集會遊行的刑事責任與實質平等--解開集會自由的枷鎖

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國立臺灣大學法律學院法律學系碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

集會遊行的刑事責任與實質平等 --解開集會自由的枷鎖

Criminal Liability and Substantive Equality of

Demonstrations—Breaking the Shackles on Freedom of Assembly

郭印山 Yin-Shan Kuo

指導教授：周漾沂博士

Advisor: Yang-Yi Chou, Doctor of Law.

中華民國 108 年 7 月

July 2019

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I

謝辭

從大學時期真正參與社會運動起，至今已歷經 7 年。時而振奮，時而失落。

論文的題材和發想，多來自社運中勇敢的人們。自忖沒有辦法總是站在第一線，

只好透過法律論述支持勇於挑戰體制的人。

高中至研究所漫長的求學生涯中，最感謝的人是遠在大韓民國的太妍（태 연）。如果不是她撫慰人心的歌聲，沒有辦法撐到今天。無論是歌或是稱自己為太妍腦公，都是生命中重要的部分。

研究的過程中，蘇凱平老師給我實務經驗及實證研究的衝擊，並且在生活及助理工作上多方協助。蘇慧婕老師在德文及憲法基本權的研究上，給予我極大的幫助。而指導教授周漾沂老師則開明地讓我寫我寫想要的題目，以及寫與老師極為不同的論點。

7 年間，憤世嫉俗的學生變得願意傾聽不同意見。社運的激情，研究的恬淡，

論爭的火爆，最後都煙消雲散了。寧靜的夏夜，一本書，一盞茶，一整個世界。

「喜樂悲愁，皆歸塵土」。

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II

摘要

集會遊行刑事責任的實質平等問題，尤其是不法性的階層，向來未受到注意。

偵查、審判等刑事程序的實質平等，也僅有部分在實質有效辯護等議題上討論。

因此，本文主要著重將實質平等的想法，與現行刑事司法結合。首先，本文論述刑法和實質平等表現自由的相容性。也就是表現自由是否為刑法保護的範圍。其次，本文分析集會遊行法中公法概念如何影響刑法適用。例如：事前限制與程序保障，或是積極、保護義務，或是提供集會場地等問題。進而討論國家未履行前述義務時，刑事責任的判斷。接著，就刑事司法實踐結果，闡述弱勢者承受訴訟不利風險的現狀。進而凸顯在刑事程序中，不平等的現狀。就實體法部分，聚焦在不法性階層，探討實質平等應該如何適用。最後，就現行集會遊行相關的刑法規範，提出犯罪成立的標準。同時，提出立法論的批判；並就現行法分析，提出合理處罰範圍的解釋策略。

關鍵詞：平等原則、平等權、階級、集會自由、言論自由、聚眾不解散、公民不服從。

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III

Abstract

The issue of substantive equality in criminal liability of demonstration, especially on the level of illegality (Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit), has long been ignored. Substantive equality in criminal procedure is only mentioned when discussing effective assistance of counsel. Therefore, the main purpose of this thesis is to combine substantive equality with criminal justice. Firstly, this thesis examines compatibility of Criminal Law with freedom of speech and assembly. Secondly, this thesis explores whether the application of Public Law has impact on the application of Criminal Law in Assembly and Parade Act, such as prior restraint, procedural safeguard, positive obligation, protection obligation and providing adequate places for assembly. Moreover, this thesis discusses the results if the state failed to comply these obligations. Thirdly, this thesis identifies the unacceptable risk of the underprivileged in criminal procedure, which outlines inequality in criminal procedure. Fourthly, this thesis discusses how to apply substantive equality in criminal law. Lastly, this thesis focuses on crimes of Assembly and Parade Act, Criminal Code and the related laws.

This thesis criticizes the laws, and gives reasonable explanations of positive laws.

Keywords: substantive equality, strata, freedom of assembly, civil disobedience.

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IV

圖表目錄

圖表 1 刑事責任與實質平等的關係 ... 4

圖表 2 禁制區的範圍... 42

圖表 3 新入監受刑人自認家庭經濟狀況比例... 90

圖表 4 新入監受刑人入監前教育程度比例... 91

圖表 5 新入監受刑人入監時年齡比例... 92

圖表 6 十五歲以上人口教育程度比例... 92

圖表 7 十五歲以上教育程度依照年齡區分比例... 92

圖表 8 六十五歲以上受刑人平均教育程度比例... 93

圖表 9 六十五歲以下受刑人平均教育程度比例... 93

圖表 10 新入監受刑人無職業比例... 94

圖表 11 明德外役監獄受刑人教育程度比例 ... 99

圖表 12 明德外役監獄受刑人年齡比例... 99

圖表 13 自強外役監獄受刑人教育程度比例... 99

圖表 14 自強外役監獄受刑人年齡比例... 100

圖表 15 八德外役監獄受刑人教育程度比例... 100

圖表 16 八德外役監獄受刑人年齡比例... 100

圖表 17 各地不識字人口比例... 110

圖表 18 各地高等教育人口比例... 111

圖表 19 各地低收入戶數... 111

圖表 20 各地低收入戶占總戶數比例... 112

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第一章、緒論

第一節研究動機及問題意識

第一項研究動機

2014 年為抗議「半分忠」通過服貿協定，所促成 318 太陽花學運，就發生在我所住的台大男四舍附近的立法院。學運猶如警鐘，敲醒那個世代的人們。我們發現國家如何濫用公權力，侵蝕前人努力所取得的自由。一般人常會將集會遊行形容成暴民。但是，只有持續地挑戰不平等的「暴民」存在，才能獲得自由權利。如何在法秩序下，讓表現自由所生的衝突與刑法相容，就是重要的課題。

第二項問題意識

第一款刑事責任的實質平等

對於集會遊行抗爭行動的刑事責任評價，文獻上有許多討論集中在是否將公民不服從（或市民不服從）、抵抗權與刑法結合。進而，提出在阻卻違法或罪責層次，排除犯罪成立，或是量刑減輕¹。也有為了提高實務適用的可能性，提出類似緊急避難的法理，而嘗試將抗爭行動的刑事責任判斷，類推適用緊急避難的規定阻卻違法 ²。針對前述問題，最具有代表性且論述最詳盡的文獻則是認為，

1 許宗力，試論民主法治國家的「市民不服從」，18 卷 1 期，頁 193-226（1988 年）；許恒達，服貿抗爭的刑法議題，臺灣法學雜誌，245 期，頁 63-64（2014 年）；法思齊，美國刑法中的公民不服從（Civil Disobedience），月旦法學雜誌，235 期，頁 149-166（2014 年）；蔡聖偉，法治國的太陽花，臺灣法學雜誌，248 期，頁 2-3（2014 年）；許玉秀等（座談會），「公民不服從」（抵抗權）的啟動及界限—解析 318 進駐國會議場事件，臺灣法學雜誌，248 期，頁 68-100（2014 年）；楊智傑，公民不服從作為阻卻違法事由：評台北地方法院104 年度矚訴字第 1 號刑事判決，

