刑事不法與行政不法交錯之研究－以近期食品安全事件為例 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. 刑事不法與行政不法交錯之研究－以近期食品安全事件為例. 治. 政 Illegality The Intersection of Criminal 大and Administrative. 立. ‧. ‧ 國. 學. Illegality–For Example For the Recent Food Safety Events. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 指導教授：何賴傑. v. 博士. 研究生：蕭佳榮撰. 中華民國 107 年 7 月. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(3) 謝辭本論文得以付梓完稿，首先要感謝恩師指導教授何賴傑博士的寬容指導，每逢思慮瓶頸寫作無法突破之際，有賴恩師耳提面命，指引方向，撥亂反正，始得正果，無以銘狀，惟有衷心無限感念為尚。論文口試期間，劉秉均教授指正疏漏脫亂之處，實堪受用；楊雲驊教授針貶誤謬雜沓，以臻至善。感謝諸位口試委員百忙之中撥冗費心審閱本文，於此無以銘謝。回想初衷，倖進法學殿堂一窺堂奧，秉持自我充實理念，得以觀群彥俊秀，. 政治大伏之理念，逐漸醞釀幻化成形，回首來時路，感謝家人親友一路支持相挺，才能立親炙名師風采，聽其議論之宏辯，冀得一言以自壯，以抒胸中塊壘。當初隱然蟄. ‧ 國. 學. 在孤寂的學術道路，熒夜漫漫，伏首案前，踽踽獨行至今，無限感懷。. 聞道有先後，術業有專攻，儒以文亂法，俠以武犯禁，法學百家雜陳，師. ‧. 焉否焉，臧否月旦，諮諏眾議，運用之妙，存乎一心，良有以也。惟有站在巨人. Nat. sit. y. 的肩膀，才能登高望遠。自慚本文瓦釜雷鳴，最後以定風波駐足：「莫聽穿林打. n. al. er. io. 葉聲，何妨吟嘯且徐行。竹杖芒鞋輕勝馬，誰怕？一簑湮雨任平生。料峭春風吹. i n U. v. 酒醒，微冷，山頭斜照卻相迎。回首向來蕭瑟處，歸去，也無風雨也無晴。」. Ch. engchi. 2018 年盛夏. 謹誌. I. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(4) 摘要. 刑事不法與行政不法牽連交錯之關係，每個世代都會經由當代社會背景考量，重新再回顧檢討兩者間關係，賦予新的詮釋，以利處理尤其是現代風險社會變遷所產生之新議題。不法行為區分為刑事不法及行政不法兩類，由質與量差異之學說演進，提出社會倫理非難具流動性非永恆不變。入罪化與除罪化，法律變動所遭遇之調適問題，經由民主立法之自由形成，調節適應。. 政治大則」，展現在刑罰「罪刑相當原則」與行政罰「責罰相當原則」。. 立. 法秩序回應之目的係為保護人性尊嚴與人格發展，且基於憲法位階「比例原. ‧ 國. 學. 不法行為在實體及程序上，因「行政從屬性」產生交錯。基於刑罰與行政罰均是國家公權力之展現，一行為同時違犯刑罰與行政罰，法秩序應採取一致性態度，以「刑事優先」為原則，依個案情節不同，採取適當之多元化處罰與制裁手. ‧. 段，並為符合「一行為不二罰」原則，以競合論在法制面發展，建議由刑事法院. sit. y. Nat. 統合裁罰，以達充分而不過度評價。. al. er. io. 附屬刑法中法人有犯罪能力已無庸置疑，鑑於抽象危險犯之緩和措施，就犯. n. 罪情節審酌，檢察官亦可對法人提出緩起訴，加上沒收或追繳等制裁，根據個案. Ch. i n U. v. 情節多元調和，惟亦可能面臨如行政罰扣抵之問題，得作為後續研究。. engchi. 關鍵字：刑事不法與行政不法、構成要件行政從屬性、行為數、競合、處罰與制裁、統合裁罰、一行為不二罰與一事不再理、刑事優先、緩起訴扣抵. II. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(5) 簡目第一章緒論 ................................................................................................................. 1 第一節研究背景與動機.................................................................................. 1 第二節研究目的.............................................................................................. 2 第三節研究方法.............................................................................................. 2 第四節研究範圍.............................................................................................. 3 第二章刑事不法與行政不法內涵演進 ..................................................................... 4 第一節法律體系概論...................................................................................... 4 第二節構成要件與法律效果的意義.............................................................. 9 第三節刑事不法與行政不法之屬性區分原則............................................ 23 第三章法秩序對不法行為之回應–制裁與處罰 ..................................................... 35 第一節法益之功能與規範目的.................................................................... 35 第二節風險社會之因應對策........................................................................ 44 第三節「有責任始有處罰」責任原則探討................................................ 56 第四節刑法構成要件之行政從屬性............................................................ 65 第五節先行政後司法.................................................................................... 68 第四章一行為不二罰原則與競合 ........................................................................... 75 第一節行為數之探討.................................................................................... 75 第二節雙重危險禁止.................................................................................... 82 第三節競合論―充分但不過度評價............................................................ 85 第四節刑事緩起訴處分與行政罰法第 26 條之關聯.................................. 96 第五章案例分析 ..................................................................................................... 106 第一項食安法法制史修正沿革：除罪化與入罪化 ........................ 106 第二項食安風險社會抽象危險犯之適用性 .................................... 110 第三項架空及混淆刑罰與行政罰之構成要件明確性 .................... 117 第四項行政罰法第 26 條之刑罰與行政罰之競合 .......................... 122 第五項法人犯罪能力處罰之相關論述 ............................................ 130 第六章結論與建議 ................................................................................................. 136 參考文獻.................................................................................................................... 139. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. III. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(6) 詳目第一章緒論 ................................................................................................................. 1 第一節研究背景與動機.................................................................................. 1 第二節研究目的.............................................................................................. 2 第三節研究方法.............................................................................................. 