er. Une déclaration de cohabitation légale est faite au moyen d'un écrit remis contre récépissé à l'officier de l'état civil du domicile commun. Cet écrit contient les informations suivantes : 1° la date de la déclaration; 2° les noms, prénoms, lieu et date de naissance et signatures des deux parties; 3° le domicile commun; 4° la mention de la volonté des parties de cohabiter légalement; 5° la mention de ce que les deux parties ont pris connaissance préalablement du contenu des articles 1475 à 1479; 6° le cas échéant, la mention de la convention visée à l'article 1478, conclue entre les parties.L'officier de l'état civil vérifie si les deux parties satisfont aux conditions légales régissant la cohabitation légale et acte, dans l'affirmative, la déclaration dans le registre de la population.……」. 15 Loi instaurant la cohabitation légale Art. 2.「Dans le livre III du Code civil, sous un titre Vbis intitulé " De la cohabitation légale ", sont insérés les articles 1475 à 1479, libellés comme suit : Art. 1475. § 1er. Par " cohabitation légale ", il y a lieu d'entendre la situation de vie commune de deux personnes ayant fait une déclaration au sens de l'article 1476. § 2. Pour pouvoir faire une déclaration de cohabitation légale, les deux parties doivent satisfaire aux conditions suivantes :1° ne pas être liées par un mariage ou par une autre cohabitation légale; 2° être capables de contracter conformément aux articles 1123 et 1124.……」. 16 Loi instaurant la cohabitation légale Art. 2. 「…… Art. 1476.§ 2. La cohabitation légale prend fin lorsqu'une des parties se marie, décède ou lorsqu'il y est mis fin conformément au présent paragraphe.Il peut être mis fin à la cohabitation légale, soit de commun accord par les cohabitants, soit unilatéralement par l'un des cohabitants au moyen d'une déclaration écrite qui est remise contre récépissé à l'officier de l'état civil conformément aux dispositions de l'alinéa suivant. Cet écrit contient les informations suivantes :1° la date de la déclaration; 2° les noms, prénoms, lieux et dates de naissance des deux parties et les signatures des deux parties ou de la partie qui fait la déclaration; 3° le domicile des deux parties; 4° la mention de la volonté de mettre fin à la cohabitation légale. ……」. 7.

(15) 定17，但關於個人之財產及工作收入，依第 1478 條規定除無法證明為個人分別所有時，原則上皆歸個人所有18。至於共同生活費用之內部分擔比例則依第 1477 條第 3 項以伴侶間對於共同生活之協力貢獻決定之19。就伴侶間之外部財產法律關係，依第 1477 條第 4 項則設有對第三人負連帶債務之規定20。由於在建立共同生活法律關係之要件上，無如婚姻法上禁親婚之限制，因此即便具備甥舅關係之兩人，仍得建立伴侶之共同生活法律關係，是故倘伴侶間具備一定之親屬法律關係，而符合繼承之規定時，自得依繼承之規定繼承伴侶之財產。易言之，伴侶間繼承之法源依據，並非源自於共同生活法律關係，而係民法之其他繼承人資格。第二目同性婚姻二○○三年比利時之開放同性婚姻法第 3 條修正了民法第 143 條傳統婚姻成立對象之定義，明訂兩異性或同性間皆得成立婚姻法律關係21。關於婚姻之成立、效力、離婚與婚姻關係存續間之權利義務，同性婚姻與異性婚姻原則上皆大致相同，但仍有三個主要差異，其一為民法第 143 條但書明文排除比利時民法第 315 條規定之適用，即倘子. 17. Loi instaurant la cohabitation légale Art. 2.「……Art. 1477. § 2. Les articles 215, 220, § 1er, et 224, § 1 , 1, s'appliquent par analogie à la cohabitation légale.……」. 18 Loi instaurant la cohabitation légale Art. 2.「……Art. 1478. Chacun des cohabitants légaux conserve les biens dont il peut prouver qu'ils lui appartiennent, les revenus que procurent ces biens et les revenus du travail.Les biens dont aucun des cohabitants légaux ne peut prouver qu'ils lui appartiennent et les revenus que ceux-ci procurent sont réputés être en indivision.……」. 19 Loi instaurant la cohabitation légale Art. 2.「……Art. 1477. § 3. Les cohabitants légaux contribuent aux charges de la vie commune en proportion de leurs facultés.……」. 20 Loi instaurant la cohabitation légale Art. 2.「……Art. 1477. § 4. Toute dette contractée par l'un des cohabitants légaux pour les besoins de la vie commune et des enfants qu'ils éduquent oblige solidairement l'autre cohabitant. Toutefois, celui-ci n'est pas tenu des dettes excessives eu égard aux ressources des cohabitants.……」. 21 Loi ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil Art. 3.「L'article 143 du même Code, abrogé par la loi du 31 mars 1987, est rétabli dans la rédaction suivante, et est déplacé vers le Chapitre Ier du Titre V du Livre Ier du même Code : « Art. 143. - Deux personnes de sexe différent ou de même sexe peuvent contracter mariage. Si le mariage a été contracté entre des personnes de même sexe, l'article 315 n'est pas applicable. ».」. er. 8.

(16) 女出生於婚姻狀態中或婚姻解消之日起三百日內，他方配偶不當然視為子女之生父22。對此，學說上有認為上開立法顯有剝奪同性戀者身為父母之權利之嫌23。其二為關於繼父母之收養權，依開放同性婚姻法第 13 條規定，同性配偶不得享有民法第 345 條繼父母之收養權。易言之，倘同性配偶欲收養他方配偶之子女，該子女則會因收養而中斷與本生父或母之權利義務關係24。其三為關於異性配偶共同收養之規定，依開放同性婚姻法第 14 條規定，民法第 346 條不適用於同性配偶間，換言之，同性配偶不得依收養之規定共同收養子女25。細究比利時同性婚姻與異性婚姻之異同，雖法律允許同性間成立婚姻法律關係，但立法者仍作出不容許子女同時有兩個父親或兩個母親之選擇 26 。第二項法國第一款同性關係制度之發展根據數據統計，法國自一九六八年以來，未結婚的伴侶有明顯持續增加之趨勢，至二○○四年，每 6 對中，即有 1 對為不婚的伴侶 27 。為因應此社會存在非常普遍的(異性戀) 非婚同居現象，及遭婚姻制度排除在外的同性戀族群能得到同性伴侶關係之法律承認與保障需求，法國國會議員乃開始積極推動相關伴侶登記法制。由於伴侶登記制度之對象不限. 22. 同前註。許耀明，同註 10，頁 100。 24 Loi ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil Art. 13.：「Dans l'article 345, alinéa 2, du même Code, remplacé par la loi du 27 avril 1987, les mots « et si les époux sont de sexe différent, » sont insérés entre les mots « de l'adoptant, » et les mots « il suffit ».」. 25 Loi ouvrant le mariage à des personnes de même sexe et modifiant certaines dispositions du Code civil Art. 14.：「A l'article 346 du même Code, modifié par la loi du 27 avril 1987, sont apportées les modifications suivantes : 1° l'alinéa 1er est complété comme suit : « de sexe différent »; 2° dans l'alinéa 3, les mots « et pour autant que ces derniers soient de sexe différent, » sont insérés entre les mots « de l'autre époux » et les mots « quel que soit ».」. 26 同前註。 27 Ferrand, Das französische Gesetz über den PACS (Pacte civil de solidarite) , FPR 2004, S.335. 23. 9.

