集會遊行法第 29 條、刑法第 149 條、150 條的解釋論

本文所討論這3 個條文都不具獨立的保護法益，而是可以回歸個人法益解決。

同時，立法論上，本文認為預備犯、抽象危險犯無刑罰的正當性。

解釋論上，本文在現行法框架下，提出合理的限縮解釋方式，特別是透過社 會心理學實證支撐處罰正當性。最後，針對解散命令所涉及刑事法的行政從屬性 進行討論。應該注意的是，因為本罪涉及人民憲法第11 條言論自由及第 14 條集 會自由的保障，關於條文解釋不可以輕易地將眾人集會行為認為成立犯罪。否則，

會違反透過集會達成促進變遷及共識的民主原則⁹⁷。

第一項 抽象危險犯限縮解釋

第一款 抽象危險犯合理的處罰範圍

95 黃榮堅，論行為犯，收於：刑罰的極限，頁 223-227（2000 年）。

96 黃榮堅（註 83），頁 496。

97 Ostendorf (Fn. 75), § 125 Rn. 2.

164

本文討論刑法第149 條及集遊法第 29 條都是抽象危險犯。妨害秩序罪章中，

抽象危險犯的設計，是因為依一般經驗法則，特定行為對公共秩序有造成實害或 具體危險的潛在可能性。只要行為人認知構成要件事實的行為，無須對於法益侵 害結果有所認知，就具有抽象危險罪的故意。設計抽象危險犯的或然率，需要是 統計上的高或然率，以及行為人個人難以認知或控管，而會判斷失準的高或然率。

難以認知、控管或判斷失準可能性，是將特定行為模式類型化的正當化基礎。如 果只有統計上高或然率，只要回歸個人法益犯罪處理就可以了，例如：殺人行為

98。集會遊行的參與者通常都不是欠缺故意，就是有故意對於行為對安寧秩序的 影響，極少有過度自信造成判斷失準的情形存在。集會遊行法刑事責任的相關條 文欠缺抽象危險犯所欲規制的事實關係，而無獨立構成要件的正當化基礎。立法 者政治性決定不能夠逾越刑法學預設的基本框架，所以從刑法基本原則欠缺正當 性的犯罪，應容許限縮解釋⁹⁹。

本文認為現行法下最佳處理方式，以個案事實中，行為的實質作用來判斷行 為危險性。非容許風險輸出就是侵害他人的權利，只有他人自願承擔風險才是容 許風險。但是，社會的實踐（廣泛性社會交往），可以用經驗法則或一般人的觀 點來加以解釋。「如果超出社會交往風險範圍，則屬於非容許風險」¹⁰⁰。如果行 為時，欠缺實行行為本身具備的類型上危險（立法者所設定的經驗法則）¹⁰¹，以 抽象危險犯實質解釋的觀點，排除構成要件該當性。單純行為符合構成要件就不 足以成立犯罪，還必須與明確保護法益範圍相連接。因此，要在個案中檢驗的是 否符合預設的經驗法則，行為對於法益侵害是否有類型危險。最高法院刑事庭會

98 周漾沂，2016 年刑事法實務見解發展回顧：食品安全、交通安全，與抽象危險犯，臺大法學 論叢，46 卷特刊，頁 1472（2017 年）。

99 周漾沂（註 98），頁 1474 註 21。

100 周漾沂（註 98），頁 1477-1479。

101 謝煜偉，風險社會中的抽象危險犯與食安管制－「攙偽假冒罪」的限定解釋，月旦刑事法評 論，1 期，頁 70-90（2016 年）；謝煜偉，交通犯罪中的危險犯立法與其解釋策略，月旦法學雜 誌，210 期，頁 107-130（2012 年）；謝煜偉，論金融機構特別背信罪，臺大法學論叢，45 卷 4 期，頁2059、2063（2016 年）；謝煜偉（註 63），頁 74（2014 年）。

165

議決議認為行為有立法者擬制之危險，法院不必實質判斷 ¹⁰²。這是完全忽視法 益侵害，處罰正當性的錯誤見解；相反地，最高法院判決正確認知到： 「惟若 行為時確定排除法律預設之抽象危險存在，亦即確定無發生具體危險或實害之可 能性時，因無危險即不具刑罰正當性，自不構成該抽象危險罪。」¹⁰³實值贊同。

