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第四章 一行為不二罰原則與競合

第三節 競合論 ―充分但不過度評價

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第三項 小結

一行為不二罰,重在訴訟最後結果,只要訴訟結果不產生多次處罰之效果,

即不違反一行為不二罰,有幾次訴訟則非核心問題。而一事不再理,重在訴訟程 序本身,就同一事件提起多次訴訟,即可能違反一事不再理原則,至於訴訟結果 為何,非核心問題 340。我國雖未如德國基本法「一行為不二罰」或美國法「雙 重危險禁止原則」明文於憲法上,但從釋字第 503 號及第 604 號理由書中,皆顯 示從法安定性原則、信賴保護原則及比例原則可導出我國亦有一行為不二罰之憲 法基本權,係屬於憲法第 22 條之概括基本權。本文認為,一行為不二罰不僅適 用於行政罰,亦包括刑法,透過競合論對行為人之行為,作出充分而不過度、不 重複的評價,即是為了合乎一行為不二罰原則。

第三節 競合論―充分但不過度評價

刑法的競合論,是銜接犯罪論與刑罰論的橋樑,就是對行為人所有犯行,

作出充分而不過度、不重複的評價,這是正是競合論的根本難題所在 341。所稱

「充分而不過度」的評價,其實也是罪刑相當、禁止過度評價(Übemassverbot)

及禁止不足評價(Untemassverbot)等原則映射在競合論的倒影,與憲法的比例 原則有關,同時具有實體法與程序法的雙重面向342

第一項 刑法競合與併罰

刑法競合區別原則,在於承認想像競合犯,並據此區別一行為觸犯數罪名

(犯罪單數)與數行為觸犯數罪名(犯罪複數)兩種基本情形的處罰。我國將前 者論以想像競合而「從一重處斷」(刑法第 55 條),將後者論以實質競合而依「數 罪併罰」規則定應執行刑(刑法第 50 至 54 條),分述如下343

340甲在無罪判決內並未受國家任何處罰,再審判決甲傷害有罪判決時,僅為第一次處罰。如甲 初始係判決有罪,檢察官聲請再審改判殺人罪,只要甲所執行之刑,未超過「多次」的處罰或 未超過應有的處罰,即未違反一行為不二罰原則,但有明顯違反「一事不再理原則」疑慮。張 家維,同註337,頁 47 註 14。

341林鈺雄,同註46,頁 564-567。

342犯罪論處理的是確定行為人所為是否符合犯罪的法律要件,刑罰論則探究依法應施以何等制 裁的法律效果,兩者並由競合論來銜接。林鈺雄,同註46,頁 564 註 2。

343參考林鈺雄,同註46,頁 593-619。

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第一款 單數行為,不真正競合:法條競合

若係爭行為該當 A 罪也該當 B 罪的犯罪構成要件,也就是從法條文義看來 兩罪形式上產生競合,但由於實質上兩罪會互相排斥適用,因此僅成立一個犯 罪。與此相對者,稱為真正競合,簡言之,就是兩罪皆成立的競合情形。

法條競合理論之各類關係分述如下:1.特別關係(Spezialität),實現前罪也 必然已實現後罪,比較的對象是各該具體構成要件,而非抽象的法典名稱(即「特 別法 Vs.普通法」);2. 補充關係(Subsidiarität),僅在優先規定不適用時,才有 適用補充規定的餘地,如「既遂犯>未遂犯>預備犯」(>表示優先於);「實害犯>

具體危險犯」;3.吸收關係(Konsumtion),構成要件通常且典型的伴隨現象;擇 一關係(Altemativitit),是殺人罪就不可能是傷害罪。

第二款 單數行為,真正競合:想像競合

「一行為而觸犯數罪名者」所稱「一行為」即是前述的行為單數。所稱「觸 犯數罪名」是指成立數刑法構成要件之犯罪;數罪名可能是數個不同的刑法構成 要件(異種想像競合),或數次相同的刑法構成要件(同種想像競合時),甚或以 上兩者的混合型態。例如人群丟擲一手榴彈,造成兩人死亡,一車毀損,此時,

兩人死亡是同種想像競合,但兩人死亡與一車毀損之間是異種想像競合犯,全部 加起來是「同種+異種」的想像競合犯。

想像競合犯與法條競合不同,因為前者所犯的各罪(輕重)皆「成立」(所 以是「真正」競合),反之,後者法條競合僅成立其中一罪(所以是「不真正」

競合)。連開兩槍情形雖然通常可以依照規範評價觀點來論以自然的行為單數(接 續犯),但因在此所侵害乃不同的個人生命法益,故不能成立自然的行為單數,

也不能依照想像競合來從一重處斷,而是行為複數之實質競合。

效果:從一重處斷。略分為「論罪」與「科刑」兩大部分。就論罪言,想 像競合犯由於該數罪名各皆成立犯罪,因此,在判決主文中,不論輕重,一切所 犯罪名皆應羅列出來,稱為釐清功能 344。反之,在法條競合情形,僅成立應適 用法條而已,已充分評價。就科刑言,「一行為而觸犯數罪名者,從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」,學說上稱為「限制吸收原則」,

344此一考量,不僅要表現在有罪判決主文上必須宣告行為人所犯的所有罪名,始能釐清其罪責,

更要在量刑時考慮行為人不只是犯一罪,而是數罪,方才罪刑相當(刑法第 57 條:科刑應注 意犯罪所生之危險或損害)。法院對想像競合的量刑評價時加入但不得科以較輕罪名所定「最 輕本刑以下之刑」的封鎖作用,即明白表示較輕罪名仍在刑罰裁量中具有意義,而非不受處罰。

