真實差異與男女有別

(一) 本案是否確有真實差異存在？

在本案，不論是持多數意見或不同意見的大法官們都同意維州 軍校確實是採取「逆境式」等特殊教育方式，也都同意男女兩性對 於這種斯巴達式軍事教育的適合性並不完全相同，而存在有某種統 計上的性別差異。但雙方的意見差別在於：此種統計上的性別差異 究竟有多大？是否能正當化維州軍校完全排除女性的入學政策？

對此，金斯勃格大法官似乎是採取上述「完全吻合」的要求，認為 只要有一位女性「有能力並有意願」接受維州軍校的教育，維州軍 校就不能完全、形式地排除女性；反之，史卡利亞大法官則強烈主 張：如果讓女性入學而接受相同的教育方式，將會逼迫維州軍校必 須改變其教育方式，甚至會因此毀了一所富有傳統的著名軍校。因 此他認為：既然維州軍校的教育方式不適合大多數女性，而排除女 性入學的政策正是反映這項差異，所以就是合憲目的；至於性別分 類的手段另有減少行政成本的正面效果，當然也是合憲的分類標 準。

本案應該算是涉及兩性「真實差異」的代表性案例，因為所謂

「女性不適合軍隊」的主張可說是不分時、地、人而相當普遍存在 的想法。如果不深入分析，恐怕絕大多數人都會理所當然地認為就 軍校教育而言，男女之間的確存在真實差異，且應區別對待。但如 果深入檢討，我們應可質疑：在立法目的之審查上，所謂性別的真 實差異究竟指什麼？軍事教育對於兩性的適合性差異是否可認為 是真實差異？如果是，那麼「多大」的性別差異才能算 (也才應該 算) 是足夠的真實差異，而可成為合憲政府目的之依據？

1. 史卡利亞大法官和波斯納法官的觀點：確有真實差異存在 除了發表不同意見書的史卡利亞大法官強調性別在本案的確

構成真實差異外，著名法官兼教授的李察‧波斯納 (Richard A.

Posner) 也採取類似立場，並激烈指責本案的判決結論與構成理由 (Posner, 1998: 1; Posner, 1999: 165-173)。他一方面指責本案多數 意見欠缺實證資料的支持，並且提出他所相信的實證資料基礎：許 多科學研究證明「一般男性與一般女性在侵略性、競爭性、冒險傾 向、訴諸暴力的傾向等方面，確實有與生俱來 (或譯固有) 的差異」，¹²⁷ 而這些特質都與軍事適應性與表現有關。因此，波斯納法官主張：

法院應該容許維州政府及維州軍校基於這種平均差異，而設定初步 審查的基礎或相關資格要件。否則，維州軍校勢必要進行個案的實 質審查，這有如是要求維州軍校「在乾草堆中尋針」(looking for a needle in a haystack) (Posner, 1999: 168)，是相當無效率的作法 (Posner, 1998: 15; Posner, 1999: 168)。他的主張相當接近史卡利亞 大法官在其不同意見書的基本看法，就連口吻之嚴厲程度也沒什麼 差別。

2. 金斯勃格大法官：沒有真實差異存在

相對地，雖然金斯勃格大法官也不否認：適合接受維州軍校教 育方式的女性在數量上確實比男性少，就此而言，兩性的確存在某 種統計上差異，但她認為此種統計上差異未必就是真實差異，也不 應當然成為差別待遇的分類依據，更不能因此就以性別為個人適合 性或能力的代稱。她認為本案的性別分類不過是反映了維州軍校對 於性別的刻板印象，真實差異之說也是過度的一般化。如果用美國 憲法上常用的術語，金斯勃格大法官等於是指責性別分類標準的使 用在本案既是「涵蓋過廣」(overinclusive) (只要是男性，即使明顯欠

127 Posner (1998: 14) (“inherent differences between the average men and the average women with respect to aggressiveness, competitiveness, the propensity to take risks, and the propensity to resort to violence”); (Posner, 1999: 167).

缺能力皆可申請)，又是「涵蓋過窄」(underinclusive) (有能力且有意 願的女性卻一定無法申請)，明顯不夠精確。

3. 本文看法：「統計上差異」不當然等於「真實差異」

就如同金斯勃格大法官所質疑的：即使說維州軍校所採取的教 育方式確實不適合大多數女性，但同樣的教育方法也不適合大多數 男性。如果可以因為前者理由而排除女性，那為何不也同樣排除男 性？何況，即使是史卡利亞大法官也都承認還是有 (極) 少數的女性 是「有能力並有意願」接受此種軍事教育。既然如此，為何要直接 使用性別作為分類標準，而不是體能或其他更能直接表現維州軍校 入學標準的要求？