(17) 於異性間之結合，故伴侶登記制度之草案最早於一九九○提出國會時即受到諸多地杯葛，不僅保守派右翼政黨在議會中以「基督教聖經」作為反對的同性伴侶制度之立論基礎，亦有群眾透過媒體或上街頭之方式抗議來反對此制度的通過 28 。一直到一九九九年法國國會在激烈討論後才通過了現在的「共同生活契約」(Pacte Civile de Solidarité，以下簡稱為 PACS)版本29。雖然伴侶制度通過後，立即有反對者向法國憲法委員會提出違憲審查，然憲法委員會最後仍作出合憲的決定，弭平同性伴侶制度的爭議30。PACS 雖然賦予同性伴侶得享有一定之法律保障，惟其與婚姻所賦與之權利義務範圍仍有很大之差距。有鑒於此，法國社會黨於二○一二年總統選舉隨即以促成同性婚姻合法化為主要政見，於大選過後同年年底向國民議會提出同性婚姻及相關收養規定之《開放同性伴侶結婚 344 號法案》(Projet de loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe , n° 344），並在社會黨擁有國會較多席次之情況下，於隔年順利經國民議會及參議院順利通過修訂後之 2013-404 開放同性伴侶結婚法案(LOI n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe) 31 。期間雖然人民運動聯盟(Union pour un Mouvement Populaire，簡稱 UMP)曾要求該法案應送交法國憲法委員會檢驗是否違憲，然最後憲法委員會仍以婚姻性別之定義屬立法形成自由為由，認定同性婚姻並未違憲. 28. 法務部德國、法國及加拿大同性伴侶制度之研究成果報告書，國立臺北大學法律學院法律學系，101 年 5 月，頁 20。 29 許耀明，同註 10，頁 81。 30 關於「家」的想像不是方便二字而已：法國 PACS 的歷史脈絡與文化分析， http://narzissmus.pixnet.net/blog/post/23208539-%E9%97%9C%E6%96%BC%E3%80%8C%E5%AE %B6%E3%80%8D%E7%9A%84%E6%83%B3%E5%83%8F%E4%B8%8D%E6%98%AF%E6%96 %B9%E4%BE%BF%E4%BA%8C%E5%AD%97%E8%80%8C%E5%B7%B2%EF%BC%9A-%E6% B3%95%E5%9C%8Bpa (最後閱覽日：2015 年 4 月 15 日)。 31 Dossiers législatifs - LOI n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe ， http://www.legifrance.gouv.fr/affichLoiPreparation.do;jsessionid=78CEA6AA660D7791562399C67F4 28F47.tpdjo10v_1?idDocument=JORFDOLE000026587592&type=general&typeLoi=&legislature= (last visited Apr. 20, 2015). 10.

(18) 32. 。嗣後，該法案在二○一三年五月十八日經法國總統簽署下完成立法，於是法國成為全球第 14 個同性婚姻合法的國家，同時也是第 9 個同性婚姻合法的歐洲國家。第二款同性關係制度第一目事實上同居關係法國事實上同居關係規定於該國民法典第 515 條之 8，係謂異性或同性之兩人間持續、穩定且長期的共同生活狀態。若從法國非婚生子女之新生兒推斷事實上同居關係人口之數量，據法國國家人口研究所統計，二○○○年 77.5 萬新生兒中，非婚生子女佔新生兒中的 42.6%，到二○一二年更提升至 55.8%。易言之，法國每 10 個新生兒中，即有近 6 個屬非婚生子女，可見事實上同居關係儼然成為現代法國人民之主要生活模式之一33。惟法國法律雖有就事實上同居於法律中作出定義，惟並未於法律中賦與其任何權利義務，換言之，事實上同居關係之雙方當事人於法律上並無任何身分或財產上關係，如同居伴侶之一方無權為他方作出任何醫療照護決定；同居伴侶一方死亡時，他方伴侶對於死亡伴侶之遺產並無繼承權；事實上同居之伴侶無婚姻配偶共同收養子女規定之適用34。第二目共同生活契約(PACS) 在法律禁止同性婚之情形下，為重視國內同性團體人權之呼聲，以及異性戀年輕族群之主張，法國於一九九九年底以第 99-994 號法案頒布了 PACS，並於頒布翌日後生. 32. JORF n°0114 du 18 mai 2013 page 8281， http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=104401CEE4F8FABB4E55BB05F9F5BEAD.t pdjo10v_1?cidTexte=JORFTEXT000027414806&categorieLien=id (last visited Apr. 20, 2015). 33 非婚同居在法國合情合法總統到平民流行“不婚”， http://big5.china.com.cn/gate/big5/news.china.com.cn/world/2014-01/21/content_31254467.htm (最後閱覽日：2015 年 4 月 15 日)。 34 Martin, Claude and Théry, Irène, The PACS and Marriage and Cohabitation in France, 15 International Journal of Law, Policy and the Family, 135-158（2001）. 11.

