犯罪成立的考量因素

在現行集會遊行法及相關刑法規定存在下，本節嘗試提出犯罪成立的考量因 素。集會遊行對於第三人的影響，必須連結到刑法所保護的核心個人法益，始能 成罪。也就是說，不應以公共秩序或安全的集體法益判斷，而應該回歸個人法益

作為犯罪成立的標準。

集會遊行對於第三人主要的影響，有生命身體的傷害、物的損害、一般行為 自由的妨礙等。此外，合法解散命令以及實質平等也是必須考量的因素。

第一項 重大侵害法益

刑事法領域中，有輕微原則（Geringfügigkeitsprinzip），除了在程序上檢察官 的微罪不舉外，於實體法上，因爲輕微的損害或危險，欠缺實質意義的社會損害，

所以不成立構成要件¹。由於行為對於法益干擾非常輕微，從刑事政策的角度，

無須處以刑罰。因此，應認為不可罰或犯罪不成立²。學說並舉實例，短暫瞬間 妨害行動自由、造成他人輕微皮傷痛、竊取或侵占他人所值無幾的財物³。如果 法院以判決所為之刑事制裁（有罪判決，或類似刑罰之制裁）過度干預而不符合 比例原則，即應宣告無罪⁴。否則，即屬於違憲之判決。基於合憲性解釋之理由，

1 陳志龍，法益與刑事立法，頁 181 註 23（1990 年）；林鈺雄，強制罪之整體不法判斷－－從彰 化台電施工抗爭案的判決談起，月旦法學雜誌，232 期，頁 47（2014 年）。

2 吳耀宗，輕微性原則在刑法上關於不法確立的解釋適用－－從可罰的違法性理論談起，收於：

甘添貴敎授祝壽論文集編輯委員會編，刑事法學之理想與探索：甘添貴教授六秩祝壽論文集－第 一卷，頁124（2002 年）。

3 吳耀宗（註 2），頁 124。

4 黃榮堅，從容許風險概念看和平內亂罪，收於：刑法問題與利益思考，頁 250（1999 年）；薛 智仁，刑法觀點下的公民不服從，中研院法學期刊，17 期，頁 179（2015 年）。

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應將輕微原則作為解釋刑法構成要件之不成文要件。至於有無動用刑罰必要（刑 罰最後手段性或謙抑性）的看法 ⁵，實際上與比例原則是一體兩面。實務上解釋 法條時，也會將法益侵害輕重納入考慮，如：集會遊行法聚眾不解散罪、刑法強 制罪均有適用⁶。

可見的物理傷害，已經重大侵害生命、身體法益，已經屬於暴力集會。在行 政法上得以解散集會，且刑法上也可能成立第150 條聚眾施強暴脅迫、第 271 條 殺人或第177 條傷害等罪，此部分的判斷較為容易。至於物的損害，則須重大侵 害，而非僅有輕微的價值減損⁷。因此，必須考量損害物品的質及量。例如取走 他人廢棄的紙箱，當作坐墊，進而造成該紙箱的利用價值減低，刑法上就不應該 成立犯罪。另外，法院有以行動未公告周知，而沒有其他替代交通道路，導致抗 爭不符合輕微原則⁸。固然公告與否確實與集會影響的大小有關，但是不能說未 申請許可或未公告，就可以處罰⁹。

第二項 必須集會整體上評價為犯罪

文獻上認為少數個人為暴力行為，不能代表集會遊行就成為暴力的集會。不 能因為少數人的不法行為，就剝奪其他多數和平集會遊行的參與者之集會自由¹⁰。 除非多數人或集會領導者使集會為非和平行為，或支持暴力行為，才能評價為非 和平集會¹¹。心理學指出攻擊行為會來自學習，也可能來自服從，所以集會領導

5 顏榕，由刑罰最後手段性論毀損罪之構成要件－從文林苑都更事件談起，臺灣法學雜誌，246 期，頁7（2014 年）。

6 臺灣高等法院臺中分院 103 年度上易字第 1184 號刑事判決；臺灣彰化地方法院 101 年度易字 101 號刑事判決；臺灣高等法院臺中分院 103 年度上易字第 315 號刑事判決）。

7 Thomas Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 62. Aufl., 2015, §125a Rn. 8;

Sternberg-Lieben/Schittenhelm, in: Schönke/Schröder (Hrsg.), Strafgesetzbuch Kommentar, 30. Aufl., 2019, § 125 Rn. 5, § 125a Rn. 14; Jürgen Schäfer, in: Wolfgang Joecks/Klaus Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Aufl., 2017, § 125 Rn. 20, § 125a Rn. 32.

