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l C h engchi U ni ve rs it y 第三節、侵權責任
關於侵權責任部分，需探討之請求權基礎有民法第184 條第 1 項 前段、第184 條第 2 項、第 186 條及第 191 條之 3 之規定，茲分述如 下：
第一項、民法第 184 條第 1 項前段
民法第184 條第 1 項前段規定：「因故意或過失不法侵害他人權 利者，負損害賠償責任」。則在醫療損害中，需因醫師故意或過失造 成之醫療瑕疵，致生病人損害，及醫療瑕疵與損害之間具有因果關 係，始得成立侵權責任。以下謹就醫療訴訟中之主要攻防核心，即醫 療瑕疵、醫療過失及違法性等要點加以論述：
第一款、醫療瑕疵
醫師所採取之醫療行為如果不及於當代醫療水準，即屬於有瑕疵 之醫療行為。不過，在個案醫療訴訟案件中，是否有瑕疵並不是一件 對錯分明之容易的事務。蓋一個醫療方案本來就有一定之向癒與向惡 之風險，這當中還受許多未知因素的影響，包括對於病人之身體與健 康狀況、對於藥物之反應等。醫師在決定採取一定之醫療方案時，只 能在已知之範圍內權衡其向癒的概然率與藥物或手術可能引起之損 害，這往往是兩害相權取其輕而非全然無險的選擇。治療後，病人的
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病情發生惡化，其惡化究竟是本來存在的危險或因醫療行為之瑕疵所 引起，通常難以劃分。是故，並非病人沒有治癒，或沒有因治療而帶 來期待的醫療成果即可認為有醫療行為上的瑕疵46。
以下謹就德國實務案例之重大醫療瑕疵，區分診斷瑕疵、治療瑕 疵、傳染或感染瑕疵、生產瑕疵及組織瑕疵等類型加以介紹47： 1. 診斷之瑕疵
例如未診斷出病人小腿有栓塞、未注意病人敗血症之症狀，而診 斷為關節炎、未診斷出病人髖關節發炎且化膿、未測量保溫箱嬰兒之 血液氧氣分壓力、未就病人之肩關節照射X 光、忽視病人不尋常之 超高血壓、未注意病人手關節部份之刀傷是否傷及神經、未對咳嗽後 吐血之病人進行鑑別診斷、病人住院兩年半，醫院卻未診斷出病人有 神經梅毒、未檢查出病人患有腦膜炎，導致病人過遲手術而癱瘓、切 除病人肺葉前，未先做快速切片、未注意X 光機位置錯置、雙胞胎 兒生長遲緩時，未查明原因、對從瘧疾區回國而意識不清之病人，未 做血液檢查、未對早產兒進行視網膜脫離檢查、未將病人即時轉診大 型醫院進行必要之檢查等。
2. 治療之瑕疵
46 黃茂榮，債法各論，2003 年 8 月，385 頁以下。
47 詹森林，前揭註 13 報告，16 頁。
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例如對病人進行輻射線治療，卻未設置劑量測量器、麻醉中之病 人呼吸困難，麻醉師卻先行離去、未按時測量早產兒之溫度，以至於 其失溫過久、外科手術時，未採用血栓形成預防方法、病人為流產現 象卻開給瀉藥、未為精神病患尋找急診醫師、靜脈注射時，未進行絕 對必要之體位控制等。
3. 傳染或感染之瑕疵
例如未先自行手部消毒即進行注射、未為抗生素治療、針孔消毒 後未等待30 秒即進行注射、未先瞭解手術部位是否有發炎即對該部 位進行手術、懷疑孕婦感染風診，卻未對其進行必要之檢查等。
4. 生產之瑕疵
例如遲延進行剖腹產、孕婦已經破水卻未催胎，以至於生產延 遲、助產士於對孕婦急產前，未先做必要之檢查、孕婦已經開始生產，
醫師卻仍未確定胎兒位置、生產時胎兒頭位前置或超重，醫師卻仍交 由助產士處理、遲延逾 1 小時始使用真空吸引法、對雙胞胎生產未為 完全之監視、對於產程艱辛之胎兒，生產後未給予必要之醫療看護、
孕婦生產時已有血栓現象，醫師卻仍未採取超音波或靜脈顯影劑檢查 等。
5. 組織之瑕疵
例如注射針筒僅以棉花球保存、醫師於值班時間未出勤、遺失手
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術房之鑰匙、由實習醫師處理生產過程等。
第二款、醫療過失
第一目、醫療過失之判斷標準
侵權行為之過失與債務不履行之過失，其本質上均係以違反注意 之義務為基礎，即在醫療關係中，醫師在侵權責任方面注意義務之程 度，與其在契約責任者同然，皆為善良管理人之注意義務，醫師在侵 權責任方面注意義務之內容，除主要之醫療給付義務外，亦有為促使 達成醫療目的，並保障病患之人身或財產安全之從屬與附隨之給付義 務，故對其醫療行為之結果依應為檢查得為預見而不為檢查或不為預 見、對其醫療行為所生不必要之損害能避免而不加避免、於發現未預 見情況時能中止其醫療行為以免損害擴大而不加中止、對醫療過程中 應加處置且能處置以減低病患之損害或痛苦而不為之、限於設備或能 力無法提供完整治療即應建議轉診而未為之等，不論出於其作為或不 作為，均屬違反注意義務而有過失48。