(19) 效。該第 99-994 號法案第 1 條規定，將 PACS 新增至法國民法典第 12 章第 515 條之 1 至第 515 條之 8。觀同法第 515 條之 1 之訂立資格，共同生活契約不限於同性伴侶間始得締結共同生活契約，許多無意願結婚的男女，或是同性之單純友人，甚至為了照顧老弱殘疾等等，只要以共同生活為目的，都得依據此法建立伴侶關係。至於成立 PACS 之契約主體，則限制為成年人方得為之，即便是擬制成年之未成年人 35 或禁治產人(les majeurs en tutelle)皆不得為之 36 。並依同法第 515 條之 2，比照禁親婚與重婚之規定，於一定親屬關係或已有婚姻關係或 PACS 者間，禁止成立 PACS。 PACS 在成立之後，主要有兩個法律效果，其一為法國民法第 515 條之 4 之相互幫助(aide mutuelle)義務，其具體內容則委由當事人自行約定之，但該互助義務顯較夫妻間扶養義務程度為低。另一個則是規定於同法第 515 條之 5 之財產共有制(indivision des biens)37。至於 PACS 契約生效後，其身分法上之地位並無變更，無姓氏變更之問題，在身分上仍屬單身，不因此負有如婚姻的忠貞義務。就收養之部分，亦僅得為單獨收養，無從為共同收養。締結 PACS 之當事人更非身分法上之姻親關係，是而，對於他方父母依法無須負擔扶養義務，伴侶彼此間亦無相互繼承權38。又因 PACS 本身之類型為民法之法定契約，因其法律效果與部份之婚姻效果類似，致生其契約於實體法上究屬財產契約或身分契約之爭議，影響國際私法準據法之選擇甚深，此部分則詳待後述。. 35. 如法國民法第 476 條規定，未成年人結婚，視為成年人即屬其例；或依同法第 477 條第 1 項，未婚之未成年人，得依一定程序宣告為成年人。許耀明，同註 10，頁 13。 36 許耀明，同前註，頁 13。 37 許耀明，同前註，頁 13-14。 38 許耀明，同前註，頁 16。 12.

(20) 第三目同性婚姻觀諸二○一三年五月十七日法國通過之 2013-404 開放同性伴侶結婚法案第一章規定，法國同性婚姻乃係在不改變現行婚姻體制下，修正法國民法第 143 條之規定，將婚姻之成立對象明確規範為異性間或同性間之結合，並將同法第 144 條關於婚姻年齡之限制修正為須雙方當事人皆須年滿 18 歲始得締結婚姻39。由於婚姻之定義既已明確規範為異性或同性間之結合，為配合同性間成立婚姻關係之可能性，該法案修正部分文字，如將民法第 34 條、第 371 條之 1 第 2 款規定中關於「父母」(père et mere)之文字更改為「家長」(parents)、民法第 75 條「夫妻」(mari et femme) 則替換為「配偶」(époux)等等40。至於子女之收養部分，該法除開放允許同性配偶得共同收養子女外，並於民法第 360 條第 2 款後增定允許配偶得收養他方配偶於先前已收養之子女之規定41。因此，透過此次之立法修正，同性配偶至此於法律上之權利義務實與過去傳統異性配偶完全相同。第三項德國第一款同性關係制度之立法經緯在德國制定同性伴侶制度前，丹麥即率先於一九八九年立法承認同性伴侶得享有類似於婚姻配偶之權利義務。其後挪威、瑞典、冰島、荷蘭等國亦紛紛跟進。一九九四年歐盟更允許同性間得成立伴侶關係及共同收養子女，作為歐盟會員國之立法參考。然德國卻遲至二○○一年二月始公布「同性伴侶法」(Gesetz über die eingetragene Lebensgemeinschaft) 42 ，蓋德國於立法時遇到兩個問題，其一為該法可能有牴觸. 39 40 41 42. 法國 2013-404 開放同性伴侶結婚法案第 1 條，附件一。法國 2013-404 開放同性伴侶結婚法案第 4 條，附件一。法國 2013-404 開放同性伴侶結婚法案第 8 條，附件一。戴瑀如，論德國同性伴侶法，月旦法學雜誌，第 107 期，2004 年 4 月，頁 146。 13.

(21) 德國基本法第 6 條第 1 項明定對於婚姻、家庭及子女之特別保護之疑慮，其二為一旦決定立法時，其立法模式究應納入民法親屬編內抑或以專法獨立規定，蓋伴侶制度與婚姻於生活上有其相似之處以及各自不同之特性。最後立法者採取折衷之方式，以單行法之方式來制定同性伴侶法，再以準用德國民法親屬編之方式，來解決立法政策上之困境43。追溯德國歷史上對於同性伴侶之態度，在早期同性婚姻或係同性伴侶關係之討論尚未成熟的階段，社會上普遍認為男性間之性行為及猥褻行為係屬可罰之犯罪行為44，雖然西元一九六九年德國刑法放寬將成年男同性戀者間之性行為予以除罪化，但仍禁止成年男子與 21 歲以下之男子間為猥褻行為45，深刻反映出社會價值觀對於同性間之結合仍係趨向保守之態度，直至西元一九八四德國聯邦法院始更進一步認為男同志間之共同結合關係類似婚姻之共同生活，而不再認為有牴觸社會倫常道德，更於一九九四年針對男性間之性行為予以完全除罪化。德國同性伴侶法最早係於一九九○由綠黨(Die Grünen) 向聯邦眾議院(Bundestag)提出草案，但並未於國會闖關成功。直到一九九四年歐洲議會通過同性伴侶生活之平等法，德國政府對同性戀者之政策才開始有所轉變。嗣後在德國社會普遍接受同性伴侶生活方式之態度下，於二○○○年由聯合執政黨(社會民主黨 SPD 與綠黨)擬定出同性伴侶法草案，除了引進新的同性伴侶登記制度外，更包括了相關配套措施，如稅法、社會保險及程序法等修正。於二○○一年國會審查時，並進一步將該草案區分為「同性伴侶法」(Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlecht-licher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaftsgesetz LPartG)及「同性伴. 43. 戴瑀如，同前註，頁 147。西元一八七一年帝國刑法第 175 條：「雞姦與獸姦須受徒刑。」，於一九三五年將同條修正為：「男子間的猥褻即要入刑。」 45 於一九七四年再將年齡由 21 歲降至 18 歲，並將猥褻行為修改為「性行為」。 44. 14.

(22) 侶補充法」(Lebenspartnerschaftgänzungsgesetz)，前者因未涉各邦之利益，在無須經參議院決議之情況下，經聯邦眾議院表決順利通過，後者則因內容涉及稅法、移民法、社會保險法等有關之各邦利益，未通過參議院之決議而觸礁46。同性伴侶法亦於同年二月十六日由總統正式簽署後，於二月二十二日公布在聯邦政府公報。嗣後巴伐利亞、薩克遜及圖林根邦針對同性伴侶法以其實體內容違背德國基本法第六條第一項保護婚姻、子女與家庭之規定向德國聯邦憲法法院提出違憲聲請案，遭聯邦憲法法院於二○○二年七月十七日宣告合憲，反對同性伴侶法之聲浪至此乃告一段落47，該法亦於同年八月正式實施48。第二款同性伴侶法二○○一年德國同性伴侶法明確揭示限於同性間始得成立伴侶關係，排除異性間之結合，此外，依該法第 1 條第 2 項第 1 款規定，雙方當事人皆須成年，且任一方不能已婚或有其他伴侶，始得成立伴侶關係。蓋伴侶間乃以永久共同生活為目的而結合，此含有排他性之忠實義務，不得由第三人來干擾共同生活關係49。另依同法第 1 條第 2 項第 2 款與第 3 款規定亦規定禁止一定親屬間以伴侶關係互相結合。至於成立伴侶關係之法律效果，因同性伴侶與夫妻相同皆係以永久共同生活為目的之結合，故兩者在共同生活之效力規範上伴侶制度亦泰半係以婚姻為架構，如夫妻雙方須互負扶養義務 50 、伴侶之家姓(Lebenspartnerschaftsname) 51 。又因同性伴侶間，並無子女之問題，重視的反而是法律地位與. 46. 戴瑀如，同註 42，頁 148。戴瑀如，同前註，頁 149。 48 戴瑀如，同前註，頁 146。 49 戴瑀如，同前註，頁 150。 50 伴侶間之扶養義務扶養義務，乃係準用德國民法第 1360 條 a 與 1360 條 b 婚姻扶養義務之規定。戴瑀如，同前註，頁 154。 51 戴瑀如，同前註，頁 153。 47. 15.