2 第四節研究範圍.............................................................................................. 3 第二章刑事不法與行政不法內涵演進 ..................................................................... 4 第一節法律體系概論...................................................................................... 4 第一款公私法之特性 .......................................................................... 4 第二款行政法之公法屬性及其演變 .................................................. 6 第三款實定法與正義 .......................................................................... 8 第二節構成要件與法律效果的意義.............................................................. 9 第一項構成要件(行為規範)與法律效果(制裁規範) ........................... 9 第一款法條結構 .................................................................................. 9 第二款明確性原則 ............................................................................ 10 第一目授權明確性..................................................................... 10 第二目法律明確性..................................................................... 11 第三目刑法之空白構成要件..................................................... 11 第四目行政罰之空白構成要件................................................. 12 第三款判斷餘地與行政裁量 ............................................................ 13 第一目行政裁量的類型............................................................. 13 第二目不確定法律概念與判斷餘地之司法審查..................... 14 第四款三階層體系理論對行政罰及刑罰之適用............................ 14 第一目行為非價與結果非價..................................................... 15 第二目違法性............................................................................. 15 第三目罪責................................................................................. 16 第五款刑法新變革:沒收–獨立的刑事法律效果............................. 20 第二項不法內涵制裁法制史之演進 .................................................. 21 第一款德國法 .................................................................................... 21 第二款美國法 .................................................................................... 22 第三節刑事不法與行政不法之屬性區分原則............................................ 23 第一款刑事不法與民事不法 ............................................................ 23 第二款自然犯與法定犯；刑事犯與行政犯 .................................... 24 第一項質與量差異論之爭議 .............................................................. 25 第一款質與量的區別說 .................................................................... 25 第二款質量混合理論 ........................................................................ 26 第三款實務主觀惡性重大程度 ........................................................ 26 第四款小結：僅概念意義之質與量區別理論 ................................ 27 第二項入罪化與除罪化 ...................................................................... 28 第一款刑罰最後手段性 .................................................................... 28. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. IV. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(7) 第一目酒駕案例：行政罰→刑罰............................................. 29 第二目菸酒管制案例：刑罰→行政罰..................................... 30 第二款社會變遷之法律自我調節機制 ............................................ 31 第一目法律變更......................................................................... 32 第二目司法審查為體制內最後社會防衛機制......................... 33 第三款小結 ........................................................................................ 34 第三章法秩序對不法行為之回應–制裁與處罰 ..................................................... 35 第一節法益之功能與規範目的.................................................................... 35 第一項法益之功能 .............................................................................. 35 第一款法益具體性及多元性 ............................................................ 36 第二款法益保護─刑罰的正當性理由 ............................................. 38 第三款小結 ........................................................................................ 39 第二項法律原則 .................................................................................. 39 第一款法律保留原則之「罪刑法定原則」與「處罰法定原則」 40 第二款便宜原則 ................................................................................ 40 第三款比例原則 ................................................................................ 42 第一目刑罰「罪刑相當原則」與行政罰「責罰相當原則」. 43 第二目處罰額度之比例原則..................................................... 44 第二節風險社會之因應對策........................................................................ 44 第一項危害管制及風險與危險：機率問題 ...................................... 45 第一款危險犯與實害犯；行為犯與結果犯 .................................... 46 第二款具體危險 ................................................................................ 46 第三款抽象危險 ................................................................................ 48 第一目抽象危險犯緩和措施..................................................... 