許澤天,同註320,頁 6。

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但書所稱為「輕罪之封鎖效果」(Einsperrwirkung)換言之,科刑的「上限」是 重罪的最重法定刑,「下限」是數罪中最高的最輕本刑345

第三款 複數行為,不真正競合:與罰前後行為

前階行為的不法及罪責內涵,已經被包括於在後階行為的處罰規定,因此 毋庸再論以前階行為,而應直接成立後階行為。其目的在於完成競合論「充分但 不重複評價」,也和法條競合的補充關係或吸收關係頗為類似,僅為與行為單數 相區別。例如,侵占他人汽車鑰匙後又竊走汽車,前侵占行為乃被吸收於後竊盜 行為;這本質上類似吸收關係。

第四款 複數行為,真正競合:實質競合、數罪併罰

行為複數的真正競合,勢必是犯罪複數,也就是實質競合。在國內,實質 競合泛稱「數罪併罰」,即行為人以複數行為其觸犯了數個不同或數次相同的犯 罪構成要件,「併罰」泛指該數罪的處罰規則,狹義併罰係指數罪均可能在同一 刑事程序中接受裁判、處罰,而唯有行為人在「裁判確定前」所犯的數罪,才可 能被狹義併罰(刑法第 50 條)。程序上先分別宣告其罪之刑(定宣告刑),就宣告 刑(非法定刑346)再定總執行刑,刑法已經明定(刑法第 51 條),可以簡單歸納為 a.吸收、b.限制加重及 c.併科等三種基本規則:吸收規則。就是只執行其一;限 制加重規則。這是以全部加總的宣告刑期(加總有期徒刑不得逾 30 年)為上限、

以各罪中最長的宣告刑期為下限,在中間定出一個最後應執行刑。併科規則,又 稱累加規則,就是通通相加合併執行。刑罰具體化最終的形式,則為執行刑。

345例如,一行為觸犯A、B 兩罪,A 罪法定刑乃「5 年以下有期徒刑、拘役或 500 元以下罰金」,

B 罪法定刑乃「3 年以下有期徒刑或拘役」,此時,科刑的上限是 5 年有期徒刑,下限是拘役,

但不得僅科處罰金。

346法定刑之作用:在刑事政策的考量關係,是在反應類型化犯罪的不法內涵與程度,屬於刑罰 法律效果概化的意義,因此,對於成立犯罪的法律效果評價關係,均需源自於法定刑的範圍與 種類,不得有超出此一範圍的刑罰施為,否則即屬違反法定原則之要求,自非法所許可。其另 具有一項法律效應,即在於法律效果輕重比較關係。宣告刑之形成與意涵:對於各罪之成罪評 價,而產生之法律效果決斷關係,其所形成者,即為宣告刑之概念。其經由聲請更定執行刑時,

所為更定基礎者,仍為各罪之宣告刑,而非二判決所定之應執行刑,故整體刑之形成結果,應 為最重宣告刑以上,各宣告刑合併以下應執行之刑。柯耀程,刑罰具體化的形成形式與意義,

月旦法學教室,43 期,頁 97 註 6,2006 年 5 月。刑法第 51 條所稱「各刑中之最長期以上、各 刑合併之刑期以下」之意,此所稱「各刑」者,即指各罪之宣告刑而言。

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第二項 行政罰法之從一重處罰與分別處罰

德國秩序違反罰法(如同我國行政罰法)乃是廣義的刑法,其所處理的核心是 人的違法有責之偏差行為,而以制裁處罰方式來回應的法律。法條文字和解釋,

也處處可見其受到刑事法思維所支配。學說上有關如何判斷秩序違反行為,係比 照刑法犯罪審查的體系,逐步判斷構成要件該當性、違法性與可非難性;有關競 合問題的一行為或數行為的解釋(德國秩序違反罰法第 19 條、第 20 條、第 21 條;我國行政罰法第 24 條、第 25 條、第 26 條),也係援用刑法競合理論的行為 單複數判斷。

學者陳敏認為,此一刑罰理論應用到行政罰,係指行政法規涉及各構成要 件所保護之法益或所欲達成之目的相同時,為「法規競合」,有為特別法與普通 法關係者,有為吸收關係者,有為本規定與補充規定之關係者;各構成要件保護 之法益或所欲達成之目的不同時,則為「想像競合」347

學者洪家殷認為,法規競合係指一行為或數行為實現數個罰鍰處分之構成 要件規定,但僅擇一法規適用之,彼此間存有優先關係。如因法規範目的均相同 或可相互涵蓋時,其處罰喪失正當性,所以應適用其一之法律加以處罰即可,不 可為多數處罰348

第一款 行政罰法第 24 條,從一重處罰

行政罰法第 24 條規定:「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰 者,依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度,不得低於各該規定之罰鍰最 低額(第一項)。前除應處罰鍰外,另有沒入或其他種類行政罰之罰者,得依該 規定併為裁處。但其處罰種類相同,如從一重處罰已足以達成行政目的者,不得 重複裁處(第二項)。一行為違反社會秩序維護法及其他行政法上義務規定而應 受處罰,如已裁處拘留者,不再受罰鍰之處罰(第三項)。」也將拘留之處罰,

視為與罰鍰同種類而從一處罰為已足。如此規定,較合乎憲法保障人民權利之意

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