舉例而言，甲喝醉酒，開一台小噗噗車在家裡玩耍，就不符合立法者預設醉 態駕駛致人死傷的經驗法則。回歸到集會遊行法，立法者預設的經驗法則是會造 成動亂的集會 ¹⁰⁴。若要解散集會，必須該集會的行為已經符合即將失控（行為 類型是強暴脅迫），會達到破壞公共安寧秩序的程度，才可以解散集會。而該安 寧秩序必須與不特定多數人的個人法益相連結才可以正當化處罰。

第二款 未通知主管機關？

未通知主管機關，不能立即解散處罰。也就是說，不能以通知主管機關作為 集會有法益侵害的表徵。德國學說上，不同見解認為報備義務未違反基本法的文 義解釋，且非干預集會自由之核心。況且，現實上，多數集會的目的就是在影響 公共意見的形成，國家機關遲早會知道集會發生。事先報備的集會有許多好處，

例如：增強警方與集會的合作，國家可以提供足夠的警力，避免潛在暴力，減少 衝突等 ¹⁰⁵。因為沒有讓有關機關到現場降低危險的機會，未報備的集會本身就 已經具有抽象危險，無須具備實質風險，已經具有可罰性。至於小型和非常和平 的即會則可以透過目的性限縮解釋排除抽象危險¹⁰⁶。

然而，大型集會組織鬆散反而有可能不易凝聚暴力的意識；相反地，小型集 會可能因為較為團結，而容易形成暴力行為。其次，未通知主管機關也未必可以 連結到法益侵害的抽象危險。通常情況下，警察都有例行的維安措施。而且，絕

102 最高法院 105 年度第 18 次刑事庭會議。

103 最高法院 105 年台上字第 142 號刑事判決裁判要旨（具參考價值裁判）。

104 從刑法第 149 條中可以看到端倪。立法理由：「原案受解散命令而不解散者，罪即成立，本案 以彈厭群眾操之過急，反足釀成大變，且人數擁擠時，命令一下，雖欲即行解散，勢或不能，故 擬外國立法例，增入三次以上句。」立法者擔心立即解散集會衍生更大暴亂，所以在一定情形下，

還允許不要太快解散集會。

105 Ullrich (Fn. 11), S. 357 ff.

106 Ullrich (Fn. 11), S. 365 f.

166

大多數集會本身也不會造成暴亂，而是在警察粗暴干預後才會衍生暴力 ¹⁰⁷。臺 灣實務見解有指出集會未經許可，但是沒有明顯而立即之危險，也有足夠的警力，

尚在容忍範圍而無須處罰 ¹⁰⁸。因此，不能以未通知主管機關（許可或報備等）

作為抽象危險的判斷標準。應該將重點置於警察的防衛措施，而非放任警察對於 集會為解散。只要集會者尚未著手於犯罪，即不容許警察對於集會解散。而且，

我們不要忘了，警察常常才是造成暴動與交通阻塞之原因 ¹⁰⁹，實際上大部分的 集會原來是不會產生嚴重後果的¹¹⁰。

第二項 對於法益侵害重大

從法益侵害程度可以限縮法條的適用。有指出除了具體個案中要判斷破壞和 平的暴力行為，只有危害出現已經快要達到具體行為時，才會排除集會自由的保 障，並非只要有暴力行使跡象就可以禁止集會 ¹¹¹。所以，不可以單純只依照條 文有強暴脅迫的意圖就可以解散集會，也不可以因為未取得事前許可，或在禁制 區內為集會遊行，就逕以違法為由解散集會。少數人所為輕微犯罪，因為個案中 輕微的行為不符合立法經驗法則，不能解散或處罰整個集會。單一個人犯罪或是 多數人只是無關緊要的「背景」（Kulisse）時，不成立犯罪¹¹²。

侵害他人財產應該要達到重大的程度，也就是必須價值大或是數量多，單一 物品或低價值物品的損害，或是對高價值物品很小損害等輕微損害 ¹¹³，未達破

107 陳韻如、沈幼蓀、陳雅蓁，街頭抗爭的暴力邏輯，臺灣社會學刊，46 期，頁 195、198（2011 年）。

108 臺灣臺北地方法院 103 年度易字第 942 號刑事判決；臺灣高等法院 105 年度上易字第 1259 號刑事判決 五、（四）。

109 司法院釋字第 445 號解釋聲請人聲請書。

110 TIMOTHY ZICK,SPEECH OUT OF DOORS 254-55 (2008) 指出提到升高層級作戰反而造成更大的 暴亂。Eric J. Hobsbawm，吳莉君譯，霍布斯邦看 21 世紀：全球化，民主與恐怖主義，頁 182-183

