第五章、 階級與不平等的訴訟
第三節 階級與公平訴訟程序
上述討論帶出符合公平訴訟的法源依據，以及法院應該如何具體操作的問題。
本文將證立為符合平等原則誡命的判決，應該注意階級的憲法、法律依據及其正 當性，並說明可操作的方向。
第一項 階級平等與基本權救濟的關係
國家基本權救濟程序的義務，使人民得以藉此維護自己基本權。這樣才能確 保在憲政國家中，擁有最大限度自我實現的保障89。在訴訟中，因為身處較低階 級者會承擔更高的訴訟不利風險。我們可以將更不利風險，理解為檢警與法官所 為的國家干預。不過，如果認為無意識的偏見，是不可歸因於高權所生的風險90。 也就是屬於保護義務的範圍的話，必須容許法院審查。國家必須藉由履行保護義 務，消除偏見和歧視。
權利就應代表人民得以主張，以概念區分基本權客觀功能，課與國家義務就 認為人民不得主張，容有商榷之餘地。況且，權力分立一開始的理念即是藉由相 互制衡，達到保障人民權利之目的，不能反過來認為權力分立阻礙人民權利之主 張。其次，在權力失衡、不作為的時候，依照權力分立的理念，也正應該是司法
88 黃源盛，晚清民國刑法春秋，頁 567（2018 年）提到民國初年大理院認為奴婢的人口買賣，
並非刑事法律可以解決，而是需要社會的救貧制度設立，才能夠解決。就此，法院很早就已經認 知到自己的極限了。但是不代表法院只能夠隨波逐流，而是至少基於符合平等原則的憲法誡命，
避免結構性不平等現狀所生的惡害。
89 許育典（註 2），頁 94。
90 Joachim Suerbaum, Die Schutzpflichtdimension der Gemeinschaftsgrundrechte, EuR 2003, 390 (392). 指出非歸因國家的風險，屬於保護義務討論的範疇。
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權介入的時候。例如在司法院釋字第748 號解釋聲請人祁家威為同志婚姻奔走，
而被所有憲政機關冷眼相待，就是法院介入的時機91。論者認為何謂「最低限度」
難以明確界定，然而這並非拒卻司法權審查的理由。法官不能因為事實或判斷所 涉及問題的困難性，就拒絕審查。否則，就是容許國家以專業或其他冠冕堂皇的 理由，架空司法權。司法權審查的主要功能，在於使審判公開，使程序公開透明，
加強公眾檢驗的機會92。不能因為概念不明確，或者案件難易等語，認為法院不 適合介入保障人民之權利。國家及其機關在履行保護義務時，享有廣泛形成空間。
但同時也不排除司法機關在國家裁量具有瑕疵時，介入審查。如果以基本權客觀 法規範為由，限制人民提起訴訟救濟，是對於訴訟權核心的侵害。學者認為，國 家保護義務的概念是課予國家保護的法律義務，但是個案如果涉及基本權保護必 要的機制時，應允許以憲法基本權為主張。否則基本權會產生重大的缺漏，進而 違反權利無漏洞保護的要求93。如果立法有重大漏缺漏而使保護不足，司法應適 時填補漏洞，使人民權利得以透過法院救濟94。
此外，經濟社會文化權利國際公約第9 號一般性意見指出，經濟、社會及文 化權利與公民與政治權利有司法救濟都是必要的。公約權利在制度下，應都具可 訴訟性。有認為資源的分配應該交由政治部門，而非法院。然而，不同政府部門 的權限固然必須受到尊重，但也要承認法院已經全面參與和資源有重大關係的事 務。拒絕訴訟，會嚴重破壞為了保護社會中最脆弱、最貧困群體權利的法院功能
95。而且依照兩公約施行法第2 條，我國已經將兩公約的人權規定內國法化，法
91 司法院釋字第 748 號解釋理由書第 8 段「祁家威向立法、行政、司法權責機關爭取同性婚姻 權，已逾30 年。」；第 10 段「茲以立（修）法解決時程未可預料，而本件聲請事關人民重要基 本權之保障，本院懍於憲法職責…應就人民基本權利保障及自由民主憲政秩序等憲法基本價值之 維護，及時作成有拘束力之司法判斷。…」
92 林俊益，刑事訴訟法概論（下），12 版，頁 231（2016 年）；許士宦，口述講義民事訴訟法（下），
頁70-71（2017 年）；林鈺雄，刑事訴訟法（下冊），8 版，頁 268-269（2017 年）。Bodo Pieroth, in:
Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Kommentar, 13. Aufl., 2014, Art. 20 Rn. 14 指出公開審判是民主原則、法治國原則的要求。
93 李惠宗，從國家保護義務談監獄受刑人的健康權－－談前總統陳水扁保外就醫事件，月旦法 學教室，152 期，頁 63（2015 年）。
94 程明修，基本權各論基礎講座（15）－－訴訟權（上），法學講座，31 期，頁 6-7（2005 年）；
李惠宗（註2），頁 126-127。
95 法務部，公民與政治權利國際公約經濟社會文化權利國際公約一般性意見，頁 181-182（2012
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院得以依其法律效力審理違反核心義務之案件96。因此，法院不得權力分立等形 式上理由，拒絕人民進行救濟。即便是各種原因交織下所產生的階級不平等問題，
也必須在法院進行刑事訴訟程序中，充分考量。否則就是違反平等原則，違反法 院公平審判的義務，並且阻礙人民進行有實益的訴訟救濟。
第二項 憲法及刑事訴訟的依據
階級、弱勢地位的平等也有法源依據。有認為司法院釋字第485 號解釋「注 意與一般國民間之平等關係」注意到階級平等的問題97。由此可見，階級平等也 是平等原則所應專注的對象。刑事訴訟法有建立公平程序的重要目的，並涉及憲 法第7 條平等原則，應該弭平訴訟地位的事實上不平等 98。符合平等的訴訟程序 始符合憲法第16 條訴訟權之保障 99。反之，即屬不公平且無實效性的救濟途徑