臺灣法學雜誌，333 期，頁 65-77（2017 年）；陳志輝，抵抗權、公民不服從與刑事不法－－論 318 進駐國會議場事件的刑法評價，臺灣法學雜誌，255 期，頁 66-86（2014 年）；陳清秀，市民不服從與抵抗權問題探討，臺灣法學雜誌，255 期，頁 87-100（2014 年）；胡博硯，後太陽花運動的憲法議題，臺灣法學雜誌，255 期，頁 101-104（2014 年）；王乃彥，從太陽花運動談公民不服從，臺灣法學雜誌，255 期，頁 105-108（2014 年）；黃榮堅，國家統治技術演進下的抵抗權概念－兼論其刑法評價上的作用，臺灣法學雜誌，249 期，頁 105-118（2014 年）；張嘉尹，

公民不服從或抵抗權？－－318 學運的憲法學詮釋（二），臺灣法學雜誌，250 期，頁 74-89（2014 年）；張嘉尹，法律系統中的常態與異例－展開318 學運的法律意涵，中研院法學期刊，19 期，

頁183-202（2016 年）。

2 林鈺雄，基於憲法及公約之類似緊急避難－初探公民抗爭運動的刑法評價平台，臺灣法學雜誌，

247 期，頁 99-122（2014 年）；林鈺雄，公民抗爭與不服從運動的刑法評價－－兼評三一八運動

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公民不服從不適合作為法律概念。不過，可以直接援引憲法言論自由或集會自由阻卻不法³。前述文獻固然都努力為公民抗爭找到出路，內容則主要依循阻卻不 法事由的基本架構。但是，本文認為既有文獻都忽略刑事法中一個重要問題：刑

事責任的實質平等

⁴。實質平等的議題主要是在憲法中討論。但是，憲法所討論

的實質平等主要著重男女平等或是經濟議題。僅有司法院釋字666 號解釋許宗力大法官協同意見書觸及社會秩序維護法處罰的平等問題，將男女實質平等與社會秩序維護法裁罰連結。刑法僅有在刑度討論罪刑相當或是比例原則的問題⁵。因此，有必要進一步深化刑事責任中，實質平等扮演的角色。

中立規範的差別影響也是本文關注的議題。中立、公平法律所適用結果，也應該受到實質平等的檢驗。法律強調公平正義。其中，中立的法律更是多數人所讚揚的價值。然而，中立規範看似公平，卻造成差別影響⁶，甚至是複製社會結構上的不平等。就此，法律反而成為鎮壓反抗主流價值的利器。集會遊行對於弱勢者而言是最便利、最能有效運用對抗主流的武器。但是，中立法規適用上，常常造成弱勢者被排除。規範上的平等，在現實上卻是空中樓閣。為避免集會自由變成超現實的神話，法院應該如何肩負起促成實質平等的義務，是重要的問題。

第二款集會遊行法公法與刑法的連結

就公法⁷與刑法法律適用層次問題而言，集會遊行法（下稱集遊法）目前的討論，多為和平集會內涵、許可報備制度之爭，至多提及集會遊行法第29 條聚

的占領議場行為，月旦法學雜誌，230 期，頁 119-139（2014 年）。

3 薛智仁，刑法觀點下的公民不服從，中研院法學期刊，17 期，頁 131-204（2015 年）。

4 薛智仁（註 3），頁 163-164、187-188；薛智仁，刑法、基本權與公民不服從，中研院法學期刊，

19 期，頁 240、244、248（2016 年）有意識到對弱勢階級，應有較高容忍的程度，但非該文的主軸。

5 司法院釋字第 662 號第 3 段；司法院釋字第 669 號第 1 段；司法院釋字第 775 號解釋第 12 段。

6 對於集會遊行，有注意到此問題者例如 Geoffrey R. Stone, Content-Neutral Restrictions, 54 U.CHI. L.REV. 46, 65-67, 81-86 (1987)； Kenneth L. Karst, Equality as a Central Principle in the First Amendment, 43 U.CHI.L.REV. 20, 20-68 (1975)；蘇慧婕，言論管制的中立性－－美國雙軌理論和德國一般法律理論的言語行為觀點分析，收於：李建良編，憲法解釋之理論與實務第九輯，頁 243-244（2017 年）；劉靜怡，臺灣民主轉型的「人權保障」未竟志業－－「言論自由」和「集會遊行自由」往何處去，臺灣民主季刊，6 卷 3 期，頁 22-25（2009 年）。

7 刑法固然本質上屬於公法的一環，但是本文為了讓刑法與憲法、行政法簡單區別，採取較為口語的區分方式。

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眾不解散罪名違反比例原則，或是集會明顯而立即之危險問題⁸。文獻上未見注 重公法與刑事法接軌的部分。然而，這些橋接問題在法條解釋及實務運作上至關 重要，有必要加以討論。

第二節研究問題及研究方法

第一項建構刑事法的實質平等

基於前述問題意識，本文認為憲法所要求實質平等的問題是貫穿刑事程序偵查、審判，以及實體法上構成要件、違法性、罪責及量刑判斷。依照憲法第 7 條、第80 條，法院有必要將實質平等納入刑事責任之判斷，避免弱勢因為刑罰而更惡化其地位。我們必須在程序與實體上注意階級、實力差距等問題，將實質平等的精神納入刑事法中，藉以避免刑事法成為打壓弱勢的工具。實質平等不只 是機會平等，而是關注既存不平等結構的問題，並且注重對於法律適用結果、執

行面的救濟。尤其，集會自由是弱勢挑戰主流的重要武器，特別應該注意社會結

構不平等與消除的問題。因為社會學、犯罪學、以及臺灣監獄的統計可以發現階級造成的訴訟不利風險；所以，不能只在罪責或量刑考量此問題。在不法性層次，

也應該判斷實質平等，宣示弱勢者有權利集會遊行，而非給予負面評價。圖表 1 展現本文關注實質平等適用的層次。

透過實質平等，在刑法中涵納表現自由及其衝突的功能。如此才能維繫弱勢對抗多數的命脈。本文最重要的目的就在於透過理論及敘述統計的方式，凸顯現

8 文獻汗牛充棟，僅例示：法治斌、董保城，憲法新論，6 版，頁 249-254（2014 年）；法治斌，

集會遊行之許可制或報備制：概念之迷思與解放，收於：法治國家與表意自由，頁343-364（2003 年）；張維容，德、日、韓集會遊行法制之研究，警學叢刊，44 卷 3 期，頁 85-124（2013 年）；