(23) 財產上之保障。是而，關於伴侶財產制及子女之權利義務行使規定，與婚姻即有明顯之不同，如伴侶財產制強制同性伴侶在成立伴侶關係之同時，就必須選擇一種合意之伴侶財產制並為登記52。對子女權利義務行使之部分，最初因同性伴侶未有如婚姻關於共同收養之規定，伴侶僅得依一般收養之規定單獨收養子女，且在子女被同時收養禁止之規定下，在法律未有伴侶得收養他方子女或共同收養之法律明文規定下，伴侶間原則上不會發生共同行使子女親權之情形53。直到二○○四年時，德國始開放承認繼父母對他方親生子女之收養權54。伴侶之共同收養權之部分，則須至二○一三年二月十九日始獲得承認，蓋德國聯邦憲法法院以伴侶之一方對於他方之子女，無論為他方伴侶之親生或婚前(後)收養之子女，皆有收養權，認定現行德國法禁止他方伴侶共同收養之規定，與憲法平等權之保障有違55。在繼承上，同性伴侶對他方之財產擁有繼承權，其內容以仿效德國民法上配偶之繼承地位與其應繼分為主56。. 52. 伴侶財產制無婚姻法定財產制之適用，而有別於民法上以淨益共同財產制 (Zugewinngemenischaft)作為夫妻法定財產制之規定。依同性伴侶法第 6 條第 1 項之規定，伴侶雙方必須合意選擇一種財產制，包括無須經公正之盈餘平衡共同財產制或當事人得於公證人面前自行以契約訂定相互之財產關係。戴瑀如，同前註，頁 155。 53 戴瑀如，同前註，頁 156-157。 54 德國 LGBT 權益， http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%BE%B7%E5%9C%8BLGBT%E6%AC%8A%E7%9B%8A(最後閱覽日：2015 年 4 月 15 日)；德國同性伴侶法第 9 條第 7 項：「同性伴侶單獨收養他方伴侶之子女時，準用民法第 1743 條第 1 句、第 1751 條第 2 項及第 4 項第 2 句、第 1754 條第 1 項及第 3 項、第 1755 條第 2 項、第 1756 條第 2 項、第 1757 條第 2 項第 1 句和第 1772 條第 1 項第 1 句規定。」 55 德憲法庭判决准予同性婚姻伴侣領養孩子， http://www.chinanews.com/gj/2013/02-20/4578283.shtml (最後閱覽日：2015 年 4 月 15 日)。 56 關於伴侶間繼承權，係規範於同性伴侶法第 10 條，該條共有 7 項之多，因同性伴侶間與配偶間之共同生活及二者與其血親之範圍亦有所不同，是故立法者以例外方式來規定二者不同之處。戴瑀如，同註 42，頁 157。 16.

(24) 第四項美國第一款同性關係制度之歷史沿革近代美國各州同性關係制度之演變，從最初法律認定男同性戀者間之性行為應屬刑事犯罪到除罪化57，再到部分州立法賦予同性伴侶間部份類似於婚姻之權益，乃至同性婚姻合法化。由於各州之關於同性關係制度之發展皆不盡相同，以下則就影響美國整體法制史上較具代表性的州，扼要說明之：一、夏威夷州(Hawaii) 美國於司法審判實務上最早肯認同性伴侶得申請結婚執照之權益，最早可追溯至夏威州一九九三年之 Baehr v. Lewin 案58，涉訟原因乃係六名同性戀者欲在夏威夷申請結婚證書，遭衛生部以性別相同為由拒絕。於初審法院時，訴訟中原告雖主張衛生部拒發證書之行為違反州憲法之隱私權保護及平等保護條款，然初審法院仍以同性之婚姻權非憲法保障之基本人權而判決駁回原告之訴訟主張59。一直到該案上訴至夏威夷州最高法院，最高法院以州憲中的平等保護條款明文禁止性別歧視為由，引用最嚴格的審查標準審理禁止同性婚姻的州法，遂將案件發回更審。更審法院遵循最高法院之發回意旨，否決了州政府所提出的各種主張，包括維護小孩福利、延續生命乃婚姻的目的及保護觀光業等，並要求政府不得拒絕核發結婚執照給同性伴侶。於是夏威夷州成為美國第一個以州憲法為名，由法院宣告同性婚姻受到保障之案例60。然於該案上訴期間，一九九八年夏威夷州立法機. 57. 廖元豪，革命即將成功，同志仍須努力─簡評美國聯邦最高法院同性婚姻之判決，月旦法學雜誌，第 224 期，2014 年 1 月，頁 22-24；陳荔彤，美國最高法院同性性行為除罪化與同性婚姻合法化的憲法發展，月旦法學雜誌，第 104 期，2004 年 1 月，頁 204-213。 58 See Baehr v. Lewin, 74 Hawaii 530, 852 P. 2d 44, 47-48(Haw. 1993). 59 徐慧怡，同性婚姻與公序良俗，收錄於：國際私法理論與實踐：劉鐵錚教授六秩華誕祝壽論文集，1998 年 9 月，頁 350-351。 60 廖元豪，同註 57，頁 24。 17.