8 臺灣臺北地方法院 104 年度訴字第 43 號刑事判決 二、（三）、3.（2）。

9 許玉秀、林鈺雄，社會抗爭與刑法的極限－－關廠工人臥軌刑事案件法律研討會，臺灣法學雜 誌，237 期，118-119（2013 年）。

10 林鈺雄（註 1），頁 52；李震山，集會遊行之和平原則與集會自由權之保障，警學叢刊，23 卷 1 期，頁（1992 年）。

11 Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Grundrechte. Staatsrecht II, 30. Aufl., 2014, Rn. 761; Otto Depenheuer, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, 84. Aufl., 2018, Art. 8 Rn. 94 f., 97;

Norbert Ullrich, Das Demonstrationsrecht, 2015, S. 256.

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者或多數人支持或促進暴力，處罰具有正當性。相反地，如果只是少數個人犯罪，

只能追究個人責任。必須集會整體評價為暴力，才能認為集會整體為犯罪。

第三項 噪音

噪音是公害主要陳情事由，歷年來居於第一、第二名的案件量¹²。而且，越 大分貝的噪音，會造成程度不同的身體健康傷害¹³。因此，噪音如果達到一定分 貝以上，就會使集會具有可罰性。不過，應該注意的是行政機關的噪音管制標準 僅能作為參考，不能直接援引作為刑事責任成立的標準。以噪音管制法所授權的 噪音管制標準第7 條為例，有規定擴音設施的管制標準。該分貝數固然可以作為 集會噪音是否超標的準據，但是超標只代表集會噪音應該降低，而非成立刑事責 任。只有集會者故意製造超出造成身體健康傷害的噪音，才會成立犯罪。就此，

噪音所造成的生理或心理的傷害，必須藉由實證的科學數據證明，才能成立犯 罪。

第四項 一般行為自由妨礙

第一款 一般問題

一般行為自由的法益，可能涉及強制罪等犯罪。應該注意的是，雖然留有通 道使他人不便，但如果還可進出，就不應成立強制罪。除非包圍場所到「完全」

使他人無法離開，才會被評價為物理上之強暴行為，可能會成立強制罪或甚至剝 奪行動自由罪。如果雙方實力極端懸殊（例如有優勢警力），抗議人士所樹立的 障礙實際上可突破，只是造成心理壓力，而非強暴行為¹⁴。必須被強制者無法突

12 行政院主計總處綜合統計處，國情統計通報（第 149 號），107 年 8 月 8 日。

13 余仁方，你的聽力受損了嗎？：台灣將近 10%人口聽力受損！！，2 版，頁 35-47（2017 年）；

黃乾全、董貞吟，噪音振動，頁6-17（2004 年）指出噪音對於生理及心理上都已很大的影響，

聲音超過60 分貝可將人吵醒（大約是一般人說話的聲音）；聲音超過 70 分貝（擴音器的聲音）

會使消化系統運作減緩，唾液分泌減少，還會造成血壓上升；超過85 分貝（大卡車通過的聲音）

會傷害耳蝸內的毛細胞；暴露90 分貝（火車通過的聲音）下 8 小時會造成永久性的聽力傷害；

在100 分貝（火車通過的聲音）下 10 分鐘，就會造成腎上腺素增加，2 小時會造成永久性的聽 力傷害；超過115 分貝會震破耳膜。

14 林鈺雄（註 1），頁 26；許澤天，刑法各論（二）：人格法益篇，頁 176-177（2017 年）；臺灣 苗栗地方法院102 年度易字第 371 號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院 103 年度上易字第 951