100。刑事程序中，證據禁止的主要功能在保障個人權利，發現真實和導正偵查機 關紀律則是重要的附帶功能 101。從憲法保護義務的角度出發，法院進行證據禁 止或證據排除，是刑事訴訟程序有有效保護個人權利或法益的手段之一。如果個 案中立法者所提供法律制度還不足保護被告的話，法院就必須透過證據使用禁止 來履行憲法的保護義務 102。以貧窮被告為例，倘若國家違反平等原則，致使被 告有重大不利益，除刑事訴訟法可能違憲外，被告可主張因為違反平等原則，所 為陳述依刑訴法第 156 條無證據能力 103。又例如為「預防」非任意的自白，在
年）。
96 法務部（註 95），頁 248、285、289。
97 許宗力，大法官解釋與社會正義之實踐，收於：許宗力主編，追尋社會國：社會正義之理論 與制度實踐，頁84、112（2018 年）。
98 王兆鵬、李榮耕、張明偉，刑事訴訟法（上），4 版，頁 575-578（2018 年）。
99 李惠宗（註 2），頁 330-335。
100 訴訟須迅速，不只要有管道，還要有救濟實益。訴訟具有實效性，這也是訴訟權的核心，但 常常被忽略。參見司法院釋字第736 號解釋蔡明誠大法官協同意見書；Ipsen (Fn. 3), Rn. 886 f.;
Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher (Fn. 2), Rn. 1109-1110; Jarass (Fn. 2), Art. 19 Rn. 50; BVerfGE 101, 397 (407); BVerfG NVwZ 2003, 856 (857).
101 Werner Beulke, Strafprozessrecht, 12. Aufl., 2012, Rn. 454.
102 楊雲驊，賠了夫人又折兵？私人違法取得證據在刑事訴訟的證據能力處理，臺灣法學雜誌，
41 期，頁 15-21（2002 年）。
103 王兆鵬，刑事訴訟法講義，5 版，頁 423-429（2010 年）。王兆鵬、李榮耕、張明偉（註 98），
頁578 則是認為違反平等原則，推定無證據能力。
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拘捕後的警詢程序，事實上有強迫陳述的不平等的環境，應該推定該陳述為非任 意性自白 104。需要透過告知義務、辯護權（貧窮者應由國家為其聘請律師）等 措施消除公權力產生的事實上不平等，例如強迫的環境因素或是其他重大不利，
以確保平等原則及公平審判105。
法官在審判中，必須關注到階級等不平等在訴訟上之問題，避免做出偏斜的 判決。這是平等原則的憲法誡命，也是法官依憲法第80 條依法審判之義務，同 時是憲法課與法官履行保護義務的要求。本文認為未考量被告階級的的刑事程序，
違反憲法平等原則、公平審判及法官依法審判的誡命 106，可以認為刑事偵查及 審判者的訊問為刑訴法第98 條之不正方法，依照第 156 條無證據能力。或者依 第 158-4 條嚴重違反法定程序，無證據能力 107。所為的有罪判決依照第 379 條 10 款，未調查應調查弱勢階級的必要證據，判決當然違背法令。因為正當法律 程序要求貫串犯罪要件，直到量刑層次 108，未考量階級的判決在訴訟各個階段 全部違反刑事訴訟法。
第三項 公平審判實際與規範的落差
傳統法學討論的重點在於理論與邏輯推演。因此，針對訴訟權的問題，可能 只要規範或是理論上，賦予人民程序保障的制度已足。但是，本章討論各種有意 識、無意識地行為都會造成弱勢承擔更高的訴訟風險。揭露這個事實後，就不能 再託辭制度上有足夠的程序保障。這裡，我們看出當時實踐與規範產生裂縫時，
104 王兆鵬、李榮耕、張明偉（註 98），頁 449-452。
105 王兆鵬、李榮耕、張明偉（註 98），頁 496-504、566-570、575-580。刑事訴訟法討論上重心 是賦予實質有效的辯護權保護，避免貧富差距所生的司法程序差別待遇。
106 「基於有權利即有救濟之憲法原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求 依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容。」參見司法 院釋字第396 號、第 574 號、第 653 號、第 752 號解釋。公民與政治權利國際公約第 14 條：「一、
人人在法院或法庭之前，悉屬平等。…」兩公約施行法第 2 條規定：「兩公約所揭示保障人權之 規定，具有國內法律之效力。」公民與政治權利國際公約第32 號一般性意見第 8 段指出須保證 相關訴訟當事人不受任何歧視。參見法務部（註95），頁 94、100。
107 另參照最高法院 93 年台上字第 664 號刑事判例。
108 陳運財，脫下高貴的公民不服從的外衣－簡評〈刑法觀點下的公民不服從〉，中研院法學期刊，
19 期，頁 171、180（2016 年）。
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正是法院得以介入的時機。此處將討論傳實踐與規範落差評價，與不利訴訟風險 違反實質平等的問題。
第一款 關注規範正當性外的實踐問題
法實證可以處理法律規範（law-in-books）和司法體系實踐（law-in-action）
間的空白狀態 109。在各種法律解釋中，例如文義解釋、歷史解釋等，常常需要
間的空白狀態 109。在各種法律解釋中，例如文義解釋、歷史解釋等，常常需要