論醫療訴訟之請求權基礎 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文指導教授：黃立博士. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學 y. Nat. sit. n. al. er. io. 論醫療訴訟之請求權基礎 Ch. engchi. i Un. v. 研究生：林裕翔撰中華民國 100 年 6 月.

(2) 論醫療訴訟之請求權基礎目次. 第一章、緒論 ........................................................................................................... 1 第一節、研究背景與目的 ................................................................................................... 1 第二節、研究方法 ............................................................................................................... 7 第三節、本文章節架構 ....................................................................................................... 7. 政治大第二章、醫療訴訟之請求權基礎........................................................................... 8 立. ‧ 國. 學. 第一節、概說 ....................................................................................................................... 8. ‧. 第二節、契約責任 ............................................................................................................... 9 第一項、醫療契約之性質.......................................................................................... 9 第二項、醫療契約之當事人.................................................................................... 10 第三項、債務不履行損害賠償責任........................................................................ 12 第一款、債務不履行之構成要件 .................................................................. 12 第一目、契約義務........................................... 12 第二目、歸責事由........................................... 19 第三目、醫療損害........................................... 22 第四目、因果關係........................................... 23 第二款、債務不履行之型態 .......................................................................... 24 第一目、給付不能........................................... 24 第二目、給付遲延........................................... 25 第三目、不完全給付......................................... 27. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 第三節、侵權責任 ............................................................................................................. 30 第一項、民法第 184 條第 1 項前段........................................................................ 30 第一款、醫療瑕疵 .......................................................................................... 30 第二款、醫療過失 .......................................................................................... 33 第一目、醫療過失之判斷標準................................. 33 第二目、醫療過失認定之因素................................. 38 第三款、違法性 .............................................................................................. 40 第一目、阻卻違法性事由..................................... 40 i.

(3) 第二目、病人自主決定權與說明義務的違反..................... 42 第二項、民法第 184 條第 2 項................................................................................ 53 第三項、民法第 186 條............................................................................................ 55 第一款、特別要件 .......................................................................................... 55 第二款、責任限制 .......................................................................................... 56 第四項、民法第 191 條之 3..................................................................................... 57 第一款、成立要件 .......................................................................................... 58 第一目、責任主體........................................... 58 第二目、工作或活動的危險................................... 59 第三目、加損害於他人....................................... 59 第四目、因果關係........................................... 60 第五目、推定過失........................................... 61 第二款、醫療行為之適用 .............................................................................. 61. 政治大. 第四節、消保法之服務責任損害賠償請求權 ................................................................. 64 第一項、病人是否為消費者.................................................................................... 65 第二項、醫療行為是否為消保法所稱之服務........................................................ 66 第三項、醫療機構是否為企業經營者.................................................................... 67 第四項、近年實務判決情形.................................................................................... 69 第五項、小結............................................................................................................ 70. 立. ‧. ‧ 國. 學. Nat. io. sit. y. 第三章、醫療訴訟之舉證責任分配..................................................................... 72. n. al. er. 第一節、概說 ..................................................................................................................... 72. i Un. v. 第二節、舉證責任分配原則 ............................................................................................. 75 第一項、舉證責任分配一般原則............................................................................ 75 第二項、舉證責任減輕............................................................................................ 77 第一款、武器平等原則之適用 ...................................................................... 77 第二款、舉證責任減輕的方法 ...................................................................... 78 第一目、表見證明與事實說明自己............................. 79 第二目、證明妨礙........................................... 86 第三目、加強非負舉證責任當事人之協力義務................... 87 第四目、強化法院職權探知................................... 89 第五目、舉證責任轉換....................................... 91. Ch. engchi. 第四章、本文結論 ................................................................................................. 96. ii.