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破行為人的封鎖限制，或突破會產生自身危害才成立強制罪¹⁵。此外，例如刑法 第304 條強暴的要件成立，或是否構成應該解散的集會（集會遊行法第 26 條比 例原則問題）就需要考量雙方的實力大小。集會如果迅速被警力排除，除不具有 實質違法性外¹⁶，同時也代表雙方勢力懸殊，不應成立犯罪。臺灣法院認為「靜 坐、站立發表訴求或展現理念，行為人雖有身體之動作，惟客觀上如無對人之身 體或物品為攻擊或強烈影響行為，即難認有何不法力之行使而認已為強暴行為，

並遽以強制罪相繩」¹⁷。所以基本上沒有積極的攻擊行為，不符合強暴構成要件

18。因此，集會使否成立犯罪必須考量集會持續的時間，積極攻擊行為否，以及 雙方實力的差距。

德國聯邦最高法院法院認為強制罪暴力的概念為用身體行為之實施及壓制 對方的反抗 ¹⁹。不過，在 Laepple-Urteil 案認為為了抗議電車漲價而靜坐在電車 軌道上，雖然只造成司機不敢撞人的心理強制，而非物理障礙，很快可以被警察 排除；但是仍屬於強暴手段，構成強制罪²⁰。臺灣法院注意到不能將強暴要件的 解釋過度精神化²¹。不過，以鐵鍊綑綁身體，將自己上鎖固定在路的兩側，造成 雙向車道完全阻擋而且道路用路人無法通行，與單純靜坐不同。設置物理障礙的 行為產生物理壓制效果，完全封鎖雙向車道，造成用路人內心之意思自由受到影 響，導致無法通行，屬於強暴行為²²。此實務見解不採取精神化的強制，而要求

號刑事判決認為優勢警力對付少數人民不成立強制罪。

15 許澤天（註 14），頁 176-177；Ullrich (Fn. 11), S. 332f.

16 臺灣高等法院 105 年度上訴字第 768 號刑事判決 四、（一）4. 此處高等法院理由與地方法院 不同，參見臺灣臺北地方法院104 年度訴字第 43 號刑事判決、二、（二）2.。

17 臺灣臺北地方法院 104 年度訴字第 43 號刑事判決；臺灣高等法院 105 年度上訴字第 768 號刑 事判決。

18 臺灣高等法院 105 年度上訴字第 768 號刑事判決 四、（一）2.。另外臺灣高等法院 106 年度上 訴字第620 號刑事判決 三、（三）1-3 關於刑法第 185 條壅塞陸路罪是否造成公眾往來安全之危 險，也有以是否推擠攻擊為判斷。

19 李震山（註 10），頁 60。

20 林鈺雄（註 1），頁 37。更多強制罪及德國聯邦法院之案例，詳參：薛智仁，淺論公民抗議的 刑事法問題，臺灣法學雜誌，240 期，頁 25 以下（2014 年）；盧映潔，肉身抗議與強制罪－－簡 評苗栗地方法院一○二年度易字第三九七號刑事判決與彰化地方法院一○一年度易字第一○一號 刑事判決，月旦裁判時報，27 期，頁 82-87（2014 年）；林鈺雄（註 1），頁 28-57。

21 臺灣高等法院 105 年度上訴字第 768 號刑事判決 四、（一）3.。

22 臺灣高等法院 105 年度上訴字第 768 號刑事判決 四、（一）2.。

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須積極攻擊或是完全封鎖才屬於強暴行為，值得贊同。

本文為認為將刑法第304 條強制罪解釋包含精神化強暴，根本是違反罪刑法 定之明確性原則，在法未明文的情況下，不當的擴張刑罰權。從文義上來看，強 暴與脅迫相區隔，強暴應該是物理行為，而脅迫則為心理上的壓制。因為人在社 會中本不可能恣意決定任何事情，所以意思決定自由並非無限度的保護。因此，

本文為認為將刑法第304 條強制罪解釋包含精神化強暴，根本是違反罪刑法 定之明確性原則，在法未明文的情況下，不當的擴張刑罰權。從文義上來看，強 暴與脅迫相區隔，強暴應該是物理行為，而脅迫則為心理上的壓制。因為人在社 會中本不可能恣意決定任何事情，所以意思決定自由並非無限度的保護。因此，