(25) 構提案並經選民同意修改州憲，明確表示立法機關有權將婚姻保留與異性配偶，限制只有異性可以結婚61，使得同性伴侶之結婚權益又退回原點之狀態。即便州議會於一九九八年立法限制婚姻成立之對象，早於一九九七年夏威夷州議會已通過「利益互惠法」（Reciprocal Beneficiaries Act），允許同性或異性伴侶間成立互惠受益關係(reciprocal beneficiary relationship)，可以如同已婚者一樣，享有各項法律權益，如無遺囑之繼承利益 (inheritance without a will)、伴侶一方因第三人過失致死之訴權、醫療探視權、醫療決定權(medical decision)、同意驗屍權(consent to post mortem exams)、健康福利，共同擁有財產，家庭暴力防治措施等等62，因此同性伴侶之權益尚不因一九九八年修改州憲而遭完全剝奪。一直到二○一一年二月夏威夷州通過 SB 232 號(Senate Bill 232)法案，始允許當事人透過民事結合制度(Civil Unions)成立伴侶關係，賦與登記民事結合關係之伴侶享有與婚姻配偶同等之權利，且登記之對象不限於同性間始得成立伴侶關係，異性間亦得透過此制度成立伴侶關係。在民事結合制度實施期間，無論他州成立之民事結合關係(Civil Unions) 63 、家庭伴侶關係(Domestic Partnership)，甚或是同性婚姻(Same-sex Marriage)都將被夏威夷州視為民事結合關係64。至此，夏威夷州遂成為美國第 7 個賦與同性戀者同等婚姻配偶權的州65。嗣後更於二○一三年十月二十八日通過婚姻平等法案 (Marriage Equality Act) ：Senate Bill 1 (SB1) ，使得同性婚姻就此合法化。然須. 61. HAW. CONST. art. I , § 23; Civil Unions & Domestic Partnership Statutes， http://www.ncsl.org/research/human-services/civil-unions-and-domestic-partnership-statutes.aspx (last visited Apr. 20, 2015). 62 See HAW. REV. STAT. § 572C-6; William C. Duncan, Whither Marriage in the Law?, 15 REGENT U. L. REV. 119, 122-123 (2002); Civil Unions & Domestic Partnership Statutes, Id. (last visited Apr. 20, 2015). 63 Civil Union 一詞，國內有學者將之譯為「公民結合法」，江崇源，同註 3，頁 59-132。 64 See Civil Unions & Domestic Partnership Statutes, supra note 61 (last visited Apr. 20, 2015). 65 See Civil Unions & Domestic Partnership Statutes, Id. (last visited Apr. 20, 2015). 18.

(26) 注意的是夏威夷州的民事結合制度並未因通過同性婚姻法案而遭停止適用，換言之，同性當事人間在夏威夷得自由選擇登記為伴侶法律關係或婚姻法律關係，甚或是單純享有利益互惠關係66。二、佛蒙特州(Vermont) 二○○○年七月佛蒙特州透過立法方式，允許佛蒙特州同性伴侶得向法官或教士申請「民事結合」(Civil Union)執照，賦與同性伴侶得享有一般婚姻的一切權利，如繼承、醫療同意權、受益權、財產分配權，以及贍養費給付67。換言之，成立民事結合關係之當事人於州內可享有與異性婚姻完全相同的法律權益，佛蒙特州也因此成為美國第一個具有民事結合制度的州68。惟民事結合關係究非婚姻，故民事結合關係之同性伴侶仍無法享有聯邦地位之保障和福利69。關於佛蒙特州民事結合制度之立法緣由，可追溯至一九九三年 Baker v. State 案70，佛蒙特州最高法院基於該州憲法之「一般權益」（common benefits）條款，認為該州法律所賦予婚姻之各項權利及保護，應延伸至同性夫婦，採取正面的立場肯定同性伴侶享有婚姻配偶之權益，而非單純地禁止政府否認人民的權益。同時在判決中表示，其判決並非依據「對同性親密關係在宗教上或道德上的認同」，而是立於「保護配偶的權益」之觀點71。有鑒於此，為回應 Baker v. State 之判決意旨，佛蒙特州議會乃參照丹麥同性伴侶間共同生活關係制度，制定民事結合制度72。易言之，佛蒙特州民事結. 66. See Gay Marriage Is Booming. Where Does That Leave Civil Unions? ， http://www.slate.com/blogs/outward/2013/11/08/civil_unions_once_a_second_class_option_as_more_s tates_approve_gay_marriage.html (last visited May 05, 2015). 67 紀欣，美國同性婚姻合法化的最新發展，全國律師，第 13 卷，第 9 期，2009 年 9 月，頁 73。 68 紀欣，同前註，頁 73。 69 陳荔彤，同註 57，頁 215。 70 See Baker v. State, 744 A 2d 864 (1999). 71 紀欣，同註 67，頁 73。 72 江崇源，同註 3，頁 49。 19.

(27) 合制度乃係為落實上開判決中肯定同性伴侶亦能依州憲法得到應該享有的利益、保護及法律上的安全之情況而誕生。二○○九年三月底佛蒙特州議會進一步通過「婚姻平等法」（An Act to Protect Religious Freedom and Recognize Equality in Civil Marriage） 73 ，但遭州長道格拉斯（Jim Douglas）否決。同年四月七日，佛蒙特州參眾議會再次投票表決，推翻了州長的否決權74。佛蒙特州議會的表決不僅使該州成為繼麻薩諸塞州、加州(加州雖於二○○八年允許同性婚姻，但隨即於二○○九年復將婚姻定義為一男一女之結合)、康乃狄克州、愛荷華州後，美國第五個同性婚姻合法化的州，也成為美國第一個由州議會立法機構，而非法院判決，將同性婚姻合法化的州。當婚姻平等法通過後，依該法第 12 條 b(1)-(7)廢止民事結合法之適用75，但在二○○九年九月一日前成立之民事結合關係不受影響76。三、麻薩諸塞州(Massachusetts) 麻薩諸塞州最高法院於二○○四年，針對 Goodridge et al. v. Department of Public Health 一案77，於判決中指出同性與異性婚姻必須享有平等之地位，倘法律單方禁止同性間不得締結婚姻關係，將違背該州憲法之平等原則。有鑒於此，州政府自判決當日(即五月十七日)，即開始向同性伴侶派發結婚證書。於判決生效後，反對同性婚姻者雖曾試圖推翻該判決，然依麻州法律規定，若欲推翻法院判決的州憲法修正. 73 74 75. 76 77. 江崇源，同註 3，頁 104。紀欣，同註 67，頁 78。 An act relating to civil marriage §12(b)：「The following sections in Title 18 are repealed: (1) § 5160 (issuance of civil union license; certification; return of civilunion certificate); (2) § 5161 (issuance of license); (3) § 5162 (proof of legal qualifications of parties to a civil union;penalty); (4) § 5163 (restrictions as to minors and incompetent persons); (5) § 5164 (persons authorized to certify civil unions); (6) § 5164a (temporary officiant for civil unions); (7) § 5165 (civil union license required for certification; failure toreturn). See Civil Unions & Domestic Partnership Statutes, supra note 61 (last visited Apr. 20, 2015). See Goodridge v. Dept. of Public Health, 798 N.E.2d 941 (Mass.2003). 20.

