第四章 一行為不二罰原則與競合
第一節 行為數之探討
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第四章 一行為不二罰原則與競合
第一節 行為數之探討
刑法將「行為」區分為「自然的單一行為」及「法律的單一行為」306，後 者「法律的單一行為」係因法律規定，將二個以上之自然意義之行為結合為單一 行為，只受一個處罰；德國行政罰法上之行為概念，與刑法上之行為概念，基本 上應無不同。
刑法在實質競合上因有「加重主義（Asperationsprinzip）」的考量（如德國 刑法第 54 條第 1 項第 2 句；我國刑法第 51 條、第 53 條），但是在行政罰法上卻 僅採「累加主義（Kumulationsprinzip）」或「併科主義」（如德國違反秩序罰法第 20 條；我國行政罰法第 25 條），致使行政罰法上實質競合之法律效果嚴苛過於 刑法之案例非常普遍。因此在行政罰法上有關單一行為的判斷上，往往取向於比 較寬鬆的操作307。
第一項 一行為概念
刑法總則的規定被大量引進作為違反秩序罰法的重要立法原則，之間具有 質區別的觀點亦逐漸失其重要性。藉用德國刑法理論，用以說明行政罰法第 24 條至第 26 條所指的「一行為」與「數行為」，兩者用語實不可混淆併用。究係「一 行為」應適用行政罰法第 24 條第 1 項，或係「數行為」而應適用同法第 25 條，
必須先確定德國刑法及違反秩序罰法理論上所稱的「Handlungseinheit」（行為單 數）、「Handlungsmerheit」（行為複數），以及「Tateinheit」（犯罪單數），「Tatmehrbeit」
（犯罪複數）究何所指。為便於理解德國刑法競合論的上揭概念，茲以體系表整 理說明如下308：
306蔡震榮/鄭善印，同註 90，頁 54。
307程明修，公路汽車客運營運路線許可制度已若干法律爭議-以最高行政法院 98 年度判字第 1078 號判決、最高行政法院98 年度裁字第 2199 號裁定及最高行政法院 98 年度判字第 1149 號判決 為例，台灣法學雜誌，151 期，頁 19，2010 年 5 月 1 日。
308體系表轉引自陳文貴，同註87，頁 154。
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Straflose Vortat und Nachtat‧ 國
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第一款 自然一行為
自然一行為，外觀上是由多數自然行動所構成，這些內在關聯的行為，若 分別評價論處將被視為不自然的區隔。判斷自然一行為共有三項要素：單一與同 種類之意思決定；時空緊密關聯；第三者的觀察為準。例如在一時空緊密關聯下 重複實現構成要件則視為單一行為。如多次夜晚偷竊部分財物，而完成偷竊整體 行為311。
第二款 法律上一行為
法律上之一行為通常是指對於該事件，雖存在著多數自然一行為，但在立 法政策所考量的法律規範上，卻視其為一行為。綜合刑法與行政法包括如下：
(一)構成要件的一行為。法律的構成要件將多數自然一行為結合成為一行 為。例如製造、運輸以及販賣等行為，在法律構成要件上總歸為一行為312。
(二)繼續違法行為。是指行為人因故意或過失，持續地維持實現單一構成要 件的違法狀態，例如，超速行為之繼續、持續違反登記義務，不繳交經吊銷之執 照、未帶駕照開車、貨車持續超載等。在學說及實務上皆認為只構成一個違法行 為，僅得為一次處罰，而為「一事不二罰」所涵蓋。但若於繼續違反行為中，又 有純粹偶發的違規，則應屬數行為，例如貨車持續超載，並違反禁止超車之規定，
兩者性質不同應屬數行為。不作為義務違反，法規有時間間隔上之規定，例如規 定每年應繳付所得稅，而疏於申報，則每年未申報應屬於申報義務之違反，而視 為數違規的不作為。
行政法之繼續違法行為。若是持續一段時日，若仍視為一行為，則似乎過 於寬待違反義務人。實務上，繼續違法行為，仍可透過行政處分，如警察每天對 同一攤販取締，或透過法規規定之期間，例如長年未繳納汽車保險而仍使用該 車，如在這期間內發生過多次車禍而傷及他人，可分割為數行為，而分別處罰，
311蔡震榮/鄭善印，同註 90，頁 54-56。
312例如我國勞工安全衛生法第5 條第 1 項第 5 款規定「防止有墜落、崩塌等之虞之作業所引起 之危害」，而雇主違反上述「墜落」以及「崩塌」而未作好防護措施，究竟屬一行為或數行為 實務上有爭議。以學者蔡震榮之觀點，此既然規定在同法條一條款上，立法者有意將該等自然 的數行為，評價為「法律上之一行為」，則應屬構成要件的「一行為」。對此「墜落」以及「崩 塌」勞工安全衛生設施規則分別訂定第238 條以及第 281 條第 1 項規定，該規則似有將上述兩 種情形視為數行為，但既然勞工安全衛生法第5 條第 1 項第 5 款將其規定在同一條款上，應屬 所謂的「構成要件」的一行為。蔡震榮/鄭善印，同註 90，頁 57 註 100。
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皆可視為皆可視為繼違法行為的中斷，而可分割為數行為，分別處罰 313。縱若 法律未規定按次連續處罰，行政機關仍可透過取締作為行為數之分割。此為行政 法上不法繼續行為之一種事件特性。