而所謂善良管理人之注意義務，一般認為即具有良知與理性而小 心謹慎之人，應有之注意標準。此項理性人之標準，無論在交通事故、
汽車修理服務、水電工人服務、甚至醫療服務，均應一體適用。在專
48 新竹地院 88 年訴字第 464 號民事判決。
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門職業人員之提供服務，無論係汽車修理人員、水電工人、會計師、
律師或醫師，均應盡到具有該專業之知識與技術，所應具有之注意標 準。由於醫療行為涉及高度專業性、實驗性與不確定性，無論國內之 法院實務或學說上，常會以醫療常規、醫療鑑定意見或醫療準則做為 判斷醫師是否具有醫療過失之依據，茲分述如下49：
1. 醫療常規
英美學說及法院以往多認為，醫師關於醫療過失之注意義務，應 依據醫療專業人員自行建立之醫療慣例，即一般所稱之醫療常規來判 斷。醫師雖然欠缺一般人通常應有之注意標準，其僅須遵循其職業上 通常之實務運作，即無須對於損害之發生負責，易言之，在醫療常規 之標準下，醫師並非因其未盡注意義務而負責，而是因其未能符合醫 學專業慣例而負責。
我國法院實務在認定醫療行為是否具有過失時，亦常採取醫療常 規之注意標準50。在醫療訴訟中，被告醫師經常以其醫療行為，符合 醫療常規，而無過失，做為抗辯；法院判決亦多認為，醫療行為符合 醫療常規者，被告醫師之行為即無過失可言。
採取醫療常規之注意標準，其前提假設應為：醫學專業人員團體
49 陳聰富，前揭註 8 報告，7 頁以下。
50 最高法院 95 年台上字第 1226、2178 號民事判決。
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對於特定醫療行為，具有約定成俗、共同依循的慣例。事實上，就醫 療行為而言，對於個別病人之診斷、治療，是否具有集體性同意的可 能性，即有疑問。根據美國實證問卷分析得知，多數醫師對於如何處 理同一疾病，很少具有共識，對於他人如何診斷治療疾病亦無所悉。
從而，所謂醫療常規，恐係醫療專家個人之職業經驗，並將自己之職 業經驗及意見，視為醫療常規。
再者，即使肯定醫療常規之存在，取決於醫療人員專業團體所形 成之醫療常規是否可採，亦不無疑問。蓋醫師如同一般人，難免具有 自利、自我防衛的心態，醫療機構基於成本考量，所訂定之醫療常規，
僅為普通一般醫師所依循的醫療行為模式，而非理性醫師應為之醫療 行為，未必符合病人之最大利益，採取醫療常規的醫療標準，無疑降 低醫師應有之注意義務。
是英美法院近來認為，醫療行為應以理性醫師的注意標準為基 礎。在判斷醫師行為是否具有過失，必須考量系爭醫療方法的安全 性、使用系爭診斷或治療方法的代價、系爭醫療行為對病人可能獲得 的利益及可能引起之危險等。由是以觀，醫師與其他專業領域人員所 適用之注意標準，均應為善良管理人之注意義務，而不應再藉由醫療 專業享有特權。
2. 醫療鑑定意見
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在醫療訴訟上，我國法院常以醫事審議委員會或醫療機構的鑑定 意見，做為判斷醫療過失之依據。惟我國鑑定機構之鑑定意見，經常 發生文意模糊、相互矛盾、規避重要問題或維護醫師之處。例如，在 最高法院94 年台上字第 2128 號民事判決中，被害人於被告醫院進行 子宮摘除手術，因該醫院之麻醉醫師於手術時麻醉不當，使用長效型 肌肉鬆弛劑，於插管失敗，發現被害人缺氧後，未即時作氣切急救措 施，導致被害人腦部缺氧，成為植物人。
本案於醫審會第二次鑑定書鑑定意見記載：「依據所附資料，在 第二次插管後，發現血氧監視器發生聲響，即通知耳鼻喉醫師做氣 切，合乎程序上並無延誤，但從病人的後果來看，時間上是太遲。」
上述鑑定意見所謂「合乎程序上並無延誤，但從病人的後果來 看，時間上是太遲」，其敘述文義不清且相互矛盾至為顯然。設若處 置時間太遲豈有合乎程序之理，而所謂合乎程序並無延誤之意見，亦 有藉詞脫免醫師責任之嫌。
準此，醫療鑑定意見固可做為判斷醫師行為是否具有過失的參 考，但非可為全然的依據，法院仍應考察該鑑定機關之組成人員是否 適任、鑑定意見作成的過程是否合理、醫學分析的見解是否合乎邏 輯，而判定鑑定意見是否可採。
3. 醫療準則
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醫療準則係由醫師專家集體依據高度的專門知識，經過討論而形 成，且在一定期間後，由專家群依據近期文獻報告的統合見解進行修 正，並由醫師繼續教育課程傳授給醫師，做為臨床實際應用的醫療實 務執行規範。以心臟科為例，心臟學會對於急性冠心症、高血脂症、
醫療準則係由醫師專家集體依據高度的專門知識，經過討論而形 成，且在一定期間後，由專家群依據近期文獻報告的統合見解進行修 正，並由醫師繼續教育課程傳授給醫師，做為臨床實際應用的醫療實 務執行規範。以心臟科為例，心臟學會對於急性冠心症、高血脂症、