（2008 年）指出警察將特地族群當作潛在暴動者，而進行搜查行動，反而造成更大的暴動，且 惡化與居民間的關係。Eur. Court HR, Nurettı̇n Aldemı̇r and Others v. Turkey judgment of 18 December 2007, paragraph 45-46 指出國家干預使本來的和平集會，衍生為衝突。林志潔、陳圓元，

逮捕、丟包與陳抗，臺灣法學雜誌，335 期，頁 21（2018 年）指出警察包圍群眾，反而讓人潮 無法散去。

111 陳慈陽，司法院大法官會議有關「集會遊行法」相關規定合憲性問題行言詞辯論鑑定報告書，

收於：「集會遊行法有否牴觸憲法」等釋憲案相關資料輯要，頁321（1999 年）。

112 Fischer (Fn. 7), § 125 Rn. 8; Schäfer (Fn. 7), § 125 Rn. 18.

113 Fischer (Fn. 7), § 125a Rn. 8; Sternberg-Lieben/Schittenhelm (Fn. 7), § 125 Rn. 5, § 125a Rn. 14;

167

120 Köhler/Dürig-Friedl (Fn. 48), S. 18, 21, 178; Hans D. Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Kommentar, 13. Aufl., 2014, Art. 8 Rn. 17;

Depenheuer (Fn. 11), Art. 8 Rn. 133 f., 151 f.; Ullrich (Fn. 11), S. 392 ff. 德國法上是將公開性 意，不能論以上述罪名。」；Sternberg-Lieben/Schittenhelm (Fn. 7), § 125 Rn. 11; Schäfer (Fn. 7), § 125 Rn. 19. Ullrich (Fn. 11), S. 313 f.則是將公共安全的內涵詮釋為影響公眾，與私人間鬥毆區別。

168

可以隨時增加，或是針對公眾的暴力，才顯示集團暴力的集會無法控制。暴力極 可能擴大蔓延，才符合立法者預設的公共秩序破壞的抽象危險。

第四項 支持並為暴力行為

行為人必須對於犯罪有助長，才能成立犯罪。即便在產生暴力行為的集會中，

除非能證明是為了支持或強化集體暴力行為，否則消極逗留本身不會成立犯罪

123，也不能認為是心理上的幫助行為 ¹²⁴。上述情況都未達到立法者預設破壞公 共安寧秩序的程度。相反地，如果參與者贊同暴力集會者的行為，並採取一致的 行動，就成立犯罪。

第五項 對外施加源自集會的強暴行為

從歸責的角度可以限縮法律的適用。當集會強暴行為的對象是針對集會內部 成員，或是當外部第三人支持或反對集會所為的強暴行為，都不能算是施加強暴 破壞秩序的行為。也就是說必須源自群眾（aus der Menschenmenge），並對外為 強暴行為 ¹²⁵。源自群眾的要件是德國刑法第 125 條的明文規定。與相似臺灣刑 法第150 條比較，因為集會針對內部人的行為，無法引發集會以外之人法益被侵 害的可能；而外部第三人支持或反對的行為都不能歸責集會本身。所以，從法益 侵害路徑及歸責角度，都應該在解釋時納入這個要件。至於該第三人是個人或組

從歸責的角度可以限縮法律的適用。當集會強暴行為的對象是針對集會內部 成員，或是當外部第三人支持或反對集會所為的強暴行為，都不能算是施加強暴 破壞秩序的行為。也就是說必須源自群眾（aus der Menschenmenge），並對外為 強暴行為 ¹²⁵。源自群眾的要件是德國刑法第 125 條的明文規定。與相似臺灣刑 法第150 條比較，因為集會針對內部人的行為，無法引發集會以外之人法益被侵 害的可能；而外部第三人支持或反對的行為都不能歸責集會本身。所以，從法益 侵害路徑及歸責角度，都應該在解釋時納入這個要件。至於該第三人是個人或組