(三)連續違法行為。指行為人基於概括之犯意，連續數行為實現同一規定之 構成要件，且個別行為間具時空之關聯性者。例如：行為人未經許可，基於概括 之犯意，連續至各處張貼廣告「連續違法行為」本質上屬數行為，其有主觀要素，
亦即所謂的「概括故意」，可包括如下三種：1.個別之單一行為觸犯相同法益，
2.個別單一行為表現之外觀型態屬同種類型，3.個別單一行為間具一定的時空之 關聯性，以及客觀要素。然於以刑法廢止連續犯視為一行為，而趨向以數行為加 以處罰，故在法無明文之規定下，行政罰對於連續犯之情形，雖視為數行為，仍 應視個別狀況作判斷，若符合所稱「時空緊密關聯」，屬自然一行為時，仍得視 為一行為314。
第二項 接續犯與集合犯
第一款 接續犯
刑法接續犯或接續行為之概念，係指一種重複構成要件實現的行為，例如 行為人同時、同地接續竊取數項商品，竊取每個商品之行為，雖可獨立構成竊盜 罪，然因該各別的數行為係於同時、同地或密切接近之時、地實施，屬於一種竊 盜構成要件的重複實現，並侵害同一法益，且各行為間之獨立性極為薄弱，依一 般社會通念，難以強行分割，因而在刑法評價上，包括一行為予以評價，而僅論 以一罪。但多數學者反對此種所謂的「接續行為」制度，而認為此種事件可因其 時空緊密關聯，無法分割，而視其為自然一行為 315。接續違規行為之情形，如 廢棄物清理法第 50 條已授權行政機關得視個案情節之輕重不同，得處罰 1 千 2 百元以上 6 千元以下罰鍰之裁量空間。依上述接續違規行為之理論，包括評價為
313蔡震榮，以處分書送達時作為行為數分割之爭議－評台北高等行政法院 98 年度訴字第 2800 號判決，台灣法學雜誌，第165 期，頁 209，2010 年 12 月 1 日。
314蔡震榮/鄭善印，同註 90，頁 60。
315行為人違反之次數與時間的長短或許可以作為行政機關裁處時增減罰鍰額度之依據，但不適 宜作為切割違規行為數之標準。例如：依棄物清理法第27 條第 10 款與第 50 條第 3 款之規定，
張貼或噴漆廣告污染定著物係處1 千 2 百元以上 6 千元以下罰鍰。若承認接續行為為法律之一 行為，則行為人在57 處張貼廣告，行政機關最多裁處 6 千元罰鍰。但若認為一張貼行為為一 行為，在57 處張貼為 57 個違規行為，即行為人總共須繳納 6 萬 8 千 4 百元之罰鍰，此種結果 可能已違背立法之意旨與逾越法律授權之範圍。(按：釋字第 604 號，違停 2 小時與違停 24 小 時之罰鍰差異小，不符比例，故切割行為數)。陳淑芳，行政罰上接續行為之裁處，台灣法學雜 誌，156 期，頁 133，2010 年 7 月 15 日。
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停車場的三部不同車主的汽車音響，雖然法益持有人不同，但無礙自然的行為單 數之認定，仍屬一次竊盜。但侵入住宅竊盜後為免被發現而放火燒燬房子，肇事 逃逸後被警擱下衝撞警車造成車毀警傷，皆非自然的行為單數。
我國刑法已將連續犯廢除，改依數罪併罰，影響刑罰裁量實務甚鉅321。立 法者已警覺到適用數罪併罰，而使刑罰過重的不合理現象，故在連續犯刪除的立 法修正理由第 4 點指出「在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及 實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一 罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問 題。」。換言之，連續犯廢除後，其在刑罰之量處上仍有像舊法時期般保留連續 犯的結果322。
學者許澤天指出323，一行為在罪責上未必小於數行為。在不少案件一行為 與數行為的區分爭議不小，為此「無解」的爭議，對此，刑法學界已經創造了許 多脫離日常生活語言所能理解的一行為概念，諸如「自然的行為單數」、「繼續 犯」、「集合犯」、「多行為犯」、「接續犯」、「徐行犯」、「連續行為」等等，甚至還 有把具有實質競合關係的數行為當作一行為來處理的「夾結效果」(我國實務不 採用)，卻忽視行為人一行為的法律效果與數行為究竟有無差異。
第二款 「繼續犯」與「狀態犯」
刑法理論有繼續犯與狀態犯（Dauer-und Zustandsdelikte）之區別。繼續犯 在犯罪既遂後，行為仍然持續在進行，因為在既遂結果（=犯罪完成）發生之後，
仍舊持續的行為與導致犯罪結果發生的行為是同一個行為，因此僅論以一罪。例 如刑法第 302 條妨害自由罪，拘束他人行動自由後，犯罪即告完成（既遂），待
一刑罰制的引入，原刊載於台灣法學雜誌，第215 期，2013 年 1 月 1 日。月旦法學知識庫數位 出版部重新編輯，頁12。
321過去適用連續犯的多次詐欺行為人，法院依詐欺罪加重其刑至1/2，無論犯罪次數多寡，也不 管整體金額多高，最重「只能」達到7 年 6 個月之刑罰，即使依照也遭刪除的常業詐欺論處，
亦「只能」處1 年以上 7 年以下之刑罰（舊刑第 340 條）；依照新刑法，法院必須對此構成過 去舊法連續犯的行為人，適用數罪併罰的規定，以致在宣告多數有期徒刑的情形，此類行為人
亦「只能」處1 年以上 7 年以下之刑罰（舊刑第 340 條）；依照新刑法，法院必須對此構成過 去舊法連續犯的行為人，適用數罪併罰的規定，以致在宣告多數有期徒刑的情形，此類行為人