可見，在本案兩性的統計上差異並不是男女之間所謂「本質上」

的絕對差異，反而比較接近「社會角色」式的人為差異。就此而言，

本案多數意見的立場相當接近 Craig 一案對於年輕男女因酒後開車 被逮捕比例差異的看法，兩案多數意見同樣否定統計上差異必然構 成真實差異。

退一步而言，就算男女在軍事教育適合性上確實有統計上的明 顯差異，但從憲法平等保障的觀點來說，也不應因此就將性別當成 資格與能力的代用品。就好像說我們不能因為看到有比較多的優秀 黑人籃球選手，因此就對球員設定「非黑人不可」的資格要件。這 種以偏概全的不精確分類，正是憲法平等保障所要克服的人為障 礙。

如果依據上述看法，則應該只有性別之生理特徵、懷孕及生產 等，才能算是真實差異。除此之外，男女之間的其他差異大都是由 於人為措施及觀點，在特定社會、歷史條件下，被建構出來的社會 性差異，未必都能算是真實差異，而可成為合憲立法目的之依據。

以接受維州軍校的教育而論，過去女性因為入學政策之人為限 制，因此不曾有接受該校軍事教育的機會，所以也無從證明女性究

竟是否真的適合維州軍校的教育方式。在此情形下如果逕自主張女 性在「本質上」不適合軍隊，恐怕是一種自說自話式的循環論證。

這種主張就像是在黑人沒有取得參政權之前一樣，主張黑人不具從 政能力，因此種族之間存在真實差異。

(二) 揭開「真實差異」的面紗：「如何證明」與「真實情況」

波斯納法官主張法院應該要適用利益衡量的方式 (或審查標 準)，來審查「排除女性入學的損害」與「容許女性入學的損害」何 者較大，並據此決定維州軍校入學政策的合憲性 (Posner, 1998: 16;

1999: 169)。可見波斯納法官並不在意什麼才算是「真實差異」，

因為這正是他所反對的抽象、概念式法學理論與思考；他所重視的 是任何「現實差異」所產生的成本與效益等。對他而言，所謂差異，

無異就是效率 (成本效益) 的差別。至於政府能否以性別為分類標 準，其合憲性的評價標準，也是以效率為主要考量。

以「不夠效率」為由來認定是否違憲，這對於擅長法律經濟分 析的波斯納法官而言，是可以預期的推理過程。但他對於兩性真實 差異的「證明」與「推論過程」，或許值得我們也發揮草裡尋針的 精神來好好分析一番。

姑且不論金斯勃格大法官所顧慮的「刻板印象」及本案之相關 利益或損害，到底要以何種轉換公式而予以量化？或能否量化？波 斯納法官似乎也沒有具體證明：如果讓女性進入維州軍校，究竟會 對什麼人造成什麼實際損害？他一再以欠缺實證資料的支持為理 由，來攻擊本案判決多數意見，但他自己所主張的種種可能損害，

多半也不過是他自己的預測或想像，同樣欠缺實證資料的支持，甚 至是和現存實證資料或趨勢有所出入！桑斯丁教授就批評波斯納 法官在提出上述主張時，其實和維州軍校一樣，都只是空言損害，

而欠缺具體證明 (Sunstein, 1999: 168)。

如果再進一步檢證維州軍校在一九九七年開始招收女性學生

入學後的實際發展，似乎更能看出像波斯納法官上述草堆尋針的比 喻或類似主張，不僅欠缺實證資料的支持，甚至還可能就是金斯勃 格大法官所指責的基於「過度的一般化」，而繼續複製性別刻板印 象。

首先，我們應該注意到維州軍校是被動接受申請，而不是主動 訪尋適格學生。所以說，不論是千里馬或肉腳馬都是自己送上門來 的，維州軍校最多也不過是要「針對」(還好不是真的要找出草堆裡 的針才能對準) 每年有限數量的申請案進行實質審查，所謂極無效 率的主張恐怕是言過其實，是精神焦慮下所產生的。況且，假使如 波斯納法官所預測的，將來只會有數量上微不足道的女性會對維州 軍校的教育方式產生興趣，則申請者必然不多；既然申請者不多，

相應而生的審查等行政成本也勢必不會太高，那又何必過份擔心效 率等問題？由這也可看出波斯納法官的主張有其自相矛盾之處。

再以後來的實際發展來說，本案於一九九六年六月二十六日宣 判，一年後，即一九九七年八月，共有三十名女性學生以新生入學 或轉學方式進入維州軍校就讀，該校之後幾年的申請、入學及畢業 人數請參看表1 及表 2 之統計。從表 2 可以看出：在一九九九至二

○○一年這三年間，女性申請人數占全部申請人數的比例大致是百 分之七，而女性錄取人數占當年度全部錄取人數也大約在百分之六 到九之間。除了二○○一年外，其他兩年的男女性錄取率都在六成 五上下，兩性之個別錄取率與當年度之錄取率也大致相當。既然兩 性的錄取標準相當 (體力要求：兩分鐘五十個仰臥起坐、十二分鐘 內跑完一點五英哩等，另外有 SAT 學術表現的要求等)，也沒有出 現女性申請人錄取率明顯偏高 (可能暗示女性申請人比男性更適格)

表1 維州軍校具有正式學籍之大學部在學學生總數統計表¹²⁸

表1 維州軍校具有正式學籍之大學部在學學生總數統計表¹²⁸