李震山，民主法治國家與集會自由，收於：人性尊嚴與人權保障，頁281-335（2009 年）；李震山，論集會自由之事前抑制，收於：吳庚教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會編，政治思潮與國家法學－－吳庚教授七秩華誕祝壽論文集，頁207-226（2010 年）；李震山，民主法治國家與集會自由－－從言論自由及行政刑罰觀點探討，中央警察大學法學論集，3 期，頁 89-104（1998 年）；許志雄，集會遊行規制立法的違憲審查基準－－司法院釋字第445 號解釋評析，收於：人權論－－現代與近代的交會，頁243-284（2016 年）；許志雄，表現自由之界限與違憲審查基準

－－司法院釋字第105 號解釋評析，收於：人權論－－現代與近代的交會，頁 207-242（2016 年）；

蔡庭榕，論集會遊行權利與規範，月旦法學雜誌，173 期，頁 218-231（2009 年）；蔡震榮，論釋字第七一八號有關緊急性及偶發性集會遊行之解釋，月旦法學雜誌，230 期，頁 102-118（2014 年）；蔡震榮，簡評釋字第七一八號解釋與修法方向之探討，月旦裁判時報，29 期，頁 55-65（2014 年）；蔡震榮，集會遊行法修法之探討與建議，警察法學，9 期，頁 203-233（2010 年）。

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行法不合理之處。尤其，理論、規範層面與司法實踐的不一致是本文關心的重點。

本文所稱實質平等主要指涉訴訟不利風險，以及中立法規所生差別影響的結果。

其內涵主要第五章討論。

圖表 1 刑事責任與實質平等的關係

第二項釐清集遊法公法連結刑法的法律適用

關於公法中集會遊行法概念區分及法律適用，本文針對其中影響刑事法適用的部分進行探討。和平集會、事前限制與救濟、反制團體，以及集會場所等問題，

看似與刑事法脫節；其實，這些概念會影響違反集遊法時，所生的刑責與歸責對 象。這些問題也與前述實質平等相關。除就集會遊行法相關規範討論，與刑法做 連結外，本文也將公法中保護義務等理論作為論證集會刑責依據。並且，本文認

憲法第7 條實質平等=結構平等≠機會平等

刑法、刑訴符合憲法第7 條及第80 條的誡命

刑事偵審=國家公權力適用結果須符合實質平等

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為國家未盡相關義務，人民將不可歸責。最後，就現行法下，如何解釋適用與集會遊行的相關刑事規範，本文主要從符合法益的解釋方式，減少前置處罰極不合理的處罰範圍。同時，援用心理學實驗的結果，作為正當化刑罰的理由。

第三項研究方法及限制

除了一般釋義學的解釋方法運用外，本文嘗試採取敘述統計的量化實證研究，

更進一步細緻化實質平等的圖像。另外，也取材社會心理學的相關研究，就集會遊行相關現行法解釋，提出新的詮釋方向，以證立處罰的正當性。藉此，也能在規範或理論研究之外，以實證或其他學科的觀點，充實法學研究。

另外，本文也相當程度採取比較法研究的取徑。比較法真正的目的在提供我們更豐富觀點，來檢視我國法 ⁹。使用比較法時，不能夠忽略法律的社會文化，

及非成文的規範¹⁰。其中，功能性比較（functional method），在比較法上佔有非常重要的地位。功能性比較著重在結果，以問題、目的為導向。也就是研究對於相同問題，不同國家的法律適用或解決方式，及差異形成的原因。即便有不同的法律體系，或多或少也可能有相同之處¹¹。當然，功能性比較也不可能切除該國的法律存在的脈絡，如社經或歷史背景等¹²。實際上臺灣法律學界已經習慣援用比較法，作為解釋或批判我國法律制度的論證方法。臺灣最高法院也在解釋法條時，援引外國法例作為論證或解釋的依據¹³。本文在討論問題時，也藉助外國法，

例如美國法有關集會場所管制的理論，或是解釋條文時參酌繼受法條的德國法等。

討論上，也是以問題、功能為導向，探討我國現行法解釋論或立法論妥適的解決方式。當然，也不能脫離臺灣的法律制度及社會脈絡。

9 Edward J. Eberle, Comparative Law, 13 ANN.SURV.INT'L &COMP.L. 93, 101 (2007).

10 Id, at 96-101.

11 黃舒芃，比較法作為法學方法：以憲法領域之法比較為例，月旦法學雜誌，120 期，頁 186-189

（2005 年）；Mark Van Hoecke, Methodology of Comparative Legal Research, Law and Method, Dec 2015, 1, 10, 16-18 (2015)。

12 Id. at 10, 16-18.

13 最高法院也使用外國立法例或精神，用以解釋我國的條文。例如：最高法院 106 年度台抗字第842 號刑事裁定（再審准否）；最高法院 105 年度台抗字第 1012 號刑事裁定（聲請再審請求交付筆錄等影本）；最高法院107 年度台上字第 4888 號刑事判決（刑訴第 159-5 條傳聞例外）。

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本論文的研究限制，在於採取的統計研究，目前只針對全部刑案，只能得知整體趨勢，有概括化的問題。還有待更進一步，分析個別犯罪的研究。另外，針對刑事責任實質平等問題，最佳的研究方式是最耗費時間及金錢的縱貫性研究，

但是並非本論文所能夠處理的問題。退而求其次，本文以目前最詳細的監獄受刑人特性，來進行分析。此外，集會遊行並非弱勢者才會行使的權利。但是，本文關注的重點，在於弱勢者在集會遊行刑事責任中的問題。

本文所稱表現自由、言論自由、集會自由，因為在集會遊行脈絡下，都是相關而沒有太大差異的。違法性、不法性也不會刻意區分。因此，如果沒有在本文中同時出現的話，原則上會相互代用。又就刑事程序問題，只會聚焦在關注的議題上，而不會逐條分析刑事訴訟法適用問題。

第三節章節構成

第一章「緒論」指出問題意識、研究問題及研究方法等。

第二章「刑法涵納實質平等及表現自由」旨在闡述如何界定刑法的功能，以避免刑法被用來鎮壓試圖挑戰現狀的集會遊行者。接著闡釋這樣的認識上，刑法如何與實質平等的表現自由，及衝突的功能相容。

第三章「集會遊行法與刑法關聯的基本問題」則是研究現行集會遊行法相關的（公法）規定如何與刑法接軌。探究前端的公法規定，衍生至後面的刑法問題應該如何判斷刑事責任。

第四章「集會遊行法與刑法關聯的特殊問題」則是更進一步探討集會遊行中最重要的集會地點提供與國家保護，或是與反制團體間的衝突如何影響集會遊行的刑責判斷。

第五章「階級與不平等的訴訟」及第六章「實質平等觀下的集會自由與刑事責任」都是在探討如何避免現行社會結構不平等，在刑事司法中再次複製。其中，

第五章整體性地觀察從刑事偵查的起始到審判、監獄呈現的不平等，探究刑事訴訟上弱勢者的不利風險。第六章則是將重心放在集會遊行脈絡，如何讓實質平等

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在刑法犯罪三階層操作。

第七章「現行集會遊行相關刑事法規解釋與適用」則是針對現行法集會遊行相關規範，提出合適的犯罪成立標準，並特別針對刑法第149、150 和集會遊行法第29 條提出立法論批判及解釋論的限縮方式。

