第一章、緒論
第一節 研究動機及問題意識
第一項 研究動機
2014 年為抗議「半分忠」通過服貿協定，所促成 318 太陽花學運，就發生 在我所住的台大男四舍附近的立法院。學運猶如警鐘，敲醒那個世代的人們。我 們發現國家如何濫用公權力，侵蝕前人努力所取得的自由。一般人常會將集會遊 行形容成暴民。但是，只有持續地挑戰不平等的「暴民」存在，才能獲得自由權 利。如何在法秩序下，讓表現自由所生的衝突與刑法相容，就是重要的課題。
第二項 問題意識
第一款 刑事責任的實質平等
對於集會遊行抗爭行動的刑事責任評價，文獻上有許多討論集中在是否將公 民不服從（或市民不服從）、抵抗權與刑法結合。進而，提出在阻卻違法或罪責 層次，排除犯罪成立，或是量刑減輕1。也有為了提高實務適用的可能性，提出 類似緊急避難的法理，而嘗試將抗爭行動的刑事責任判斷，類推適用緊急避難的 規定阻卻違法 2。針對前述問題，最具有代表性且論述最詳盡的文獻則是認為，
1 許宗力，試論民主法治國家的「市民不服從」，18 卷 1 期，頁 193-226（1988 年）；許恒達，服 貿抗爭的刑法議題，臺灣法學雜誌，245 期，頁 63-64（2014 年）；法思齊，美國刑法中的公民 不服從（Civil Disobedience），月旦法學雜誌，235 期，頁 149-166（2014 年）；蔡聖偉，法治國 的太陽花，臺灣法學雜誌，248 期，頁 2-3（2014 年）；許玉秀等（座談會），「公民不服從」（抵 抗權）的啟動及界限—解析 318 進駐國會議場事件，臺灣法學雜誌，248 期，頁 68-100（2014 年）；楊智傑，公民不服從作為阻卻違法事由：評台北地方法院104 年度矚訴字第 1 號刑事判決，
臺灣法學雜誌，333 期，頁 65-77（2017 年）；陳志輝，抵抗權、公民不服從與刑事不法－－論 318 進駐國會議場事件的刑法評價，臺灣法學雜誌，255 期，頁 66-86（2014 年）；陳清秀，市民 不服從與抵抗權問題探討，臺灣法學雜誌，255 期，頁 87-100（2014 年）；胡博硯，後太陽花運 動的憲法議題，臺灣法學雜誌，255 期，頁 101-104（2014 年）；王乃彥，從太陽花運動談公民 不服從，臺灣法學雜誌，255 期，頁 105-108（2014 年）；黃榮堅，國家統治技術演進下的抵抗 權概念－兼論其刑法評價上的作用，臺灣法學雜誌，249 期，頁 105-118（2014 年）；張嘉尹，
公民不服從或抵抗權？－－318 學運的憲法學詮釋（二），臺灣法學雜誌，250 期，頁 74-89（2014 年）；張嘉尹，法律系統中的常態與異例－展開318 學運的法律意涵，中研院法學期刊，19 期，
頁183-202（2016 年）。
2 林鈺雄，基於憲法及公約之類似緊急避難－初探公民抗爭運動的刑法評價平台，臺灣法學雜誌，
247 期，頁 99-122（2014 年）；林鈺雄，公民抗爭與不服從運動的刑法評價－－兼評三一八運動
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公民不服從不適合作為法律概念。不過，可以直接援引憲法言論自由或集會自由 阻卻不法3。前述文獻固然都努力為公民抗爭找到出路，內容則主要依循阻卻不 法事由的基本架構。但是，本文認為既有文獻都忽略刑事法中一個重要問題：刑
事責任的實質平等
4。實質平等的議題主要是在憲法中討論。但是，憲法所討論的實質平等主要著重男女平等或是經濟議題。僅有司法院釋字666 號解釋許宗力 大法官協同意見書觸及社會秩序維護法處罰的平等問題，將男女實質平等與社會 秩序維護法裁罰連結。刑法僅有在刑度討論罪刑相當或是比例原則的問題5。因 此，有必要進一步深化刑事責任中，實質平等扮演的角色。