49 第二目公共危險與抽象危險之關係......................................... 50 第二項制裁與處罰：法秩序對不法行為之回應 .............................. 51 第一款對過去的究責；對未來的預防............................................ 51 第二款應報理論與預防理論，預防僅是附帶效果........................ 51 第三項制裁法體系 .............................................................................. 52 第一款制裁則未必是處罰，無須具罪責 ........................................ 52 第二款行政法上裁罰與非裁罰強制措施之分界 ............................ 54 第三款司法救濟 ................................................................................ 55 第四款小結 ........................................................................................ 56 第三節「有責任始有處罰」責任原則探討................................................ 56 第一項刑法故意責任，過失責任例外；行政罰故意或過失相同 .. 56 第一款「自己責任原則」之監督第三人責任 ................................ 57 第二款「行為責任」與「狀態責任」 ............................................ 60 第二項處罰與制裁種類之多元性與轉換性 ...................................... 62 第一款多元性 .................................................................................... 62 第二款轉換性 .................................................................................... 63 第三款小結 ........................................................................................ 64 第四節刑法構成要件之行政從屬性............................................................ 65. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. V. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(8) 第一項「附屬刑法」與「行政刑罰」 .............................................. 65 第一款行政從屬性之類型 ................................................................ 65 第二款行政處分作為刑法構成要件之爭議 .................................... 66 第二項構成要件之直接交錯 .............................................................. 67 第一款混合構成要件 ........................................................................ 67 第二款混合構成要件類型 ................................................................ 67 第三款小結 ........................................................................................ 68 第五節先行政後司法.................................................................................... 68 第一項先行政管制、後行政制裁 ...................................................... 68 第二項先行政罰後刑罰 ...................................................................... 69 第一款批評：刑事遁入行政，偵查與調查體系紊亂 .................... 69 第二款平行調查 ................................................................................ 70 第三款證據法則適用性 .................................................................... 72 第四款小結 ........................................................................................ 74 第四章一行為不二罰原則與競合 ........................................................................... 75 第一節行為數之探討.................................................................................... 75 第一項一行為概念 .............................................................................. 75 第一款自然一行為 ............................................................................ 77 第二款法律上一行為 ........................................................................ 77 第二項接續犯與集合犯 ...................................................................... 78 第一款接續犯 .................................................................................... 78 第二款「繼續犯」與「狀態犯」 .................................................... 80 第三款集合犯 .................................................................................... 82 第二節雙重危險禁止.................................................................................... 82 第一項一行為不二罰 .......................................................................... 83 第二項一事不再理 .............................................................................. 84 第三項小結 .......................................................................................... 85 第三節競合論―充分但不過度評價............................................................ 85 第一項刑法競合與併罰 ...................................................................... 85 第一款單數行為，不真正競合：法條競合 .................................... 86 第二款單數行為，真正競合：想像競合 ........................................ 86 第三款複數行為，不真正競合：與罰前後行為 ............................ 87 第四款複數行為，真正競合：實質競合、數罪併罰 .................... 87 第二項行政罰法之從一重處罰與分別處罰 ...................................... 88 第一款行政罰法第 24 條，從一重處罰 .......................................... 88 第二款行政罰法第 25 條，數行為分別處罰 .................................. 89 第三款行政罰法第 26 條：刑罰與行政罰競合 .............................. 91 第一目刑事優先原則................................................................. 91 第二目無罪、免刑、緩刑判決再處罰鍰之質疑..................... 93 第三目小結................................................................................. 95 第四節刑事緩起訴處分與行政罰法第 26 條之關聯.................................. 96 第一項緩起訴處分概論 ...................................................................... 96. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. VI. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(9) 第一款附負擔處分扣抵罰鍰之疑議 ................................................ 99 第二款罰金扣抵罰鍰係違憲之爭議 .............................................. 102 第三款緩起訴附負擔與行政罰鍰之輕重：量之差異論延伸 ...... 103 第二項刑事法院統整刑罰與行政罰競合 ........................................ 104 第五章案例分析 ..................................................................................................... 106 第一項食安法法制史修正沿革：除罪化與入罪化 ........................ 106 第一款食安法各時期之修正演變 .................................................. 107 第二款先行政後司法之機制 .......................................................... 109 第三款小結 ...................................................................................... 110 第二項食安風險社會抽象危險犯之適用性 .................................... 110 第一款法益：時代之風 .................................................................. 111 第二款抽象危險犯食安案例 .......................................................... 113 第三款意見評析 .............................................................................. 114 第一目抽象危險犯無須個案審查........................................... 114 第二目抽象危險犯須個案審查............................................... 115 第三目折衷之道：緩和措施，過苛調節............................... 116 第三項架空及混淆刑罰與行政罰之構成要件明確性 .................... 117 第一款新型態具體危險犯?情節重大足以危害人體健康之虞者 117 第二款第 15 條第 1 項具有行政罰與刑罰之共同構成要件 ........ 118 第三款案例：臺全熱狗食品安全案 .............................................. 120 第一目食安法第 15 條第 1 項第 10 款之解釋....................... 120 第二目刑罰無罪判決與行政罰之構成要件認定衝突........... 121 第四項行政罰法第 26 條之刑罰與行政罰之競合 .......................... 122 第一款行政罰鍰依行政罰法第 18 條之正當性 ............................ 122 第二款刑事與調查證據移用.......................................................... 125 第三款衛福部訴願決定書撤銷行政罰鍰：刑事程序優先.......... 126 第四款小結...................................................................................... 129 第五項法人犯罪能力處罰之相關論述 ............................................ 130 第一款法人的處罰適格.................................................................. 130 第二款案例 ...................................................................................... 132 第三款不法利得之沒收及沒入競合 .............................................. 133 第四款小結 ...................................................................................... 135 第六章結論與建議 ................................................................................................. 136 第一節結論.................................................................................................. 136 第二節建議.................................................................................................. 138 參考文獻.................................................................................................................... 139. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. VII. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(10) 第一章緒論第一節. 研究背景與動機. 近年由於食品安全事件層出不窮，如大統長基食安事件(下稱大統案)，原先彰化縣政府處以 18.5 億罰鍰 1，因行政罰法第 26 條「刑事優先」及「一事不二罰」等原則，大統提出訴願遭衛福部撤銷罰鍰 2；後又刑事判決僅罰金 3 千 8 百萬元，並因「法人無犯罪能力」 3無法依刑法第 38 條沒收「不法利得」，造成以「小罰金抵換大罰鍰，因禍得福」之誤解與譏諷。另富味鄉公司食安事件(下稱富味鄉案)，刑事二審判決，公司僅判詐欺罪，對食安「摻偽假冒」卻無罪，掀起實務界與學術界再度對「抽象危險犯」適用之爭論 4。. 政治大. 上述因引起社會大眾動盪不安，甚至引起檢察總長提出非常上訴但遭駁 5 回，後續針對「摻偽假冒」又召開刑事庭會議統一見解 6，但學界仍爭論不休。. 立. ‧. ‧ 國. 學. 1. n. al. er. io. sit. y. Nat. 彰化縣政府函詢大統長基食品廠股份有限公司 18.5 仟萬元罰鍰處分之合法性疑義，法務部 103 年 03 月 20 日法律字第 10303502000 號；2014 年 7 月 8 日衛生福利部訴願決定書（衛部法字第 1030117520 號）皆肯定行政罰鍰之合法性。 2 惟衛福部訴願會分別撤銷彰化縣政府對於大統公司的 18.5 億元罰鍰處分（2014 年衛部法字第 1030117520 號），以及 2015 年衛部法字第 1040021795 號訴願決定撤銷新北市政府對於富味鄉公司的 4.6 億元罰鍰處分。二者的共同問題都涉及到行政罰法第 26 條的性質與如何適用的問題。訴願決定之見解，即產生一旦大統公司科以罰金，即無法刑法沒收且亦無法裁處罰鍰之困境，引發社會譁然不滿。 3 智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 13 號判決，引發學界對大統公司法人身分有無犯罪能力之批判。 4 智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 13 號認為（大統案；二審定讞）：對攙偽假冒之認定，倘解釋上須以致人體健康為必要，勢必大幅削弱食品衛生管理法維護食品安全及建立食安秩序之目的。例如富味鄉案的第一審彰化地方法院刑事判決 102 年度矚易字第 2 號即採取此見解；惟智慧財產法院 103 年度刑智上易字第 94 號認為（富味鄉案；二審定讞）：對攙偽假冒之認定，須經「個案審查」認定「無致人體健康危害」，故食安無罪，無處罰金；且衛福部依二審結果再度撤銷新北市依「攙偽假冒」4.6 億罰鍰。 5 最高法院刑事判決 104 年度台非字第 269 號，駁回大統案非常上訴，因「法人無犯罪能力」。2016 年 12 月 2 日最高法院刑事判決 105 年度台非字第 213 號，駁回富味鄉案非常上訴，雖認同「攙偽假冒係抽象危險犯，無須個案審查」之見解，但原審無罪仍有利及於被告。 6 最高法院 105 年度第 18 次刑事庭會議於 2016 年 11 月 22 日召開，認定食安法第 15 條第 1 項第 7 款的「攙偽假冒」罪，不論攙偽、假冒的行為是否確實造成危害人體健康之危險，皆以食安法第 49 條第 1 項刑罰論處。如同早期酒醉駕車事件之抽象危險犯不同見解之歷史再度重演。. Ch. engchi. i n U. v. 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(11) 後續引起食安法再度修法 7，並引起刑法針對「沒收」修訂新章規範，視為刑法百年來重大變革 8。前述事件，皆涉及刑事不法與行政不法牽連交錯之關係，這項百年來糾纏法學界的議題又浮出檯面，但每個世代都會經由當代社會背景考量，重新再回顧檢討兩者間關係，賦予新的詮釋，以利處理尤其是現代風險社會變遷所產生之新議題。法律在調整的同時，也跟著變化。一個時期曾經堅如磐石的觀念，在另一個時期就灰飛湮滅。. 第二節. 研究目的. 本研究從立法面向及司法面向探究下列主題： (一)不法行為何以區分為刑事不法及行政不法兩類?如何區分? (二)不法行為如何在實體及程序上交錯?保護目的及構成要件規範目的重疊。