最後，第八章為結論。

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第二章、刑法涵納實質平等及表現自由

本章首先探討在集會自由的脈絡下，刑法功能如何界定，始能避免結構不平等，以及避免司法程序中複製不平等。其次，從法益的角度出發，論述表現自由與刑法關係。最後，討論表現自由中重要的衝突功能，如何與刑法相容。

第一節、刑法的任務－實質平等的方式保護法益

本節探討宣稱中立的現狀及處罰，其實是反映優勢群體的價值觀，而鎮壓挑戰現狀的弱勢。行為雖然受制於社會結構；但是，如果將憲法基本權及注重結構的實質平等納入考量，可以透過法院判決削減刑法的破壞性。

第一項挑戰現狀的集會自由與節制刑法的法益

現代社會不平等的結構加上國家縮減福利政策，以及強調懲罰的作為，導致依賴社會福利及邊緣的族群被認為是侵害社會利益的人，也違背自由市場的規則

1。被隱藏的貧窮、被厭惡的犯罪，使社會更不願意承擔弱勢者的責任。犯罪與貧窮的交織下，國家採取社會排除機制，以監獄取代縮減的社會福利機構，形成惡性循環²。盛行的新自由主義的刑罰觀將成功者與失敗者區分，將犯罪歸因個人，無視社會結構及社會福利³。這樣的潮流下，刑法極容易成為國家順應或操縱民意的社會排除工具。即便在現代社會，刑法唯一的功能就在於鎮壓異己以及宣示國家的威信。但是，這些理由不能夠明講。所以，要透過形諸法律的文字，

讓人民有一個勉強可以依循的規範。刑法可能不是代表所有人的利益，而是一連串階級鬥爭後的成果。也就是現階段社會中多方折衝後，形成暫時性的共識。這個共識必須能夠變更以避免壓迫。同時，必須考量社會結構不平等所生規範適用的懸殊結果，以避免法律變相成為主流意見的打手。

集會自由是社會結構中弱勢，少數能挑戰現狀，對抗壓迫的工具。甚至，還

1 卓雅苹，貧窮、犯罪與社會排除：新自由主義全球化下臺灣少年犯罪治理之研究，犯罪與刑事司法研究，23 期，頁 111-112（2015 年）。

2 卓雅苹（註 1），頁 114-115。

3 卓雅苹（註 1），頁 134-135。

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有可能動搖或形成主流的共識。司法院釋字第445 號解釋理由書第 7 段釋示：「… 其中集會自由主要係人民以行動表現言論自由…，對於一般不易接近或使用媒體言論管道之人，集會自由係保障其公開表達意見之重要途徑。」現代社會雖然有便利的網路傳媒，但是網路等軟硬體對於缺乏資源的弱勢群體造成阻隔。本來弱勢應該是運動的主體，但是卻被排除在外⁴。經濟、網路弱勢，欠缺網路近用權，

也更難成為網路使用者的關注對象⁵。相反地，行使集會自由的人民，不必具有龐大資本，且某程度上能與壟斷言論市場的大眾傳媒對抗⁶。然而，對於集會時間、地點、方式及相關刑罰中立的規範，看似沒有抑制集會或是限制言論的動機，

實際上卻產生差別影響（disparate impact）。非針對言論內容的集會遊行管制，也就是所謂中立或合理性代表大多數人、一般人以及優勢價值。關於時間、地點以及方式的合理管制標準，造成偏斜地維持現狀。而且，是傾向主流群體對於秩序的需求。大多數合理性、權衡的結果系統性地維持現狀。現存規定限制人們創造新的現狀，造成現在的多數主宰將來可能的多數⁷。但是，抗爭正是對於主流價值的挑戰，脫離常態，「合理性標準」應該質疑。權衡也沒有幫助，因為集會自由應該保障對於主流觀點的現存秩序而言，不合理的行動 ⁸。一體適用的法律，

在現實上對於依賴特定場所或表達言論方式的群體，無法實現集會自由。文獻上已經有指出，時間、地點、方式具有言論內涵，忽視弱勢群體在社會結構中不利地位，會造成弱勢族群無法發表言論⁹。

上述討論凸顯法律靜態的預設，以及社會實踐未必是共識。例如認為交通規

4 林鶴玲、鄭陸霖，台灣社會運動網路經驗初探：一個探索性的分析，台灣社會學刊，25 期，

頁119-120（2001 年）。

5 林鶴玲、鄭陸霖（註 4），頁 122、135、138。

6 蔡進閱，論溝通基本權與集會自由權，警學叢刊，23 卷 4 期，頁 133（1993 年）。

7 C. EDWIN BAKER, HUMAN LIBERTYAND FREEDOM OF SPEECH 129-31,136(1989).

8 Id,at 143. 即便是支持TPM 限制區分者 Geoffrey R. Stone, Content-Neutral Restrictions, 54 U.

CHI.L.REV. 46, 79-80 (1987) 也指出個案利益權衡的風險會歸諸人民。法院應該有更系統的分析。

法院也必須注意到TPM 限制對言論產生嚴重箝制效果時，應該提高審查標準。同文頁 98-99 認為如果過度強調傳統、既存言論的保障，容易箝制非典型或新型的言論。

9 蘇慧婕，言論管制的中立性－－美國雙軌理論和德國一般法律理論的言語行為觀點分析，收於：

憲法解釋之理論與實務第九輯，頁259-261（2017 年）。

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則的便利性或者乾淨的環境，就是公平。實際上我們的交通規則不利於盲人，而公共建築則是禁止異議人士塗鴉¹⁰。同時，交通法規也會排除使用道路的陳抗者。

其實，中立性的背後都預設了某些價值觀。因此，社會體制如果預設的某些價值觀受到挑戰，則應該對挑戰進行回應，而非壓迫。

因此，我們有必要節制國家透過刑法，避免更進一步維繫既得利益者以及優勢群體的特權，或是藉以壓制挑戰現狀的陳抗者。唯一的取徑，就是透過對於刑法規範的正當性提出正確批判，並且要求刑法的任務必須包含容許社會衝突的功能。如此，才能避免暫時性的結論，無法推翻。此外，刑法具有事後補足社會化的功能。刑法此處讓其他社會學科進入，例如社會學或社會心理學等，而能透過實證方法事後審查。刑法在此意義下，「帶有操控功能的行為規範」¹¹。實證研究的意義，就在於檢視國家宣稱的規範，是否真正達成目的，或是法規範實踐的結果是否符合實質平等。如果刑法在規範正當性上，或是實踐意義上違反實質平等，則該規範就是違憲的。就此，刑法規範必須同時受到規範正當性及結果適用兩方面的檢驗。