中立規範的差別影響也是本文關注的議題。中立、公平法律所適用結果，也 應該受到實質平等的檢驗。法律強調公平正義。其中，中立的法律更是多數人所 讚揚的價值。然而，中立規範看似公平，卻造成差別影響6，甚至是複製社會結 構上的不平等。就此，法律反而成為鎮壓反抗主流價值的利器。集會遊行對於弱 勢者而言是最便利、最能有效運用對抗主流的武器。但是，中立法規適用上，常 常造成弱勢者被排除。規範上的平等，在現實上卻是空中樓閣。為避免集會自由 變成超現實的神話，法院應該如何肩負起促成實質平等的義務，是重要的問題。
第二款 集會遊行法公法與刑法的連結
就公法7與刑法法律適用層次問題而言，集會遊行法（下稱集遊法）目前的 討論，多為和平集會內涵、許可報備制度之爭，至多提及集會遊行法第29 條聚
的占領議場行為，月旦法學雜誌，230 期，頁 119-139（2014 年）。
3 薛智仁，刑法觀點下的公民不服從，中研院法學期刊，17 期，頁 131-204（2015 年）。
4 薛智仁（註 3），頁 163-164、187-188；薛智仁，刑法、基本權與公民不服從，中研院法學期刊，
19 期，頁 240、244、248（2016 年）有意識到對弱勢階級，應有較高容忍的程度，但非該文的 主軸。
5 司法院釋字第 662 號第 3 段；司法院釋字第 669 號第 1 段；司法院釋字第 775 號解釋第 12 段。
6 對於集會遊行，有注意到此問題者例如 Geoffrey R. Stone, Content-Neutral Restrictions, 54 U.CHI. L.REV. 46, 65-67, 81-86 (1987)； Kenneth L. Karst, Equality as a Central Principle in the First Amendment, 43 U.CHI.L.REV. 20, 20-68 (1975)；蘇慧婕，言論管制的中立性－－美國雙軌理論和 德國一般法律理論的言語行為觀點分析，收於：李建良編，憲法解釋之理論與實務第九輯，頁 243-244（2017 年）；劉靜怡，臺灣民主轉型的「人權保障」未竟志業－－「言論自由」和「集 會遊行自由」往何處去，臺灣民主季刊，6 卷 3 期，頁 22-25（2009 年）。
7 刑法固然本質上屬於公法的一環，但是本文為了讓刑法與憲法、行政法簡單區別，採取較為口 語的區分方式。
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眾不解散罪名違反比例原則，或是集會明顯而立即之危險問題8。文獻上未見注 重公法與刑事法接軌的部分。然而，這些橋接問題在法條解釋及實務運作上至關 重要，有必要加以討論。
第二節 研究問題及研究方法
第一項 建構刑事法的實質平等
基於前述問題意識，本文認為憲法所要求實質平等的問題是貫穿刑事程序偵 查、審判，以及實體法上構成要件、違法性、罪責及量刑判斷。依照憲法第 7 條、第80 條，法院有必要將實質平等納入刑事責任之判斷，避免弱勢因為刑罰 而更惡化其地位。我們必須在程序與實體上注意階級、實力差距等問題，將實質 平等的精神納入刑事法中，藉以避免刑事法成為打壓弱勢的工具。實質平等不只 是機會平等，而是關注既存不平等結構的問題，並且注重對於法律適用結果、執
行面的救濟。尤其，集會自由是弱勢挑戰主流的重要武器，特別應該注意社會結
構不平等與消除的問題。因為社會學、犯罪學、以及臺灣監獄的統計可以發現階 級造成的訴訟不利風險；所以，不能只在罪責或量刑考量此問題。在不法性層次，也應該判斷實質平等，宣示弱勢者有權利集會遊行，而非給予負面評價。圖表 1 展現本文關注實質平等適用的層次。
透過實質平等，在刑法中涵納表現自由及其衝突的功能。如此才能維繫弱勢 對抗多數的命脈。本文最重要的目的就在於透過理論及敘述統計的方式，凸顯現
8 文獻汗牛充棟，僅例示：法治斌、董保城，憲法新論，6 版，頁 249-254（2014 年）；法治斌，