(28) 案，至少需要經過州立法機關和公投的通過。最後麻薩諸塞州議會在二○○七年第二次投票時未通過禁止同性婚姻之草案，麻薩諸塞州同性婚姻合法化就此確定78，麻薩諸塞州因此成為全美率先承認同性婚姻合法化並發給同性伴侶結婚證書的州，亦係繼荷蘭、比利時、安大略省、不列顛哥倫比亞省、魁北克，全球第六個承認同性婚姻的地區79。四、加州(California) 加州於一九九九年通過「家庭伴侶登記法」(Domestic Partner Registration Act)，賦與登記為同性伴侶者部分婚姻上配偶之權利，此為美國第一次透過州法承認同性伴侶關係，並成為日後其他各州制定家庭伴侶制度之參考。隨後二 ○○○年加州選民公投通過第 22 號提案，明訂婚姻僅在「一名男人與一名女人間才有效」。二○○四年在 Lockyer v. City and County of San Francisco 判決中80，加州最高法院判決政府官員不得為同性伴侶頒發結婚證書，亦採相同之見解。為保障同性伴侶之權益，加州於二○○三年進一步通過「加州家庭伴侶權利與責任法」(California Domestic Partner Rights and Responsibilities Act)，概括賦與登記為伴侶關係者擁有等同於婚姻配偶之權益。直至二○○八年五月十五日在 ln re Marriage Cases 判決中，宣布加州法律將婚姻關係限定於異性之間的規定，如：「加州家事法典」（Califomia Family Code）第 300 條與第 308.5 條（該條款亦被稱為：「加州婚姻防衛法」（California Defense of Marriage））等，違反州憲法之平等保護條款，所. 78. 紀欣，同註 67，頁 75。 Same-sex marriage in Massachusetts， http://en.wikipedia.org/wiki/Same-sex_marriage_in_Massachusetts#Background (last visited Apr. 20, 2015). 80 該案起因二○○四於二月，舊金山市長紐森（Gavin Newsom）決定為同性伴侶頒發結婚證書，隨即被加州政府認定違法。舊金山市政府和支持同性結婚者提起訴訟，主張因為加州禁止同性結婚的法律違憲，因此他們可以不遵守。See Lockyer v. City and County of San Francisco, 33 Cal.4th 1055 (2004). 79. 21.

(29) 有加州人不分性別都應該享有組織家庭的權利81。首席法官喬治（Ronald George）更在多數意見中，引用了兩個法律基礎解釋其判決。首先，他表示，「結婚權」（right to marry）是「憲法基本人權」（fundamental constitutional right），每一個人可依據個人的選擇組織家庭，與家庭成員的性別無關；既然加州都已經允許同伴侶登記為家庭伴侶，享受及承擔與異性夫婦同樣的法律權利與義務，州政府沒有任何禁止同性結婚的理由。多數法官並認為性傾向應屬於「敏感類別」（suspect class），故應該接受「嚴格審查」（strict scrutiny）標準，認定加州政府欠缺「迫切利益」（compelling interest）否認同性婚姻。隨後反對同性婚姻者提出了禁止同性婚姻之第 8 號公投案，並於二○○九年經美國加州最高法院確認，推翻了先前允許同性結婚之見解。但加州的同性伴侶依然可享有「家庭伴侶關係」(Domestic partnership)的所有權利，只是依加州憲法，唯有一男一女組成之婚姻方於加州有效或被承認 82 。且由於第八案並不具有回溯權，因此在加州依法結婚的一萬八千對同性配偶的婚姻繼續有效。但就在第 8 號公投案後，於二○○九年的 Perry v. Schwarzenegger 案中83，原告請求法院確認第 8 號公投案無效，並核發禁制令禁止加州政府執行該修憲案。一審法院判決第 8 號公投案侵犯同性伴侶之隱私權與平等保護條款，牴觸聯邦憲法而無效。聯邦上訴法院則以相同理由維持原審判決84。嗣後，該案上訴至聯邦最高法院，然最高法院並未就實體爭議進行審理，直接以上訴人欠缺上訴權限，從程序面廢棄二審判決，維持第一審之判決85。至此，加州之同性婚. 81. See In re Marriage Cases, 43 Cal. 4th 757, 856-857, 76 Cal. Rptr. 3d 683, 765 (2008). See CAL. CONST. art. I , §7.5. 83 See Perry v. Schwarzenegger, 704 F. Supp. 2d 921, 929-930 (N.D. Cal., 2010). 84 See Perry v. Brown, 671 F. 3d 1052 (9th Cir., 2012). 85 See Hollingsworth v. Perry, 133, S.Ct. 2652 (2013); see Nelson, I., Recognition of civil unions and domestic partnerships as marriages in same-sex marriage states, 98 Minn. L. Rev. 1171, 1179 (2013). 82. 22.

(30) 姻經歷幾番波折終於於斯合法化。第二款同性關係制度第一目同性伴侶制度在美國各州對於同性婚姻之立法仍存有重大歧異之現代，為避免對於同性婚姻議題持不同意見者的對立與衝突，在不承認同性婚姻之立場下，為使得同性伴侶間能獲得部份或類似於婚姻制度下之配偶權，部份州乃創設同性伴侶制度，藉此保障同性伴侶之權益。然各州保障之範圍皆不盡相同，就配偶之權益有採部分授予者，亦有概括式全面賦予者86，其中加州與紐澤西州原本皆係採賦予部份權利之家庭伴侶登記制度，嗣後再將權益擴大至全面的概括式賦與，制度之發展較為完善，是而，以下則就「加州家庭伴侶制度(Domestic Partnership)」及「紐澤西州民事結合制度(Civil Union)」說明之：一、家庭伴侶制度美國針對同性伴侶間之權益保障，於同性婚姻（same-sex marriage）是否合憲尚處高度爭議之年代，加州為給與無法利用婚姻制度之同性伴侶亦可享有部分婚姻關係下之配偶權，以平衡共同生活關係下權利義務，州內之主要城市自一九八○年代起87，便開始建立家庭伴侶登記制度（domestic partner registration），其除賦予同性伴侶得請求登記為家庭伴侶之權利外，更進一步授與登記之同性伴侶，部分婚姻制度下之配偶權。州層級之立法機關，因受地方家庭伴侶法制發展之影響，於一九九九年完成保障同性伴侶權益為核心之「家庭伴侶登記法」. 86. See Civil Unions & Domestic Partnership Statutes, supra note 61 (last visited Apr. 20, 2015). 加州柏克萊市議會(Berkkeley City Council)，於 1984 年通過「家庭伴侶自治規章」(Domestic Partnership Policy)，成為美國最早建立同性家庭伴侶登記制度的城市。See Debbie Zielinski, Domestic Partnerships Benefits: Why not Offer Them to Same-Sex Partners and Unmarried Opposite Sex Partners?, 13 J. L. & Health 281, 290 (1999). 87. 23.