在現行刑法的解釋上，有必要將其任務定位在保護法益，以避免國家將法律規範恣意地訂定或解釋。法益侵害的行為代表破壞刑法所保障的共同生活秩序¹²。法益侵害始終與行為規範禁止的範圍相關，行為規範不可能忽略結果¹³。行為規範理論的優點在於刑法的可預見性，實現一般預防的功能。然而，行為規範影響受規範者的意思形成，具有家父長主義的特徵，有濫用的問題。行為規範也未釐清違反規範與施加制裁之間的落差，同時未必有實證基礎。所以，回應實際損害的應報功能也應該共同建構不法。從而，結果不法有限制刑罰的功能¹⁴。

10 陳妙芬，文化國的原則與實踐，收於：蕭高彥主編，憲政基本價值，頁 161（2009 年）。

11 井田良著，薛智仁譯，刑法上行為非價與結果非價之未解爭議，月旦法學雜誌，277 期，頁 212-214（2018 年）。

12 許恒達，「行為非價」與「結果非價」－論刑事不法概念的實質內涵，政大法學評論，114 期，

頁249-252（2010 年）。

13 許恒達（註 12），頁 235-236。

14 井田良著，薛智仁譯（註 11），頁 212-213。不過，許恒達（註 12），頁 39-40 認為將結果不法作為限制功能的看法會導致法益侵害的實現的制裁，只是一般預防作用，而非不法的核心。同時

(23)

11

第二項受制於社會脈絡的行為

我們希望藉由行為及結果不法共同構築刑法法益保護的合理範圍，以避免法律成為鎮壓工具，壓抑挑戰現狀的集會遊行。不過，行為與結果的理解受制於社會語意。其實，更宏觀的來看，人類行為的本身沒有意義，而是在社會、文化的脈絡下才產生意義¹⁵。規範是文化的一環，是人行為的信念；規範相較於價值，

更進一步將信念與對社會產生的結果連結。也就是說，要了解行為產生的社會結果，必須從社會體系的文化理解；規範同時也劃定了體系的疆界，具有人參與、

歸屬的特質¹⁶。但是，規範也不是單純多數壓制少數這麼簡單。強勢的異性戀、

種族主義等文化信念，違背其他重要的價值（公平、寬容、自由等），價值間緊張與衝突產生了改變的壓力¹⁷。在同質性高的社會中，任何相異的思考與行動都會嚴格限制，共享的情感越高，懲罰也會隨之增強；相反地，現代社會交織著不 同的信念，在此有機連帶的社會中，法律的功能不是壓抑差異性，而是回復差異

性

¹⁸。適用集會遊行法時，也應該注意社會語意中，集會遊行的抗爭行為所傳達的意義。象徵性言論的認定就是很好的例子。對於集會遊行應該注意整體的意義，

避免透過刑法壓抑社會多元的差異性。

同時，意識是在在社會實踐（Praxis）中形成的 ¹⁹。在社會與歷史建構而成感知、評價上，人主動積極地做決定。自我決定是由各種既定的感知與評價所形 成的，所以可以說自我決定的時候，同時才被社會條件限制²⁰。人受制於社會機

頁70-76 認為不法涉及的是法益與意志行為的關連，行為非價不具有獨立的功能，而重點在行為時的客觀事實，該行為會對法益產生一般性危險。但是本文認為，從其見解觀察，可以發現意志行為及行為時的客觀事實，都必須由行為人主觀的觀點出發才能夠描述，可見仍然無法割離行為非價的判斷。

15 Luke Eric Lassiter 著，郭禎麟、吳意琳、黃宛瑜、金家琦、呂環延、方怡潔、黃恩霖譯，歡迎光臨人類學，頁60（2010 年）。

16 Allan G. Johnson 著，成令方、林鶴玲、吳嘉苓譯，見樹又見林：社會學作為一種生活、實踐與承諾，2 版，頁 66-70（2001 年）。

17 Allan G. Johnson 著，成令方、林鶴玲、吳嘉苓譯（註 16），頁 140。

18 E. C. Cuff, W. W. Sharrock & D. W. Francis 著，林秀麗、林庭瑤、洪惠芬譯，特新社會學理論的觀點，頁84-86（2006 年）。

19 Anthony Giddens 著，簡惠美譯，資本主義與現代社會理論：馬克思凃爾幹韋伯，頁 82-84（2017 年）。

20 Pierre Bourdieu & Loic J. D. Wacquant 著，李猛、李康譯，布赫迪厄社會學面面觀，頁 211（2008

(24)

12

制，同時也可以形塑社會機制，不能用決定論與自由二分思考²¹。犯罪學、心理學理論將人描述成具有有限自由意志（許多外在、內在因素限制了人的選擇）而人的行為被部分決定論（soft causal determination）制約。也就是偶然的變數影響行為的結果，但是不完全決定該結果，與刑法學的預設雷同²²。個人無法外於結構，身為主體的人在運作，依然受到制度和意識形態的影響²³，同時限制個人的行動²⁴。藉由上述說明，我們可以描繪出刑法中人的圖像，人在既定的條件下，

有機會做出決定與行動。

但是，這樣的既定條件，如社會、文化、規範等常常是被操作的。社會學中有道德企業家（moral entrepreneurs）的概念，在說明對於破壞規範者被社會控制的面向，制定規範者是為了自身的利益，而執行者則關注如何讓規範執行更順利

25。然而有權勢者才對犯罪的定義有話語權²⁶。所以實際上，既存社會中的法規範是反映結構上的不平等，並進而再製不平等的現況；他方面，卻又透過法律中立的假象宣稱自身的正當性。進而，即便考量法益也會受制於社會結構，造成司法程序複製社會上的不平等。

第三項透過判決調整不平等結構

為了避免社會結構不平等，繼續在司法程序中複製，必須注意刑法法益，並在訴訟中凸顯結構不平等問題。除了解釋法條時依循法益保護範圍作合理的限縮，

也應該削減中立法規所生差別影響的破壞力。集會遊行的脈絡中，更不能將集會的行為切割成一個個客觀的犯罪構成要件。而應該要在社會語意下，理解集會遊行所要傳達的意義。

年）；Anthony Giddens 著，簡惠美譯（註 19），頁 109-201、367-368。

21 Pierre Bourdieu & Loic J. D. Wacquant 著，李猛、李康譯（註 20），頁 255、260-261。

22 J. MITCHELL MILLER, CHRISTOPHER J. SCHRECK & RICHARD TEWKSBURY, CRIMINOLOGICAL THEORY： ABRIEF INTRODUCTION 20(2011). 刑法學的預設似乎是偏向修正的的非決定論，也就是認為人被環境影響，但是仍有自由意志。參見王皇玉，刑法總則，4 版，頁 319-320（2018 年）。