(三)法秩序如何回應同一不法行為同時交錯刑罰與行政罰之問題?制裁與處罰，競合―充分而不過度評價。. 立. ‧ 國. 學. 第三節. 政治大. 研究方法. ‧. sit. y. Nat. 社會科學研究中，常用演繹比較與分析歸納等方法進行研討。本文以三面向方法進行：. n. al. er. io. 社會科學研究中，常用演繹比較與分析歸納等方法進行研討。本文以三面向方法進行：一、法制史之演進歷程面：瞭解主要國家各時期理念思維，探討時代之法理因果演變；二、縱面向：文獻回顧探討歸納法，以國內學者相關論著文章為主，推論作為法理脈絡「學理的歸納」為本。三、橫面向：相關案例比較分析法，以實務「判決的結果」，比較「學理的歸納」之共通性，並嘗試以類案方式類推演繹。. Ch. engchi. i n U. v. 7. 2014 年 2 月 5 日修正第 44 條第 1 項，提高罰鍰加重處罰上限至新臺幣 5 千萬元以下；更甚者於 2014 年 12 月 10 日繼續修正第 44 條第 1 項，再提高罰鍰加重處罰上限至新臺幣 2 億元以下。 8 2015 年 12 月 18 日增修正刑法 38 條之 1「不法利得沒收」等增修條文，並於第 2 條修正理由略：沒收為本法所定刑罰、保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)」。 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(12) 第四節. 研究範圍. 研究範圍：以近期大統案判決為中心，旁徵博引其他類似案件。以不法行為為主軸，探討行政罰法第 26 條「刑事優先」之意義，為符合「一行為不二罰」原則，探究競合論如何在法制面發展，以求統合制裁與處罰均衡性關係。章節架構主軸說明：本研究預計分為六章，主軸內容說明如下：第一章緒論。說明本研究之背景動機、議題發想、研究目的及範圍。第二章刑事不法與行政不法內涵演進。探討不法行為在行政與刑事間之演變脈絡。自然犯與法定犯；刑事犯與行政犯之概念；定位三階論對行政罰及刑罰之適用。由質與量差異之學說演進，提出社會倫理非難具流動性非永恆不變。入罪化與除罪化，探討法律變動所遭遇之調適問題，經由民主立法之自由形成，調節適應。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第三章法秩序對不法行為之回應－制裁與處罰。探討在立法論上，法秩序回應之目的係為保護人性尊嚴與人格發展，且基於憲法位階「比例原則」所衍伸展現之刑罰「罪刑相當原則」與行政罰「責罰相當原則」，實踐在立法面構成要件與法律效果相當，與司法面量刑裁處均衡的理想性；並略為討論面對風險社的發展，危險犯的適用性程度。對不法之處罰須具備「自己責任原則」為基礎；但制裁則未必是處罰，無須具罪責，如刑法之「沒收制度」。就刑法構成要件之行政從屬性，探討混合構成要件；並就先行政後司法討論，但論者批評：刑事遁入行政，偵查與調查體系紊亂。. er. io. sit. y. Nat. al. v. n. 第四章一行為不二罰原則與競合。司法論上，探討一行為數之類型；雙重危險禁止：包括實體法一行為不二罰，及程序上一事不再理；競合論刑法想像競合從一重論處與數罪併罰，與行政罰從一重處罰與分別處罰。量之差異論延伸：緩起訴負擔及罰金與行政罰鍰之抵扣合理性。法制統合發展芻議：除探討制裁與處罰手段多元化，配合行政罰法第 26 條，一行為同時違犯刑罰及行政罰時，由刑事法院統合裁罰之共識。. Ch. engchi. i n U. 第五章案例研討。就前述學理，探究對行政從屬性及構成要件之轉變—食安法修正沿革探討，論抽象危險犯之適用性；大統案行政罰鍰 18.5 億元之正當性，後又撤銷行政罰鍰之妥適性。法人犯罪能力相關處罰之論述。第六章結論與建議。各章之結論見解彙整。. 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(13) 第二章刑事不法與行政不法內涵演進法律作為現代社會共同生活秩序之保障機制，違反共同規範之行為，自應適當制裁。但是侵害社會共同生活秩序之程度不同，所導致之法秩序之回應，亦即制裁手段，理應有所不同。民事法律關係如侵權行為通常使用損害賠償、違約金、懲罰性賠償金等回應；違反行政法上作為與不作為義務之行政不服從行為，則以行政罰回應；至於具有社會倫理非難性或危害社會共同生活秩序的法益侵害行為，則以刑罰加以回應，此乃現代社會法律制度區分民事、行政與刑事之違反社會規範行為，而分別使用不同手段當然之理。法律在「權威性」及擁有「強制力」兩方面均可追溯到共同規範–憲法為基礎，與其他社會規範最主要的差別 9。. 第一節. 法律體系概論. 治政大先由現代法律體系之主要分類鳥瞰，以瞭解法律之整體脈絡關係，進而得立以區分不同法領域特性，創造衡平互動理想境界。公法與私法之區分，是法律多 ‧. ‧ 國. 學. 種分類中最通行之一種，始於羅馬法，形式上區分為規範國家與國家間關係（如國際公法），或個人與其所屬群體之間關係的法律（如憲法、行政法、刑法等）屬公法，反之，只涉及私人利害關係的法律（如民法和商法）屬私法。. sit. y. Nat. 第一款公私法之特性. n. al. er. io. 一、法理不同。私法範圍內適用「私法自治、契約自由」原理，國家不得任意介入；在公法領域內國家有下令權、形成權等強制力，嚴格劃分公私法，可間接限制國家權力任意擴張至私人領域。反之，公權力行為有「遁入私法」之現. 9. Ch. engchi. i n U. v. 憲法本身也是法律的一種，憲法的「權威性」又從何而來？可以參考法哲學大師 Hans Kelsen 的「基本規範」（basic norm）概念。基本規範是使得我們得以認知，制憲者有權制定憲法或憲法有效的條件，但是基本規範本身卻並不是憲法，也不是憲法的一部分。由於這個觀念相當複雜，因此僅在此作一初步說明。除此之外，亦應注意強制力實施基礎對憲法的回溯，僅是一種形式理據（fomal reason）的回溯，亦可稱之為合法性（legality）基礎。此應與實質理據（substantive reason）加以區分，後者亦可稱之為正當性（legitimacy）。不論憲法、法律或任何公權力作為，都有正當性的問題。正當性可以簡單理解為強制力實施之實質合理性。區分了合法性與正當性，即可瞭解，任何公權力作用，起碼都應該符合合法性要求。即使符合了合法性，也並不一定具有正當性。而執法機關的權威特性，亦表現在我們原則上「推定」其公權力作為只要合法，就具有正當性。但既然是推定的，就表示人民在一定的條件下可以質疑其正當性。王海南等，法學入門，11 版，頁 16 註 5，2010 年 9 月。 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(14) 象 10，逃避責任及公法原則之拘束，公權力運作之監督亦生問題，甚至假「立法裁量」或「立法自由形成範圍」之名，加以刑法化而濫用之，故區分有其必要性。二、我國司法實務採司法裁判管轄二元主義（司法院大法官釋字第 540 號解釋參照，下稱釋字），除非法律有特別規定 11，原則上，具有公法性質者，應循刑事或行政法院爭訟途徑救濟，具私法性質則由普通法院管轄受理救濟。強調公私法劃分，可控制立法者不當紊亂公私法體系 12，縱然是採司法一元制國家，雖無公私法之區別概念，惟今亦出現「行政法庭」之制度。就我國公法體制內，行政處罰係行政機關權限，對之只能提起行政救濟，而刑事司法無從過問的情形 13，和德國法設計具有極大差距。三、法律效果不同。一事件規定於公法或私法，將會產生不同法律效果，因而主張公私法區分有其必要者 14。. 政治大. 區別實益：司法程序上的諸多原則，均以公、私法的區分為出發點 15。但通常同一法律或法條內，會同時牽涉到群體利益與私人利益 16。融合公私法性質者，最常見於勞動法、經濟法領域。因此，法律內容的屬性，因人、事、時、地、物不同而變化。現代國家目的利益多元化走向，以及法律關係多邊化下，公私法. 立. ‧. ‧ 國. 學. 10. n. al. er. io. sit. y. Nat. 相關說明請參閱李震山，行政法導論，頁 30 以下，2012 年 4 月。如交通裁決事件，依民國 100 年修正行政訴訟法第 237 條之 1 之立法說明二：「交通裁決本質為行政處分，其因質輕量多，過去四十年考量行政法院未能普設，為顧及民眾訴訟便利，並兼顧行政法院負荷，而立法規定其救濟程序由普通法院交通法庭依聲明異議方式，準用刑事訴訟法審理。惟各地方法院設置行政訴訟庭後，前開顧慮已然消除，爰將此類事件之救濟程序，改依行政救濟程序處理。 12 依國家賠償法、社會秩序維護法、公職人員選舉罷免法、道路交通管理處罰條例(原為普通法院現已改為行政訴訟庭審理)等諸典型公法所生之事件，其救濟並非完全循行政救濟。至於依智慧財產法院組織法第二條規定：「智慧財產法院依法掌理關於智慧財產之民事訴訟、刑事訴訟及行政訴訟之審判事務」仍係依事件爭議之性質而安排其救濟。李震山，同註 10，頁 31 註 45。 13 最高行政法院 100 年度判字第 122 號判決，稅捐處罰金額（依倍數計算）多寡，係屬稅捐稽徵機關行政裁量權範圍，法院基於職司行政處分違法審查之地位，仍不宜代其行使，逕定罰鍰金額。 14 如僱傭契約規定於民法債編與規定於勞動基準法中（勞動契約），性質上即有區別。法人之登記規定於民法總則與規定於工會法、工業團體法、商業團體法，在適用上亦有其區別。李震山，同註 10，頁 31 註 46。 15 譬如由公務員駕駛之公家車輛，發生交通事故，如屬公法性質則可能發生公法上之損害賠償關係，依我國現行法制有國家賠償法之適用；如屬私法性質則純為民法上損害賠償事件。吳庚，行政法之理論與實用，14 版，頁 465，2016 年 9 月。 16 例如刑法既維護公益，亦保護私利（妨害名譽罪）。土地法規範私人與國家間關於土地之權利義務關係，具公法性質，有關房屋及基地租用、耕地租用之條款，係私人間之權利義務關係，具私法性質。李震山，同註 10，頁 29。 11. Ch. engchi. i n U. v. 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(15) 混合的現象所在多有，時顯僵化的公私法之二分法，難免受到批評。然學說上 17，亦出現法律關係一元論，承認有「公法與私法混合的法律」存在，稱之為社會法。. 第二款行政法之公法屬性及其演變現代法律創設有別於均由法院以裁判為之民事上損害賠與刑事上科刑之訴訟程序，並發展出由行政機關自行裁罰之「行政罰」制度。又同由行政機關裁罰，或者以行政處分、事實行為之方式所實施，進而侵害人民權益之行政行為，或亦兼具有懲罰之性質。因此，刑罰與行政處分同屬於由國家剝奪人民權益之各種行為，亦可能相互間產生處罰競合之關係。行政法之理論發展遠遲於民法、刑法，從早期國家權力之行使，皆以刑罰及干預行政作用交織，藉以遂行所謂國家目的。