(31) (Domestic Partnership Registration Act；以下簡稱：一九九九年 DPRA），並成為其他各州制定家庭伴侶制度之參考，如緬因州(2004)、紐澤西州(2004)、哥倫比亞地區 (2006)、華盛頓州(2007)等等88。嗣後，為了順應現實社會狀態之改變，加州立法機關更以該法為基礎，於二○○一至二○○二年通過諸多家庭伴侶法案：AB25、AB2216 與 SB1575，逐步擴增同性伴侶得享有權利之範圍。二○○三年更完成授與同性伴侶於州法體系下，得享有與婚姻關係下之配偶近乎相同權利義務範圍之「家庭伴侶權利與責任法」（ California Domestic Partner Rights and Responsibilities Act；以下簡稱：二○○三年 CDPRRA）。 (一) 一九九九年「加州家庭伴侶登記法(Domestic Partner Registration Act；DPRA)」加州之家庭伴侶登記法，乃係累積地方家庭伴侶自治規章之長期發展經驗而成，州議會於一九九九至二 ○○○年通過第 26 號法案（Assembly Bill 26）─1999 年 DPRA89。該法案被整編於加州家事法典第 297 至 299.6 條、州政府法典（Goverment Code）第 22867 條及健康與安全法典（Health and Safety Code）第 1261 條90。其中整編於家事法典之主要規範事項除家庭伴侶的登記資格外91，並明定家庭伴侶間應互負扶養義務92、家庭共同. 88. 江崇源，論美國紐澤西州同性伴侶法制之發展：以 2004 年“家庭伴侶法”及 2007 年“公民結合法”爲研究重心，中正大學法學集刊，第 28 期，2010 年 1 月，頁 6。 89 夏威夷州（Hawaii）於 1996 年通過州家庭伴侶法，成為全美第一個建構州層級家庭伴侶登記法制的州。隨後於 1999 年加州立法機關完成 DPRA 的立法，成為第二個擁有家庭伴侶法的州。 See M.R. Carrillo-Heian, Domestic Partnership in California: Is It a Step toward Marriage?, 31 McGeorge L. Rev. 475, 478 (2000). 90 Kitty Mak, California’s New Domestic Partner Registration Act May Aid Same-Sex Partners in Providing a Legal Basis for Their Life Relationships, L.A. CNTY. BAR ASS’N, http://www.lacba.org/showpage.cfm?pageid=1105 (last visited Apr. 20, 2015). 91 請求登記為家庭伴侶者，需具備以下資格： (一) 當事人兩造須達法定年齡：滿 18 歲之同性（samesex）或 62 歲以上得主張社會安全福利之 24.

(32) 生活費用之連帶責任93及伴侶關係存續期間之財產歸屬問題等94；州政府法典第 22867 條則規定州政府受僱人之家庭伴侶亦得主張「健康保險利益(health insurance coverage)」；健康與安全法典第 1261 條授予他方家庭伴侶享有「探病訪視權(right to hospital visitation)」。然一九九九年 DPRA 實施後，同性伴侶雖可取得部份上開原須具婚姻關係始可主張之權利，但相較於婚姻關係下之配偶，其於法律上所得享有之權益，仍屬有限。如加州夫妻財產制(「共同財產制」95與「準共同財產認定法則96」)，因其係以具婚姻關係之配偶為適用前提，所以僅具家庭伴侶關係之同性伴侶並無法加以援用。又就家庭伴侶一方疾病或死亡，他方亦無醫療行為決定權或相互繼承權。. 異性伴侶（persons of opposite sexes）。 (二) 當事人須能了解締結家庭伴侶關係的意義及其所生之法律效果。 (三) 當事人間須無禁止近親結婚的血緣關係。 (四) 當事人之任何一方須未婚且非為他人之家庭伴侶。 (五) 擁有共同的住居所（common residence），See Cal. Fam. Code. §297 (b) (1)-(7) (2000) . 92 家庭伴侶間之扶養義務於家庭伴侶關係解消後即終止，江崇源，同註 88，頁 17。 93 家庭伴侶關係存續中，為負擔基本共同生活費用所生之債務，家庭伴侶雙方對其應負連帶責任，但限於債權人於為借貸之際係本於對於家庭伴侶關係之信賴外，且亦獲得家庭伴侶雙方允諾願共同負擔之債務者為限，江崇源，同前註，頁 17。 94 家庭伴侶關係存續中獲得之財產若以雙方名義登記時，視為家庭伴侶雙方之共有財產，江崇源，同前註，頁 17。 95 所謂「共同財產制」（community property system）係指，夫妻於婚前或婚後，若未訂定財產契約以規制其婚後所取得財產所有權之歸屬，其於婚姻關係存續中所取得，非屬於「分別財產」（separate Property）(即：婚前財產（all property owned prior to marriage）、婚後因繼承或贈與所取得之財產(property acquired during marriage by inheritance or gift)及前述該等財產所生孳息 (profits from separate property))之所有財產，無論其為動產或不動產(real or personal Property)，為其共同財產。夫妻對於此共同財產，於婚姻關係存續中，享有平等的管理權（equal management and control），於婚姻關係解消後，各自取得其半數。林菊枝，美國婚姻法，五南，1985 年 12 月，頁 56-59 ；紀欣，美國家事法，台北：五南，初版，2002 年 5 月，頁 82-86。 96 所謂「準共同財產認定法則」（quasi-community property laws）乃指，夫妻設定住所於他州時所取得亦符合加州共同財產制下認定共同財產之要件（即：設若該夫妻當時設定住所於加州，該財產即為共同財產）的財產，即視為夫妻之共同財產，See Cal. Fam. Code § 125 (West 2004). 25.