本文認為雖然兩種說法的出發點不同，但實際上也只是個案中量的問題而已。

23 沈伯洋，法律社會學 50 年回顧，月旦法學雜誌，279 期，頁 189（2018 年）。

24 沈伯洋，媒體意識轉換以及言論管制，月旦刑事法評論，9 期，頁 81-82（2018 年）。

25 E. C. Cuff, W. W. Sharrock & D. W. Francis 著，林秀麗、林庭瑤、洪惠芬譯（註 18），頁 178。

26 LARRY SIEGEL,CRIMINOLOGY: THEORIES, PATTERNS, AND TYPOLOGIES 14 (11th ed. 2013).

(25)

13

法院判決只是社會結構的一環，但是法院可以透過實質平等的思考，宣告在這個不平等結構下弱勢的犯罪人無罪，以改變社會關係。進而，改變整個社會體系。正視實質平等的刑法圖像宣示了一件事情，也就是拒絕社會上歧視利用刑法作為歧視的工具。固然法院沒辦法阻止所有歧視，但也不能容忍歧視，任由歧視透過法律直接或間接的實現²⁷；同時，讓優勢族群體認到他們認為理所當然的特權，其實是透過犧牲弱勢才能享受的。透過扭轉實質平等的理解，正視社會結構的不平等。進而，允許弱勢群體可以藉由集會遊行所生的衝突挑戰現有法秩序。

如此，才能夠真正達成刑法的維繫共同體秩序與保護法益任務。綜上，對於刑法功能的理解除了傳統的法益外，還必須跳脫主流價值觀，關注結構性實質平等的問題。

第二節刑法與實質平等的表現自由

刑法應依循前述以實質平等方式來保護法益。於保護法益的同時，集會遊行相關刑法規定涉及對於人民表現自由的限制。從而，保護第三人與表現自由形成緊張關係。因此，應該先釐清表現自由的內涵，及其保護的範圍。本節首先，討論表現自由理論的內涵。其次，論述表現自由屬於刑法我保護的核心法益。最後，

在討論實質平等與表現自由的相容性。

第一項表現自由理論殊途同歸

集會自由屬於表現自由之一。要了解表現自由內涵及保護範圍，可能需要先勾勒出此權利的特殊性。表現自由（包含言論自由、集會自由等）²⁸理論中，有追求真理、健全民主以及自我實現等說法試圖區別表現自由權利的特殊性。但是，

這些說法看似對立，最後都殊途同歸。部分真理理論反對客觀真理，認為人無法脫離於結構存在，而需要與他人有共享的事實（shared reality）而且這些社會文化、脈絡是知識的前提²⁹。即便與聽眾較為無關的自主理論，仍有學說認為自主

27 Palmore v. Sidoti, 466 U.S. 429, 433 (1984).

28 由於這幾個自由都是幾乎差不多的，以下用詞代換都代表同樣的意思。

29 SUSAN WILLIAMS, TRUTH, AUTONOMY, AND SPEECH: FEMINIST THEORY AND THE FIRST

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14

不可能脫離社會脈絡，而能夠超然獨立的自主。毋寧是需要與他人溝通，在社會中行使自己的自主。這個看法與前述的共享事實十分近似。只有在主體之間的交流，才有可能認識到自主，所以自主是指與他人相關聯的自主（relational autonomy）

30。社會心理學也指出人需要透過與他人溝通，來發現自己與他人的區別，進而發展自我³¹。社會建構也不代表會推導出決定論，自我是社會中重要的成員，而可以參與改革³²。人被社會賦予能力，同時也被社會限制空間³³。關聯的自主所強調的言論自由，是自己與社會關係一起持續進行的發展³⁴。此觀點與民主理論中，擁有平等的自主，而參與形塑公眾討論看法一致³⁵。此外，近來民主理論將關注焦點放在表意人及聽眾，不區分公益或私利的言論，注重程序的

（process-based）平等自主。其中，對抗式民主（adversary democracy）正視自利與衝突是不可避免的。而此理論也關注參與者的平等機會影響決策結果，避免多數暴政，讓個人的自主得以實現³⁶。因此，實際上可以和關連自主合流³⁷。反而，部分民主理論試圖區分公眾討論領域與否（public discourse）³⁸，或是是否有公眾審議的動機及貢獻³⁹而有不同保障，反而大幅限縮言論自由的討論範圍。

而且，因為沒有保障公平「進入」公眾討論，會導致既得利益者的不公平結構延續⁴⁰。

AMENDMENT 96-107(2004).

30 Stephen M. Feldman, Postmodern Free Expression: A Philosophical Rationale for the Digital Age, 100 MARQ. L. REV. 1123, 1162-75 (2017); Paul Benson, Feminist Commitments and Relational Autonomy, in AUTONOMY,OPPRESSION, AND GENDER 87, 87-88, 110-13 (Andrea Veltman & Mark Piper eds., 2014).

31 ELLIOT DARONSON,ROBIN M.AKERT &TIMOTHY D.WILSON, SOCIAL PSYCHOLOGY 121-24 (8th ed.

2013); Robert A. Baron、Donn Byrne Nyla R. Branscombe 著，梁家瑜譯，社會心理學，頁 169-170

（2009 年）。

32 Feldman, supra note 30, at 1129.

33 Feldman, supra note 30, at 1164.

34 Feldman, supra note 30, at 1166-68; Stephen M. Feldman, The Return of the Self, or Whatever Happened to Postmodern Jurisprudence, 9 WASH.U.JUR.REV. 267, 288-92 (2018).

35 Robert Post, Participatory Democracy and Free Speech, 97 VA.L.REV. 477, 482-85 (2011).

36 MARTIN H.REDISH,THE ADVERSARY FIRST AMENDMENT:FREE EXPRESSION AND THE FOUNDATIONS OF AMERICAN DEMOCRACY 6-7,17-27(2013).

37 Id, at 70-73,177-81.

38 Robert Post, supra note 35, at 485-86, 489. 但是 Post 又例外認為公眾討論領域外的言論有時會有助於公眾討論，本文認為理論並不一貫。

39 Cass R. Sunstein, Free Speech Now, 59 U.CHI.L.REV. 255, 304-07 (1992).

40 JOHN CHARNEY, THE ILLUSION OF THE FREE PRESS,76(2018).

(27)

15

Hurley 案中，法院採取自主理論，認為表意人擁有自主的權利，決定其言論 之內容⁴¹。Hurley 的案例事實中涉及的就是有不同意見的人想要加入遊行，在社 會脈絡以及語意下，可能會讓第三人認為這是表意人的意見，可見自主與社會的脈絡息息相關。關聯的自主也回應了對於自主理論的批評⁴²，自是主會與他人起 衝突的。言論自由相較於其他自由權的特殊意義就在溝通功能（象徵性言論也是 要在社會語意下才能理解），同時在也會考慮言論可能侵害的對象的身分（公眾人物或私人）。