因此，傳統秩序行政與實質刑罰間有密不可分之關係。刑法與行政法，皆屬傳統公私法之公法領域，發展迄今，行政法與刑法已有分道而各自獨立之狀況 18。行政罰制裁之對象為一般人民，亦即所謂一般權力關係；科處行政罰之機關通常為行政機關，僅在若干例外情形，如稅法之罰鍰在 1992 年 11 月改制前，須由主管機關將義務人移送法院裁定科罰，又如社會秩序維護法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等，亦由地方法院之簡易庭裁罰。行政罰法模仿刑法總則之體例，並訂定與刑法總則相同或類似的條文，亦為保障人權的表現。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. sit. n. al. er. io. 17. y. Nat. 刑事訴訟可以大別為兩大類：犯罪應由國家追訴模式 19，以及由私人追訴模式；私人追訴又可分為被害人追訴與公眾追訴兩種型態 20。國家追訴原則與國. i n U. v. 奧地利學者 Hans Kelsen：「國家與人民的關係，由法律上觀察，並非法律服從關係，規定權利義務關係，其性質與個人相互間的對等關係，並無任何差異，因此，法律並無區分為公法、私法的必要。」。王海南等，同註 9，頁 125-126。 18 行政法與刑法之差異摘述如下：法理論適用，刑法以罪刑法定原則為根本，行政法以依法行政原則為主軸，但依法行政並非「無法令即無行政」。就職權發動言，刑法中強調所謂強制追訴（Verfolgungszwang）或起訴「法定原則」（Legalitätsprinzip），行政法容許所謂裁量原則。就司法救濟言，刑事案件之救濟，由普通法院管轄，行政案件之爭議，原則上由行政法院裁判之，而刑事判決所認定之事實及其所持法律上見解，並無拘束行政法院之效力。就法律用語上亦有所區隔，例如沒收與沒入、危險與危害、罰金與罰鍰、扣押與扣留、便宜原則（Opportunitätsprinzip）與裁量原則（Ermessensprinzip）、有期徒刑與拘留（包括留置）。行政法與刑法關係密切，特別表現在行政罰之規範體系及其與行政(附屬)刑罰之關係上。李震山，同註 10，頁 37 以下。 19 國家追訴原則，乃國家思想興起之後的產物，羅馬的國家思想興起時期較早，在歐陸則首先發源於法國。由於國家思想高漲，犯罪的預防與制裁也隨之被視為公共利益的一環。隨著時間推移，私人賠償的制裁方式逐漸轉化為公法上的「刑罰」（Strafe），此種刑罰之科處則須經過國家的刑事追訴程序始得為之。林鈺雄，刑事訴訟法（上冊），7 版，頁 45-47，2013 年 9 月。 20 被害人追訴模式盛行於民刑不分的古日耳曼法時代。當時，法律並不區分不法行為所產生的民法與刑法效果，因此也無所謂民事訴訟與刑事訴訟的區別。例如，傷害案件，行為人只須以相. Ch. engchi. 6. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(16) 家獨占刑事司法，密不可分，前者可以說是後者的補償措施。刑事訴訟法以檢察官為代表國家追訴之主要機關，依刑事訴訟法第 228 條第 1 項規定「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。」，揭示國家追訴犯罪之權義。行政調查方面，依行政程序法第 36 條「行政機關應依職權調查證據」亦具有職權調查之相同精神。行政法、刑法、訴訟法等公法性質的法律，多數規定屬於強行法，不問當事人的意思如何，應絕對適用的法律；而民法、商事法等私法性質的法律，任由當事人自行協議決定，則多屬於任意法的規定。但公法並不等於強行法，私法亦不等於任意法 21。縱使違反任意法規定，只要事前經其合意，或事後別無異議，當事人間並不因為違反任意法而影響其效力。但違反強行法規定時，可有下列三種不同效果 22：1.行為無效，但不受處罰。例如，結婚不依民法第 982 條規定，未向戶政機關辦理結婚登記，應屬無效，但當事人並不因而遭受處罰。2.應受處罰，但行為有效。例如，公務員不得經營商業或投機事業，如有營利事業，應依刑法第 131 條公務員圖利罪處罰，應先予撤職（公務員服務法第 13 條 23），但公務員的營利行為，並不因而無效。3.行為無效，並應受處罰。例如，違反民法第 983 條規定，與直系血親或三親等內旁系血親結婚，不但結婚無效（民法第 988 條第 2 款），依刑法第 230 條現定，尚應處五年以下有期徒刑（但告訴乃論）。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 在法學經常將責任區分為「民事責任」、「刑事責任」或「國家責任」。就法律效果來看，則可以歸納成「刑事犯罪責任」與「損害賠償責任」。責任與義務的概念分歧不容易釐清 24，但在語意上，責任一詞實已將義務包含在內。在現代. Ch. i n U. v. 當數額的金錢賠償被害人，彌補其損失即可達成和解；殺人案件，行為人則賠償予被害人之宗親家屬。公眾追訴模式。犯罪發生後，如果不論相干或不相干，社會任何一份子皆可啟動刑事追訴程序者，稱為公眾追訴（Popularklage）之模式，盛行於古羅馬法時代。林鈺雄，同註 19，頁 44。 21 例如，民事訴訟法原是公法，但容許當事人以合意定訴訟管轄（民事訴訟法第 24 條參照）；刑法亦是公法，對於某些犯罪行為卻有「告訴乃論」的規定，不提出告訴，法院亦不得加以追究。 22 王海南等，同註 9，頁 123。 23 銓敍部 97 年 11 月 28 日部法一字第 0973000078 號書函「本部 94 年 6 月 13 日部法一字第 0942453773 號電子郵件解釋略以，公務員於拍賣網站上買賣倘具有規度謀作之性質（如藉架設網站買賣物品以獲取利益之營利目的），尚難謂非服務法第 13 條第 1 項所稱「經營商業」之範疇，公務員仍不得為之。因此，公務員如僅係將自己使用過之物品，或買來尚未使用就因不適用，或他人贈送認為不實用之物品透過拍賣網站出售，因未具規度謀作及以營利為目的之性質，尚非服務法第 13 條第 1 項所規範禁止之行為。」 https://www.mocs.gov.tw/pages/detail.aspx?Node=666&Page=3020&，銓敘部全球資訊網站，2015 年 4 月 9 日(上網日期 2017 年 2 月 23 日)。 24 責任（Verantwortlichkeit）與義務（Pflicht）的概念分歧不容易釐清，學者李建良認為責任構成行政機關採取任何管制或排除危害措施不可或缺的基礎要素，也就是說，責任係指構成行政法. engchi. 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(17) 複雜社會，為謀損害風險之均衡分擔，大部分的責任類型，都對當事人預設有某種作為或不作為之「義務」。而義務之成立，可能是依據法律，或者來自於契約約定，也可能是基於社會一般交易習慣或價值觀念。總之，愈偏向客觀主義之責任類型（如危險責任），其客觀規範要素就愈從義務轉變成風險負擔之分配。由此亦可看到責任概念與義務概念也並非必然相連。. 第三款實定法與正義由自然法引伸出自體惡（mala in se crimes）犯罪是指違背傳統規範的倫常行為，不待法律之規定，已存在於行為之本質中。禁止惡（mala prohibita crimes）犯罪，則僅因為被法律所禁止，所觸犯的是一時的規範。歐洲政治學家霍布斯 (Hobbes,1588-1679)確認實定法（positive law）與刑罰的關係：只有在國家透過法律明文規定，才能夠成犯罪 25。. 治政大 Gustav Radbruch 在其針對制定(實定)法與正義衝突問題，德國法律哲學家立論文：「如果實定法與正義衝突已達不可忍受程度時，則實定法必須退居正義之 ‧. ‧ 國. 學. 後」 26，但其原則上仍認為法安定性優先於正義。美國大法官 Richard A. Posner 認為：「對於公平正義之追求，不能無視於代價。」27(The demand for justice is not independent of its price！），刑事訴訟法之原理原則亦同，任何低於人性尊嚴門檻之決定或選擇，縱符合效率，亦不足取。. er. io. sit. y. Nat. 上義務之原因及人民何以負義務的正當性基礎，與行政處罰須行為人主觀上具備故意或過失之責任，有所不同。責任乃義務之成立基礎，義務則是責任的後果表現。而秩序行政的責任與行政罰法上故意、過失之有責性（Schuld）不同，因為人民違反法定義務固有可能受到法律制裁，此時要考慮有責性是否存在。李建良，論行政法上「責任」概念及責任人的選擇問題－兼評最高行政法院 93 年度判字第 628 號、95 年度判字第 1421 號判決及其相關判決，黃舒芃主編，2007 年行政管制與行政爭訟，頁 39 以下，2008 年。 25 許恒達，刑罰理論的政治意涵-論「刑事政策」的誕生，法學新論月旦法學雜誌，137 期，頁 194，2006 年 10 月。 26 所謂「賴德布魯赫公式」係由德國法哲學家 Gustav Radbruch 於二次戰後所提出，其旨在建立一種「非制訂法」之法律概念。所謂「法」者，非僅其制訂的形式合法性，以及在社會上的實效性，尚須具備內涵上的正確性。嘗試將道德與法律作必要的相互連結，但又不要求法律必須與道德完全一致，而僅設定制訂法的最外圍界限。質言之，基於法安定之考量，只要制訂法形式上合法有效，即使內容不合目的或不正義，仍得予以適用，除非真嚴重牴觸正義，亦即：制訂法與正義相牴牾若達不可忍受的程度，則該法律作為「不正之法」，應向正義退讓。有一些法原則，強過任何其他法規，故法律與此等原則相牴觸時，不具效力。這些原則稱為自然法或理性法。的確，這些原則在個別情形受到質疑。李建良，轉型不正義？－初論德國法院與歐洲人權法院「柏林圍牆射殺案」相關裁判，月旦法學雜誌，第 148 期，頁 5-32，2007 年 9 月 27 熊秉元，走進法律經濟學：第一章法律的經濟分析:理論架構，法令月刊，第 62 卷第 11 期，頁 44，2011 年 11 月。. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(18) 第二節第一項. 構成要件與法律效果的意義構成要件(行為規範)與法律效果(制裁規範). 探討問題前須先建構所探討對象存在之體系，以凸顯出其具體輪廓。就法律體系而言，現代法律條文結構可以分為「構成要件」與「法律效果」兩部分，於構成要件實現（條件成就）時，發生一定的法律效果。但法律的適用自非只是單純邏輯的機械推演，而是帶有某種程度之評價作用與創造成分的思維過程。. 第一款法條結構處罰法條之規範構造上必須嚴明區分「構成要件」與「法律效果」（但未必在同一條文），其內容各應由法律為明確之規定。