集會遊行之許可制或報備制：概念之迷思與解放，收於：法治國家與表意自由，頁343-364（2003 年）；張維容，德、日、韓集會遊行法制之研究，警學叢刊，44 卷 3 期，頁 85-124（2013 年）；
李震山，民主法治國家與集會自由，收於：人性尊嚴與人權保障，頁281-335（2009 年）；李震 山，論集會自由之事前抑制，收於：吳庚教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會編，政治思潮與國 家法學－－吳庚教授七秩華誕祝壽論文集，頁207-226（2010 年）；李震山，民主法治國家與集 會自由－－從言論自由及行政刑罰觀點探討，中央警察大學法學論集，3 期，頁 89-104（1998 年）；許志雄，集會遊行規制立法的違憲審查基準－－司法院釋字第445 號解釋評析，收於：人 權論－－現代與近代的交會，頁243-284（2016 年）；許志雄，表現自由之界限與違憲審查基準
－－司法院釋字第105 號解釋評析，收於：人權論－－現代與近代的交會，頁 207-242（2016 年）；
蔡庭榕，論集會遊行權利與規範，月旦法學雜誌，173 期，頁 218-231（2009 年）；蔡震榮，論 釋字第七一八號有關緊急性及偶發性集會遊行之解釋，月旦法學雜誌，230 期，頁 102-118（2014 年）；蔡震榮，簡評釋字第七一八號解釋與修法方向之探討，月旦裁判時報，29 期，頁 55-65（2014 年）；蔡震榮，集會遊行法修法之探討與建議，警察法學，9 期，頁 203-233（2010 年）。
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行法不合理之處。尤其，理論、規範層面與司法實踐的不一致是本文關心的重點。
本文所稱實質平等主要指涉訴訟不利風險，以及中立法規所生差別影響的結果。
其內涵主要第五章討論。
圖表 1 刑事責任與實質平等的關係
第二項 釐清集遊法公法連結刑法的法律適用
關於公法中集會遊行法概念區分及法律適用，本文針對其中影響刑事法適用 的部分進行探討。和平集會、事前限制與救濟、反制團體，以及集會場所等問題，
看似與刑事法脫節；其實，這些概念會影響違反集遊法時，所生的刑責與歸責對 象。這些問題也與前述實質平等相關。除就集會遊行法相關規範討論，與刑法做 連結外，本文也將公法中保護義務等理論作為論證集會刑責依據。並且，本文認
憲法第7 條實質平等=結構平 等≠機會平等
刑法、刑訴符合憲法第7 條及 第80 條的誡命
刑事偵審=國家公權力 適用結果須符合實質平等
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為國家未盡相關義務，人民將不可歸責。最後，就現行法下，如何解釋適用與集 會遊行的相關刑事規範，本文主要從符合法益的解釋方式，減少前置處罰極不合 理的處罰範圍。同時，援用心理學實驗的結果，作為正當化刑罰的理由。
第三項 研究方法及限制
除了一般釋義學的解釋方法運用外，本文嘗試採取敘述統計的量化實證研究，
更進一步細緻化實質平等的圖像。另外，也取材社會心理學的相關研究，就集會 遊行相關現行法解釋，提出新的詮釋方向，以證立處罰的正當性。藉此，也能在 規範或理論研究之外，以實證或其他學科的觀點，充實法學研究。
另外，本文也相當程度採取比較法研究的取徑。比較法真正的目的在提供我 們更豐富觀點，來檢視我國法 9。使用比較法時，不能夠忽略法律的社會文化，
及非成文的規範10。其中，功能性比較（functional method），在比較法上佔有非 常重要的地位。功能性比較著重在結果，以問題、目的為導向。也就是研究對於
及非成文的規範10。其中，功能性比較（functional method），在比較法上佔有非 常重要的地位。功能性比較著重在結果，以問題、目的為導向。也就是研究對於