表現自由保護可以同時形塑社會與個人自主的聯繫，幫助人們創造開放的社會，挑戰或接受現存的社會規範。拒絕規範也不代表從社會脈絡中切除，而是來自於自我與既存的文化、社會規範以及他人間的互動⁴³。本文認為從關聯自主的觀點，可以解釋表現自由所代表的意義，並以此作為表現自由的判斷標準。

第二項表現自由屬於的刑法核心法益

從前述討論，我們可以了解表現自由具有溝通功能的特殊自由權。表現自由也是刑法保護的核心之一。學說認為法益必須在生命、身體、自由、名譽及財產範圍，才是具有「法益質」的核心法益⁴⁴。惟本文認為，這五種法益其實都可以歸類為自主決定（自由法益）。例如生命法益，就代表著法主體可以決定他自己的生命應該如何發展，本文也認同甚至人也應該可以處分自己的生命⁴⁵。依照本文的思考邏輯，其實所有的法益，都屬於個人自主決定的範圍，也就是自由法益。

如此，才能夠說個人是真正的法主體，依照自主決定實現自我，而非服務於社會或國家。

表現自由具有使人民參與決策的自我統治（self-government）以及人格健全

41 Hurley v. Irish-Am. Gay, Lesbian and Bisexual Group of Boston, Inc., 515 U.S. 557, 573 (1995).

42 See Cass R. Sunstein, supra note 39, at 303-04; Robert Post, supra note 35, at 479-82.

43 Stephen M. Feldman, supra note 30, at 1169-71.

44 陳志龍，刑法之法益概念（下），臺灣大學法學論叢，18 卷 1 期，頁 141（1988 年）。

45 周漾沂，論被害人生命法益處分權之限制－以刑法父權主義批判為中心，臺北大學法學論叢，

88 期，頁 209-260（2013 年）。

(28)

16

發展的自我實現（self-fulfillment）的功能⁴⁶。表意自由理論中，表現自我的論證，

認為言論自由價值是保障表意人自我表現的自由，及尊重表意人自我決斷。因此，

言論自由是保障表意人本身的價值，而非增進公眾的利益⁴⁷。此看法尊重個人獨立存在的尊嚴（dignity），以及自主權利（autonomy），而非他人達成目的之工具

48。表意自由保障者，不是意見的宣稱，而是該行為所代表的主體性⁴⁹。法的關

係本質上是平等關係，平等的法主體代表，每個人都不會非自願的從屬於其他群

體⁵⁰。因此，對於平等個人法主體性，表現自由具有普遍有效性，屬於刑法的法益。同時，必須要如前述討論，強調實質平等的觀點。即便可以透過教育來治癒言論的弊害，也不能認為國家採取中立的立場，任由自由競爭宰割弱勢族群。必須透過實質平等的觀點，讓弱勢也能有平等的地位來行使自主，才能真正達成平等且自主的法主體。從本文所認同的表現自由中，關聯自主理論出發，關注重點 是在於個人自主的自由權利實現，以及實質平等的保障。

第三項實質平等不牴觸民主多數決

本文一再強調，於自由權為主的基本權中適用實質平等。這樣主張可能與自由的想法產生衝突。因為實質平等保障弱勢的想法，必須在平等前提下行使自由，

與不問背景的中立規範可能有所牴觸。所以，強調實質平等可能會受到違反多數 決訂定法規的質疑。不過，多數決是為了進行決策的程序所必要，但是民主是指

全體人民所統治，而非多數人的統治

⁵¹。必須要讓少數也可以參與決策，且具有

46 許志雄，集會遊行規制立法的違憲審查基準－－司法院釋字第 445 號解釋評析，收於：人權論－－現代與近代的交會，頁250-251（2016 年）；司法院釋字第 744 號解釋許志雄大法官協同意見書。

47 林子儀，言論自由之理論基礎，收於：言論自由與新聞自由，頁 8-9（2002 年）。

48 林子儀（註 47），頁 35。

49 蘇慧婕，第三帝國陰影下的言論自由保障：論德國聯邦憲法法院在政治極右言論案件中的立場演變，國立臺灣大法學論叢，45 卷 2 期，頁 400（2016 年）。

50 周漾沂，從實質法概念重新定義法益：以法主體性論述為基礎，臺灣大學法學論叢，41 卷 3 期，頁1010（2012 年）。

51 Norbert Ullrich, Das Demonstrationsrecht, 2015, S. 413.

(29)

17

改變決策的可能性，才能稱為民主⁵²。主流如果讓暫時性言論成為永遠的結論，

就會使弱勢永無翻身，或是沒有挑戰的權利，如此會違反民主原則⁵³。除了民意機關外，其他憲政機關，例如法院的功能，就需要提供促進相互對抗的資源⁵⁴。憲法法院的存在的任務是保證國會促進多數和少數妥協的功能⁵⁵。然而，本文認為促進多數與少數溝通的責任，在各個法院都有該職責及功能。實然面上法院不是被動、機械地運作，法院也是政治運作的一環⁵⁶；某程度上，我們也應該承認應然層次上，法院也應擔負政治運作的角色。

具有正當性的多數決，必須確保言論自由及集會自由，才能維繫自由開放的意見形成；同時，避免多數喪失開放性，壓制少數喪失成為多數的管道 ⁵⁷。對於欠缺發聲管道及媒體的弱勢者而言，集會遊行就是非常有效，而能夠表達言論的手段。儘管對於公共意見形成的影響力可能不大，但是集會遊行至少提供合法且有力的表達形式，並且避免阻絕的意見演變成極端的暴力行為⁵⁸。因此，表現自由與實質平等，其實是相輔相成的，透過表現自由反而促成更強的民主正當性，

而非侵害其他人的自由。所以，引入表現自由與實質平等，不會與其他自由權利及背後的多數決產生牴觸。

第三節、刑法容納社會衝突的功能

52 Ullrich (Fn. 51), S. 83, 414 f.

53 黃舒芃，多元民主中的自由保障－Hans Kelsen 的多元主義民主觀暨其對議會與憲法法院的證立，收於：民主國家的憲法及其守護者，頁71-75（2009 年）；黃舒芃，德國法上違憲審查權限爭議的歷史軌跡－－從H. Kelsen 與 C. Schmitt 的辯論談起，收於：民主國家的憲法及其守護者，

頁149（2009 年）；薛智仁，刑法觀點下的公民不服從，中研院法學期刊，17 期，頁 146-147（2015 年）；V Blasi, Holmes and the Marketplace of Ideas, 2004 SUP.CT.REV. 1, 24-44 (2004); REDISH, supra note 36, at71-73.

54 Philip Pettit, Democracy, Electoral and Contestatory, inDESIGNING DEMOCRATIC INSTITUTIONS 105, 126-127(Ian Shapiro & Stephen Macedo eds., 2000).