(4) 第一章、緒論第一節、研究背景與目的近年來醫療事故層出不窮，使得醫療訴訟領域之研究成為十餘年來法律實務及學界新興課題。關於醫療損害之民事賠償責任，傳統上我國法院實務向來係適用. 政治大民法相關規定，83 年開始施行之消費者保護法（以下簡稱消保法）立. ‧ 國. 學. 及施行細則於有關「消費者權益」專章，針對從事設計、生產、製造. ‧. 商品或提供服務之企業經營者，規定其於提供商品流通進入市場，或. sit. y. Nat. 提供服務時，應確保該商品或服務，具有通常可合理期待之安全性；. n. al. er. io. 企業經營者違背相關規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶. iv. 責任。多數學者認為此部份之規定，係屬無過失損害賠償責任，蓋企 C Un. hengchi. 業經營者如能證明其無過失者，法院僅得減輕其賠償責任，並不影響其賠償責任之成立1。因消保法制定時，並未針對醫療行為是否為該專章所稱之「服. 1. 王澤鑑，侵權行為法，第 1 冊，1998 年 9 月出版，19 頁；朱柏松，消費者保護法論，1998 年 12 月出版，16 期、114-117 頁；陳忠五，「醫療行為與消費者保護法服務責任之適用領域」，台灣本土法學雜誌，7 期，2000 年 2 月，38 頁；黃立，「我國消費者保護法之商品與服務責任」（一），月旦法學教室雜誌，8 期，2003 年 6 月，70 頁；姜世明，「醫師民事責任程序中之舉證責任減輕」，月旦民商法雜誌，6 期，2004 年 12 月，10 頁；不同見解參閱駱永家、張特生於民事訴訟法研究會第 52 次研討會上之發言內容，認為係舉證責任轉換之規定。 1.

(5) 務」？醫療機構是否為「企業經營者」？等問題為明文規定，從而該階段討論重點主要係針對「醫療訴訟是否適用消費者保護法」之議題；而 87 年 1 月 2 日，台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）於馬偕醫院肩難產民事判決中將醫療行為認為係消保法上之「服務」範圍，醫療事業機構應負擔無過失責任後，對醫界則產生巨大震撼，唯恐此一判決將陷醫師及醫療機構於無止盡之醫療糾紛中，因此積極運. 政治大. 作遊說修改醫療法，試圖將醫療行為排除於消保法之適用之外。. 立. 93 年 4 月 28 日公佈修正之醫療法中，增訂第 82 條，明定：「醫. ‧ 國. 學. 療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意（第 1 項），醫療機構及其. ‧. 醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠. y. Nat. er. io. sit. 償責任（第 2 項）」，有學者即認為，醫療法之性質屬於特別法，醫療. n. 法第 82 條第 2 項之增訂，已將醫師及醫療機構之民事責任定位為過 a v. i l C n U hengchi 失責任，而排除消保法之適用，醫師及醫療機構因診療行為致生損害於病患者，以故意或過失為限，始負損害賠償責任2。而不同見解則以此次醫療法修正只是提供消費者另一種可以對醫療機構及醫師損害賠償請求權的基礎，並未明文排除消保法第 7 條的適用為由，而認為未來消費者對於醫療糾紛的請求，仍可依據消保法第 7 條而為主張 2. 蔡惠如，「台灣醫療糾紛之法律課題」，月旦民商法雜誌，4 期，2004 年 06 月，133 頁；許美麗，「醫療法之修正對醫療糾紛民事責任之影響」，新竹律師會刊，8 卷，2004 年 6 月，106 頁；姜世明，前揭註 1 文，11 頁。 2.