於法律效果部分，行政處罰之「罰名」必須出現在法律之中，非可授權以命令定之。相對而言，於構成要件部分，依目前大法官解釋之見解，並未嚴格要求須於法律中明定之，而允許授權以命令為補充規定，僅要求授權之內容及範圍應具體明確。但至少「處罰對象」應於法律中明文規定 28。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 刑法包含兩個保護功能的規範─行為規範與制裁規範。構成要件(行為規範)，是指構成法律上特定權利義務或授權國家得以行使特定公權力之狀態或行為要件，彰顯禁令（Verbot）或誡命（Gebot）；法律效果(制裁規範)，則指符合構成要件後，相應所產生之權利義務（變動）或公權力得行使之方式。行為規範的目的正當，制裁規範才有正當目的。比例原則審查時，因為基本權干預不同，行為規範通常干預一般行為自由權，制裁規範則可能干預一般人格權（名譽）、人身自由或財產。此等行為規範條款不僅出現於刑法與行政法等公法領域，即便係在私法領域中，亦存有例如禁止違反契約之禁令條款。. Ch. engchi. i n U. v. 28. 釋字第 638 號解釋理由書(節錄)：行政罰之處罰，以違反行政法上義務為前提，而實施處罰構成要件行為之義務主體，自屬依法處罰之對象。立法者並非不得就他人違反行政法上義務之行為，課特定人防止之義務，並因其違反此一防止義務而使其成為行政處罰之對象。是行政處罰之處罰對象規定，亦涉及人民權利之限制，為符合法治國家處罰法定與處罰明確性之要求，除有法律或法律具體明確授權之法規命令為依據外，不得逕以行政命令訂之。又如違反同一行政法上義務者有多數人時，其歸責方式，以按其行為情節之輕重分別處罰為原則（行政罰法第十四條第一項規定參照），若就其是否應負各平均分擔責任等歸責方式，有為不同於上開原則規定之必要者，涉及人民權利限制之程度，亦應另以法律或法律具體明確授權之法規命令為特別規定，始符合憲法第二十三條之法律保留原則。至各該法律或法規命令之內容均應符合比例原則。 9. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(19) 以基本權利與比例原則作為立法者形成自由之界限 29，仍無可避免立法者於規範制定過程必須賦予寬廣判斷空間，在民主政治健全之法治國家中本即會對於立法者是類形成自由空間妥適地予以尊重，並信任立法者 30其所作成之判斷。. 第二款明確性原則明確性原則（Bestimmtheitsgrundsatz），主要源自於法治國家原則中之法律保留原則，若缺乏法律規定，即不得處罰人民。只有在法律有明確之規定，在行為時已經存在，始得處罰，此當然包含刑罰及行政罰。處罰除顯示「非難」程度，以警戒行為人及一般人民，以能達到所謂「特別預防」與「一般預防」的功能。明確性表現於授權明確及法律明確兩大面向。. 第一目. 授權明確性. 政治大授權明確性，係指授權法條本身是否明示授權之目的、內容與範圍。若從立授權法條中無法看出上述內容，大法官認為可從法條整體所表明之關聯性觀察，. ‧ 國. 學. ‧. 如釋字第 426 號所稱：「空氣污染防制費收費辦法係主管機關根據空氣污染防制法第十條授權訂定…就空氣污染防制法整體所表明之關聯性意義判斷，尚難謂有欠具體明確。」符合授權明確性 31。另釋字第 680 號，有關懲治走私條例第 2 條第 3 項規定：「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」其授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時，失其效力 32。可見大法官極為重視授權之明確性。. n. er. io. sit. y. Nat. al. 29. Ch. engchi. i n U. v. 陳信安，再論刑事不法與行政不法之區別–德國聯邦憲法法院裁判見解及立法形成自由為中心（下），興大法學，第 16 期，頁 225-226，2014 年 11 月。 30 在台灣談及「立法者」，指的未必是立法院或各別之立法委員，而是所有參與法律研議之人員，包括主管部門之行政人員，以及專家（特別是法律）學者在內。李建良，行政罰法中「裁罰性之不利處分」的概念意涵及法適用上之若干基本問題–「制裁性不利處分」概念之提出，月旦法學雜誌，181 期，頁 140 註 22，2010 年 6 月。 31 案例如有關金門國家公園管理處所制定金門國家公園區內禁止事項裁處不但包含構成要件以及法效果之規定，但卻以行政規則（非法律授權）訂定，違反處罰法定原則以及法律保留原則。內政部之再授權，顯示本授權條文概念，缺乏法律明確性，使受罰者無法預見可能受罰之行為，此種再授權之規定違反法律保留之規定。蔡震榮，法律明確性與一行為不二罰，月旦法學教室，第 184 期，頁 10-11，2015 年 2 月。 32 2016 年 11 月 11 日釋字第 741 號解釋文：凡本院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益。本院釋字第 725 號解釋前所為定期失效解釋之原因案件亦有其適用。 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(20) 第二目. 法律明確性. 法律明確性，是指授權法條本身之內容是否足夠明確而言，得以預知規範之內容，以司法者或客觀第三者藉由邏輯方式觀察，認為授權法條本身有審查之可能 33。就司法院大法官解釋有關法律明確性可以包括下列事項：（一）可理解性。以一般人理解能力為準（釋字 594 34）。（二）可預見性。以受規範者具有之預見可能性為準（釋字 521 35）。（三）審查可能性。以司法者或客觀第三者藉由邏輯式，有審查可能為準（釋字 636 36）。對於逾越授權明確性，行政法院基本上有兩種處理方式 37：一是以授權規定之內容及範圍有欠具體明確，依此授權所訂定之命令違反法律保留原則為由，拒絕適用該命令，進而撤銷系爭制裁處分；一是依釋字第 371 號裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋上開法律規定是否違反授權明確性原則暨法律保留原則。. 學. ‧ 國. 第三目. 政治大刑法之空白構成要件立. ‧. 刑法上有些條文中僅規定罪名，而將構成要件其他部分禁止內容，授權由刑法以外的其他法律或行政命令加以補充，刑法學說上又稱此為「空白刑法」或「空白構成要件」。在現行刑法典中，此等採取「空白刑法」的處罰條文極為少數，例如刑法第 192 條第 1 項「違背關於預防傳染病所公布之檢查或進口之法令者，處二年以下有期徒刑、拘役或一干元以下罰金」。此一規定中，只有罪名與法律效果是明確的，至於構成要件中的禁止內容，也就是行政機關所公布的預防. al. er. io. sit. y. Nat. 33. v. n. 蔡震榮，同註 31，頁 10。釋字第 594 號解釋理由書(節錄)，立法者於立法定制時，得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念而為相應之規定。如法律規定之意義，自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則，迭經本院釋字第 432 號、第 521 號解釋闡釋有案。 35 釋字第 521 號解釋:「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，運用概括條款而為相應之規定，業經本院釋字第 432 號解釋闡釋在案。為確保進口人對於進口貨物之相關事項為誠實申報，以貫徹有關法令之執行，海關緝私條例第 37 條第 1 項除於前 3 款處罰虛報所運貨物之名稱、數量及其他有關事項外，並於第 4 款以概括方式規定『其他違法行為』亦在處罰之列，此一概括規定，係指報運貨物進口違反法律規定而有類似同條項前 3 款虛報之情事而言。…」本號解釋以「其他違法行為」做為之處罰構成要件，不違反明確性原則。 36 如釋字第 636 號，檢肅流氓條例第 2 條第 3 款關於霸佔地盤、白吃白喝與要挾滋事行為之規定，雖非受規範者難以理解，惟其適用範圍，仍有未盡明確之處，相關機關應斟酌社會生活型態之變遷等因素檢討修正之。第 2 條第 3 款關於欺壓善良之規定，以及第 5 款關於品行惡劣、遊蕩無賴之規定，與法律明確性原則不符。 37 李建良，同註 30，頁 146。 34. Ch. engchi. i n U. 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(21) 傳染病法令內容為何，在本條條文中看不出來。然而在附屬刑法中，採取此等空白刑法立法模式的條文，數量極多，例如懲治走私條例中，對於「管制物品」之種類與內容，由行政院以行政命令定之 38；食安法第 49 條第 10 款屬於空白刑法規定，乃是透過「中央主管機關許可」的授權規定，給予政府機關決定可罰內容的權限，乃常見的立法體例。然而，立法者若採取空白刑法方式，將犯罪構成要件之部分內容授權行政機關以命令方式補充，在立法授權時，應具體明確指出授權之目的、內容及範圍且自授權之法律規定中得以預見其行為之可罰，方符合刑罰明確性原則。高度專業管制領域，採空白(構成要件)刑法立法方式而形成之高度行政從屬性，幾乎成立法趨勢。. 第四目. 行政罰之空白構成要件. 行政罰之構成要件不訂定在法律中，而係藉由其他的法規或處分，如法律、法規命令或行政處分而補充，即所謂的「空白構成要件」，亦不悖於處罰法定原則。根據法律留原則之要求，固然行政罰對人民之權利影響較大，本應有較高之要求，然而若採層級化之保留觀點，依釋字第 443 號解釋之意旨，由於行政罰並未以「剝奪人民生命或限制人民身體自由」為手段，尚無須達到絕對保留之地步，採相對保留之程度即可，蓋「涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則」39。採空白構成要件之方式，應仍為法律保留原則所容許。但學者李惠宗有不同見解 40。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 38. Ch. engchi. i n U. v. 王皇玉，刑法總則，1 版，頁 50-51，2014 年 12 月。張麗卿，刑法總則理論與運用，5 版，頁 68-69，2015 年 9 月。 39 釋字第 443 號解釋中所區別出之保留層級，一為絕對法律保留，「如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之」；一為相對法律保留，即涉及人民其他自由權利之限制時，應以法律規定，但亦得以符合授權明確性原則之法規命令予以補充（有關釋字第 443 解釋所建立之四種層級之法律保留，參閱吳庚，同註 15，頁 103-104）。