55 黃舒芃（註 53），頁 82。Hans-Jürgen Papier 著，蔡宗珍譯，人性尊嚴之保護－對於法律實務之影響，臺灣法學雜誌，200 期，頁 45-46（2012 年）指出需要「防禦性民主法治國」以絕對的界線抗制多數決及違反人性尊嚴之行為，過於中立的國家反而會失敗。

56 葉俊榮，東亞法院的形貌初探：三種模式的浮現，收於：轉型中的東亞法院：基本形貌、紛爭解決與行政治理，頁55（2014 年）。同書頁 49-51 指出臺灣與韓國都具有繼受及轉型的特色，

法院著重在解決實際紛爭，而容易積極涉入政治問題。

57 楊日然，法理學，頁 309-311（2005 年）；Ullrich (Fn. 51), S. 87 ff., 92, 415.

58 Ullrich (Fn. 51), S. 84 f.

(30)

18

確立表現自由與刑法的相容後，接著要指出衝突也是刑法所保障的價值。集會遊行的表現自由，其中一個目的就在於引起社會的關注。或者直白地說，是在製造衝突，促成社會結構的轉變。在關注結構的實質平等的觀點下，更有必要承認刑法必須具有容納衝突的功能，如此才能促成少數影響多數的民主功能。本節先說明衝突所具有的價值，其次指出衝突是社會的常態，最後討論衝突與表現自由之間的關聯。

第一項衝突的價值

集會遊行的表現自由會產生衝突。衝突雖然未必會對政策產生影響⁵⁹。但是衝突行為本身就在進行自我的實現，程序機能就能夠達成使命，而非得到終局的價值觀或決定。衝突某程度上會造成社會的動盪，然而比起僵化的社會，衝突的社會更能宣洩不滿。何況，穩定的社會，也可能是因為各方衝突角力後的結果，

未必是沒有衝突的⁶⁰。沒有僵固的價值觀，看似無秩序。然而，實際上則是容許價值觀的流動，注重「當下」，能夠容忍多元的衝突，以創造當代意義的共識。

本文站在衝突論的觀點，認為所有的社會共識都是經過不斷地衝突達成的。所以，

本文所認知的共識，是具有「當代」的普遍性，並且透過社會的衝突加以修正。

或有人會認為，不斷的衝突就會造成永無寧日，然而比起僵化的社會，衝突的社會反而才是能夠因應變動中的當代社會。如果社會系統足夠彈性，可以在系統內調整衝突；如果系統無法調適，將會累積衝突，可能危及社會的共識。整合性好的（well-integrated）社會能夠忍受系統本身團體的衝突，只有整合性不佳的社會才會畏懼衝突⁶¹。衝突與合作同樣具有社會功能⁶²。衝突有清淨空氣的功能（clears

59 例如太陽花學運要求立法訴求就未實現。

60 LEWIS A.COSER,FUNCTIONS OF SOCIAL CONFLICT 77,85(1956) 指出鬆散社會中的穩定性，通常誤解為沒有衝突。但是，可能因為持續而多樣的衝突在其中交錯，才形成穩定。沒有衝突本身，

不能認為是穩定及緊密關係的標準。穩定的關係可能是衝突的行為所組成，而緊密關係會造成經常衝突的情境。如果關係中的人，認為關係很脆弱，就會避免衝突；相反地，如果緊密關係是經常衝突，而非積聚敵意，可以認為因為衝突不會危及基本共識。所以，經常的衝突反而是關係穩定的指標。

61 Lewis A. Coser, Social Conflict and the Theory of Social Change, 8(3) BR.J.SOCIOL.197, 204-05 (1957).

62 Id, at 31.

(31)

19

the air），人們藉由自由地表達自己，消除聚積的敵意⁶³。有彈性的系統，藉由發生衝突，避免基本共識崩解。藉由衝突表達和釋放敵意的感覺，可以產生單方或互相的調適⁶⁴。

僵固社會所謂的共識可能是強制性，或者是以社會契約等教條形塑社會共識，

然而卻是掩飾社會的不平等以及階級差異⁶⁵。同性戀、黑人、少數族群等被迫接受主流價值觀，沒有容身之處，被社會所排除。刑法作為公權力中最嚴厲的手段，

自然更是國家宣稱共識的場域。正是上層階級為了維持自身利益，所以才以刑法對下層階級進行鬥爭。同時，透過公權力、媒體等掌握話語權，灌輸人民遵法意識。然而，事實上不過是特定利益團體的權益受到維護而已。因此，衝突價值的展現，就是表現自由所生衝突，成為打破壓迫的契機。

第二項衝突是社會的常態

表現自由所形成的衝突，並不是把自由和人民的基本權利當作代價。相反地，

衝突正是社會的常態，也是社會的正常調節功能。Karl Marx/Friedrich Engels

（Manifest der Kommunistischen Partei, 1872）就已指出「至今所有的歷史都是階級鬥爭史」⁶⁶犯罪行為在社會中必然存在，對於犯罪的寬容不代表社會產生失範

（Anomie）或者犧牲個人的自由。有人認為如果沒有服從，將會導致暴力犯罪。

然而，實際上這個看法是欠缺基礎的。有些社會承認極為廣泛的自由，容忍偏差行為，但是暴力犯罪率卻是低的；相反的，有些國家的自由極度受限，卻有很高的暴力犯罪率⁶⁷。

權力場域中的各種功能，是來自於衝突和競爭，而非自身固有的發展⁶⁸。民

63 Id, at39.

64 Id, at79.

65 Ralf Dahrendorf, Out of Utopia: Toward a Reorientation of Sociological Analysis, 64(2) AM.J.

SOCIOL. 115, 115-27 (1958).

66 „Die Geschichte aller bisherigen Gesellschaft ist die Geschichte von Klassenkämpfen. “

67 ANTHONY GIDDENS,SOCIOLOGY 153(2nd ed. 1993). 由於 Giddens 的新版教科書這個段落被刪除，

所以本文仍然選擇其早期的版本。

68 Pierre Bourdieu & Loic J. D. Wacquant 著，李猛、李康譯（註 20），頁 166-167。

集會遊行的刑事責任與實質平等--解開集會自由的枷鎖

國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

集會遊行的刑事責任與實質平等 --解開集會自由的枷 鎖

Criminal Liability and Substantive Equality of

Demonstrations—Breaking the Shackles on Freedom of Assembly

郭印山 Yin-Shan Kuo

指導教授：周漾沂 博士

Advisor: Yang-Yi Chou, Doctor of Law.

中華民國 108 年 7 月

July 2019

謝辭

摘要

Abstract

目錄

圖表目錄

第一章、緒論

第一節 研究動機及問題意識

第一項 研究動機

第二項 問題意識

第一款 刑事責任的實質平等

事責任的實質平等

第二款 集會遊行法公法與刑法的連結

第二節 研究問題及研究方法

第一項 建構刑事法的實質平等