(33) (二) 二○○一至二○○二年加州議會通過之家庭伴侶法案繼一九九九年 DPRA 後，為使同性伴侶得享有較多婚姻關係下之配偶權，加州眾議會（California State Assembly ）於二 ○○ 一年十月完成第 25 號法案 97 （Assembly Bill 25，以下簡稱： AB25），除放寬異性戀申請登記為伴侶之資格98，復增加其他僅限婚姻得主張之重要權利，如繼父母得收養伴侶一方之子女99、醫療行為決定權(medical decision-making)100、伴侶一方因第三人過失死亡之請求審判權101、家庭伴侶得作為伴侶死亡時之遺產管理人102、家庭伴侶於伴侶喪失行為能力時得被指定為監護人103等等。二○○二年間更通過 AB2216 法案(Assembly Bill 2216)及 SB1575 法案(Senate Bill 1575)，分別明定同性伴侶之一方於未立遺囑而死亡時尚存之一方享有無遺囑之繼承權104及允許同性伴侶之一方得以遺囑方式贈與他方財產，儘管該遺囑係由受遺贈之他方同性伴侶所草擬，亦不影響該遺贈之效力105。 (三) 二 ○○ 三年「加州家庭伴侶權利與責任法」 (California Domestic Partner Rights and. 97. 該法案於 2002 年 1 月 1 日正式實施。 1999 年 DPRA 原規定：「異性戀者若欲登記為家庭伴侶，兩造皆須滿 62 歲」之要件，修正為僅須一方滿 62 歲即可申請登記。See Megan E. Callan, The More, The Not Marry-Er: In Search of A Policy Behind Eligibility for California Domestic Partnerships, 40 San Diego L Rev. 427, 431 n.71 (2003). 99 See Cal. Fam. Code § 9000(b) (West Supp. 2003). 100 家庭伴侶之一方無法下「醫療行為決定權」時；他方如同婚姻關係下之配偶，得為喪失行為能力之一方，做成醫療行為之決定。See Cal. Pro. Code § 4716(a) (West Supp. 2003). 101 家庭伴侶之一方因第三人之過失行為而死亡時，尚存之一方就其伴侶之死亡及其精神上所遭受的痛苦，於訴訟上其得以自己名義，請求法院行使審判權：。See Cal. Civ. Code §1714.01(a) (West Supp. 2003). 102 See Cal. Proc. Code § 8461 (West Supp. 2003). 103 See Cal. Proc. Code § 1812 (West Supp. 2003). 104 See Cal. Prob. Code § § 66401 (C), 6402. 105 See Grace Ganz Blumberg, Legal Recognition of Same-Sex Conjugal Relationships: The 2003 California Domestic Partner Rights and Responsibilities Act in Comparative Civil Rights and Family Law Perspective, 51 UCLA L. Rev. 1555, 1561 n.36 (2004). 98. 26.

(34) Responsibilities Act；CDPRRA) 二○○三年 CDPRRA 為避免逐一列舉家庭伴侶得享有與需負擔之權利義務範圍，因而致生掛一漏萬之弊端，一反過往家庭伴侶法所採取之漸進、列舉式增加家庭伴侶得享有權利範圍的立法態度，而改採全面、概括性定義家庭伴侶得享有權義內涵的立法模式，僅原則性指示州法體系下配偶得享有及需負擔之權利義務規定，於已登記為家庭伴侶間亦應一體適用106，致使該家庭伴侶法制宛如「婚姻替代制度」(a shadow institution of marriage )107。易言之，該法乃將配偶於州法體系下得享有與應負擔之權利（rights）、利益（benefits）及責任（duties），全面且概括性地授與已踐行家庭伴侶登記之同性伴侶。然聯邦政府因擔心不同類型州層級同性伴侶法制的實施，恐將減損或瓦解傳統婚姻制度，一九九六年完成「婚姻防衛法」（Defense of Maniage Act，DOMA）之立法，且於同年九月正式實行。該法除宣示：「美國境內之任何一州，對於他州將同性伴侶關係視為婚姻關係的州行政行為或州司法行為，在其州法體系下，並無授與法律效力之義務108」外，其亦明確界定聯邦法中「婚姻」（maniage）與「配偶」（spouse）之意義。所謂「婚姻」係指，「一男與一女間之結合」；而「配偶」乃是：「不同性別之一夫與一妻」。基此「婚姻」及「配偶」之定義可知，聯邦法已明確排除同性之家庭伴侶於聯邦法下配偶之權利。職故，CDPRRA 規範之權利義務範圍，僅限於. 106. See Cal. Fam. Code § 297.5 (a) (West Supp. 2004). See Grace Ganz Blumberg, supra note 105, at 1561. 108 See 28 U.S.C. §1738C (1997) ("No State, territory, or possession of the United States, or Indian tribe, shall be required to give effect to any public act, record, or judicial proceeding of any other State, territory, possession, or tribe respecting a relationship between persons of the same sex that is treated as a marriage under the laws of such other State, territory, possession, or tribe, or a right or claim arising from such relationship"). 107. 27.

(35) 州法體系下所賦與配偶之權利義務，並不包含聯邦法令所授與配偶之權利及福利，如：社會安全（ social security ）、醫療服務（ medicare ）、聯邦住宅（federalhousing）、食物券（food stamps）、退役軍人利益（veteran's benefits）、與聯邦失業救濟利益（federal unemployment benefits）等福利109。換言之，同性家庭伴侶依 CDPRRA 得享有之權利義務僅限於州法體系下，與傳統婚姻制度下配偶享有聯邦之權利及福利仍有所不同。二、民事結合制度民事結合制度(原文：Civil Union，又譯為公民結合 110 ；民事聯姻 111 )乃在不變更州婚姻之定義之立法前提下，將州法體系下配偶得主張之所有權益授予同性伴侶。此種立法模式最早可追溯到一九八九年丹麥(Demark)的「伴侶登記法」(Registered Partnership Act)112。美國則係於二○○○年由佛蒙特州引進該法制，作為州政府保障同性伴侶權益之法源113。觀乎美國紐澤西州雖自二○○四年起，才對誓約相互照顧且以永久共同生活為目的之同性伴侶，立法規範其共同生活關係，但其卻是美國州層級同性伴侶法制發展迄今，唯一同時擁有家庭伴侶與民事結合法制經驗之地方政. 109. 江崇源，美國加州同性伴侶法制之發展：以 2003 年「家庭伴侶權利與責任法」為論述中心，東海大學法學研究，第 29 期，2008 年 12 月，頁 35。 110 江崇源，同註 88，頁 5。 111 紀欣，同註 67，頁 73。 112 A White Paper on Same-Sex Marriage, Civil Unions, and Domestic Partnership ， http://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/family/reports/WhitePaper.authcheckdam. pdf (last visited Apr. 20, 2015). 113 佛蒙特州最高法院於一九九九年 Baker v. State 一案判決中宣示：「州婚姻法下，異性伴侶所得享有之權利義務，同性伴侶亦應享有，如此方符合州憲法第 7 條共同利益條款（common benefits clause）之規定。」為回應州最高法院之要求，二○○○年四月佛蒙特州立法機關，即於州婚姻法之外，另訂僅以同性伴侶為規範對象之州法制─「民事結合法」（Civil Union Law），此即美國最早「民事結合」概念之起源，江崇源，同註 88，頁 7-8。 28.