惟 433 號解釋在絕對法律保留申所稱之罪刑法定主義，並非全然不得授權以法規命令加以補充，如釋字第 522 號解釋「對證券負責人及業務人員違反其業務上禁止、停止或限制命令之行為科處刑罰，涉及人民權利之限制，其刑罰之構成要件，應由法律定之；若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，其授權之目的、內容及範圍應具體明確…」。故行政罰所適用之處罰法定原則與刑罰之罪刑法定主義並無本質上之差異，因此不得因有處罰法定原則之存在，而將行政罰歸屬於絕對法律保留之範圍，並排斥有以法規命令補充之可能。洪家殷，行政罰法論， 2 版，頁 59 註 11，2008 年 6 月。 40 惟有學者採相反之見解，認為有關處罰之構成要件，應屬國會保留之事項，不得授權由行政機關以法規命令定之，亦即限於法律效果部分，始得由法律授權，由行政機關規定。李惠宗，行政罰法之理論與案例，頁 39-40，2005 年 6 月。 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(22) 第三款判斷餘地與行政裁量不確定法律概念通常出現於法律的構成要件 41，惟因規範事實的多樣性與歧異性，立法者往往無法作完全明確的規定，而須選用內容較具多義性的「不確定法律概念」，以涵蓋錯綜複雜的社會事實。此類概念於民、刑法規定中，固然有之，例如民法上之「公共秩序」或「善良風俗」，刑法上之「猥褻」或「當場激於義憤」等均屬之；於行政法規中，更是屢見不鮮。「不確定法律概念」事涉事實存否與法律構成要件是否該當的判斷問題，可稱之為「行政判斷」；行政機關對於法律效果的裁度推量，一般稱為「行政裁量」，乃屬法律效果的裁決，裁量行為原則上不受行政法院的審查 42。是以，基於合目的性的考量及個案正義的要求，立法者通常會給予行政機關一定程度的「轉圜空間」，以便契合個案，在遇有特殊狀況時，得有「迴旋餘地」。. 立. 行政裁量的類型. 學. ‧ 國. 第一目. 政治大. ‧. 基本上，行政裁量的類型有二：一是「決定裁量」，二是「選擇裁量」。前者「決定裁量」係指於法定構成要件實現時，行政機關得自由決定「是否」採取一定的措施；後者「選擇裁量」指得於多種措施中選擇一種或數種，或在數名義務人中選定處分的相對人 43。個案裁量與一般裁量。所謂「裁量」，通常是一種「個案裁量」，旨在實現「個案正義」。行政裁量乃屬法律效果的裁決，原則上不受行政法院的審查。縱有不合目的亦僅構成不當的處分，原則上不生違法的問題，行政法院不得加以審查。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 41. 實際上，不確定法律概念並非僅見於法律構成要件，於法律效果部分，亦時有所見，例如集會遊行法第 14 條規定:「主管機關許可室外集會、遊行時，得就左列事項為必要之限制:…」其中於法律效果所稱「必要」之限制，即屬不確定法律概念。李建良，行政裁量與判斷餘地，月旦法學教室，98 期，頁 45 註 24，2010 年 11 月。 42 行政訴訟法第 4 條第 2 項規定:「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」反面言之，行政裁量若無逾越權限或濫用權力之情形，即不生違法之問題。李建良，同前註 41，頁 35 及頁 42 註 17。 43 如醫師法第 28 條之 4 第 3 款規定，主管機關除得決定「是否科處」罰鍰外，並得決定「是否併處」限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照（決定裁量）；若決定科處罰鍰或併處其他措施，則進一步裁酌罰鍰的數額（選擇裁量），並決定併處何種措施（選擇裁量），若選定併處限制執業範圍或停業處分，則再進一步確定限制執業的「範圍」或停業的「期間」（選擇裁量）。李建良，同註 41，頁 40。 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(23) 第二目. 不確定法律概念與判斷餘地之司法審查. 學者多主張，行政法院對於行政機關所作解釋與適用，應有其界限，不宜作完全的審查，因而提出諸多理論，支持行政機關在解釋適用不確定法律概念時應享有一定的「判斷餘地」 44。「情節重大」也是一種不確定法律概念，其置於法律效果部分，恰為行政裁量的典型態。行政裁量有如「選擇題」，不確定法律概念，則猶如「是非題」，只是未必有標準答案。. 第四款三階層體系理論對行政罰及刑罰之適用三階層犯罪體系(下稱三階體系)之核心基礎，「不法」乃源自於「罪刑法定原則」，「責任」則是對應「罪責原則」思想。不法行為（Unrecht）45，乃指一個行為具備了成立犯罪之「積極構成要件」，且不具備排除違法性之「消極構成要件」，因此有所謂「二階層犯罪體系理論」，將「不法性」之「構成要件」與「違法性」兩階層合而為一，稱為「總體不法構成要件階層」，但此論忽略構成要件、違法性各自之自主性，混為一談，使得「自始無侵害法益因而不該當構成要件之行為」與「已經侵害保護法益該當法定構成要件，但有阻卻違法事由之行為」無所區別 46。在檢驗的順序是：行為→構成要件該當性→違法性→有責性→犯罪。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. al. er. io. sit. y. Nat. 刑法保護功能的規範─構成要件(行為規範)與法律效果(制裁規範) 47。行為規範的目的正當，制裁規範才有正當目的。比例原則審查時，則必須分別審查兩個規範，行為規範通常干預一般行為自由權；制裁規範則依情形，可能干預一般人格權（名譽）、人身自由或財產。廣義構成要件 48，指諸如不法構成要件 49（狹義構成要件）、違法性、有責性及客觀處罰條件等，相當於犯罪成立要件；狹義 44. Ch. engchi. i n U. v. 最高行政法院 102 年度判字第 70 號。不確定法律概念之解釋同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，或該判斷之決策過程，係由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，且無具體理由足以動搖該專業判斷之可信度與正確性時，行政法院即應尊重其判斷。李建良，同註 41，頁 46-49。 45 王皇玉，同註 38，頁 118-119。 46 林鈺雄，新刑法總則，2 版，頁 112，2009 年 9 月。 47 鍾宏彬，法益理論的憲法基礎，國立政治大學法律學研究所碩士論文，頁 230，2009 年 7 月。 48 從早期廣義構成要件概念中，將表徵各個犯罪類型之典型不法內涵的狹義構成要件提煉出來，這是德國杜賓根大學刑事法大師貝林（Beling，1866-1932）在 20 世紀初對刑法階層體系的貢獻，後來並成為構成要件該當性、違法性、有責性之三階層犯罪體系的雛形。林鈺雄，同註 46，頁 127-128。 49 故意作為犯的不法構成要件，就刑法的規定內容與犯罪結構上，可分為：客觀不法構成要件，屬成立犯罪的外在的事實要件，包括：行為主體、行為客體、行為、行為時特別情狀、行為結果、因果關係與客觀歸責。主觀不法構成要件包括：故意。林山田，刑法通論（上），10 版，頁 275-279，2010 年。 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.

(24) 構成要件不得類推適用，而阻卻違法事由之類推適用則因有利於行為人，並不在禁止之列。三階體系的思考方式，如果欠缺刑法階層化或體系性的思考，易有偏頗或恣意的判決；但太著重階層化則會淪於一種無感的機械化邏輯自動化流程，無法顧及法律哲學、法社會學與刑事政策等價值衡量 50，或失去實質的正當性。行政罰法模仿刑法總則之體例，我國通說同德國法 51，亦以行為具有「構成要件該當性」、「違法性」及「有責性」作為啟動行政罰之前提要件。在構成要件之內涵要求，兩者仍得本於其制裁目的及制裁對象之特性，而有差別 52。. 第一目. 行為非價與結果非價. 除了可從形式上再區別不法階層的審查為「構成要件該當性」與「違法性」外，學說從實質觀點，將不法的整體評價區分為「結果非價」（Erfolgsunwert）與「行為非價」（Handlungsunwert）。當「行為非價」與「結果非價」均具備時， 53 即實現「實質意義」的不法侵害。行為非價，實質上依附於結果非價，但形式上獨立而成為有具體內涵的審查階層，此亦為現代構成要件理論的基本見解。. 立. ‧ 國. 學. 第二目. 政治大. 違法性. ‧. sit. io. 50. y. Nat. 廣義上「不法」，是與法律對抗的行為本身，透過行為而顯現於客觀與法規範有所抵觸，具有違法性的構成要件該當行為本身，所考慮的係屬違法內涵，本質上帶有輕重、高低區別且含有「層昇概念」的程度 54。違法性不具層昇之概念，. n. al. er. 王皇玉，同註 38，頁 121-122。相當於我國行政罰法的德國違反秩序罰法第 1 條第 1 項規定：「稱秩序違反者，謂實現法律以科處罰鍰為處罰之構成要件，而違法且非難可能之行為。」即明文以「構成要件該當性」、「違法性」及「有責性（=非難可能）」作為啟動違反秩序罰之前提要件；至於我國通說，亦多本此以闡述行政罰的成立要件。洪家殷，同註 39，頁 15-18，2006 年 11 月。 52 洪家殷，同註 39，頁 17。 53 行為非價，即法規範之違反，尤其指行為實行的方式；結果非價，即法益之危害，指行為對各該保護客體所造成的侵害或危險。林鈺雄，同註 46，頁 222。行為非價：依行為時的客觀事實，足認該行為實施將引發法益侵害實現的一般性危險，而且該行為已逾越社會常態的容許界限；結果非價：行為實施後造成損害的負面價值判斷。許恒達，「行為非價」與「結果非價」－論刑事不法概念的實質內涵，政大法學評論，第 114 期，頁 290，2010 年 4 月。 54 臺灣臺東地方法院檢察署函交通部民用航空局 2014 年 5 月 19 日東檢培黃 102 偵 1661 字第 08563 號主旨：…上列被告因過失致死案件，業經偵查終結，認應為不起訴處分，茲敘述理由如下:「…(三)…「不法」係指對於法律或法益之破壞，但並非所有之不法行為均屬犯罪，僅其中具較高不法內涵而達刑事不法之程度者，始屬犯罪，而尚有「行政不法」與「刑事不法」之分，至「行政不法」者，乃指不法內涵尚未達刑事不法之秩序破壞或紀律違反者而言，通常係以罰鍰為主要手段之行政罰，作為法律效果。…是以，縱認被告有上開違反行政規定之行為，然該行為與死者死亡結果間並無相當因果關係，自與刑法業務過失致死罪責之構成要件有間，難認被告應負刑法業務過失致死之刑責。五、至本件被告所為，是否違反民用航空法第 99 條 51. Ch. engchi. i n U. v. 15. DOI:10.6814/THE.NCCU.LLME.017.2018.F10.