(6) 3. 。在法院實務上，最高法院近年來作成的幾個判決，如九十五年度. 台上字第二一七八號判決、九十六年度台上字第四五○號判決、九十六年度台上字第二七三八號判決及九十七年度台上字第七四一號判決等，或以基於「避免防禦性醫療」及「避免浪費醫療資源」的考量，而認為應以「目的性限縮解釋之方式」，將醫師所提供之醫療行為排. 政治大. 除於消費者保護法適用範圍之外；或以此次醫療法第 82 條第 2 項之. 立. 修正，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於故意或過失，. ‧ 國. 學. 故認定醫療行為無消保法無過失責任之適用。就此，應有針對近年來. Nat. sit. y. ‧. 實務及學說之不同觀點加以整理與評析之必要。. 因醫療糾紛所引致之醫療訴訟，除可探討是否有消保法之適用. er. io. n. 外，在於醫療法第 82 a條增訂後，相關民事責任如須依過失責任體系 iv l. Ch. n engchi U. 處理，而其責任態樣為契約責任與侵權責任，請求權基礎主要為債務不履行4及侵權行為。在契約責任，因民法第 227 條第 2 項之增修，使得被害人就加害. 3. 不同見解參閱黃立，「醫療法修正後之法律適用」，醫療法律責任研討會報告，2004 年 9 月 3 日；林欣柔、楊秀儀，「告別馬偕肩難產事件？」，月旦法學雜誌，112 期，2004 年 9 月，25-26 頁。. 4. 因個案訴訟之不同，債務不履行尚有因給付不能及給付遲延所生損害賠償請求權，在醫療訴訟中以不完全給付較為常見。 3.

(7) 給付所產生履行利益以外之損害，得依不完全給付之理論請求損害賠 5. 償；而民法第 227 條之 1 之增訂，更係提供當事人得依債務不履行之規定請求非財產上之損害賠償之機制，而充分保障債權人之人格權。此二條文之增修，使得債務不履行相關規定對病人於醫療訴訟中之保護，取得與侵權行為相關規定對等之地位，病人就醫師及醫療機構之醫療過失行為得依債務不履行及侵權行為之規定請求損害賠償。. 政治大. 在侵權責任，因侵權行為除民法第 184 條第 1 項前段之規定外，. 立. 尚有 1999 年增訂之民法第 191 之 3 條規定，規範危險事業、工作或. ‧ 國. 學. 活動責任，其為使被害人獲得周密之保護，請求賠償時，被害人只需. ‧. 證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於. y. Nat. er. io. sit. 他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不需證明其間有因. n. 果關係；但加害人能證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或 a v. i l C n U hengchi 方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，則免負賠償責任 6. ，此一規定是否得成為醫療訴訟之請求權基礎，亦引發爭議7；而醫. 5. 6 7. 民法第 227 條第 2 項增訂理由為：不完全給付如為加害給付，雖可依侵權行為之規定請求損害賠償，但被害人應就加害人之過失行為負舉證責任，保護尚嫌不周，且學者間亦有持不同之見解，為使被害人之權益受更周全之保障，並杜疑義，爰於本條增訂第二項。88 年。民法第 191 條之 3 增訂理由為，88 年。肯定見解見黃立，「消保法第七條與民法第一九一條之三對醫療行為適用之研析」，政大法學評論 75 期，2003 年 9 月，63 頁以下；黃茂榮，債法總論（第二冊），自刊，2004 年 7 月，49 頁；否定見解見王澤鑑，侵權行為法第二冊，2006 年 3 月，267 頁以下；陳自強，「民法侵權行為法體系之再構成（下）－民法第一九一條之三之體系地位」，台灣本土法學雜誌 17 期，2000 4.

(8) 療行為無論診斷或治療行為，均受到醫療法之規範，醫療法第 1 條明白揭櫫該法之立法目的在於：「提高醫療品質、保障病人權益，增進國民健康」，醫療法可謂為保障病人權益而設，其規範內容對於醫療人員課以特定義務，且係針對特定群體（病人）個人利益所為之規定，準此，則該法是否可認為係屬民法第 184 條第 2 項之保護他人之法律 8. ？亦即，醫療訴訟民事責任依過失責任體系處理後，除民法第 184. 政治大. 條第 1 項之規定外，民法第 191 條之 3 及民法第 184 條第 2 項之規定. 立. 是否亦得為醫療訴訟之請求權基礎？本文亦將針對此一部分加以介. ‧. ‧ 國. 學. 紹、討論。. 此外，依傳統舉證責任分配之理論（特別要件說），主張權利發. y. Nat. er. io. sit. 生之人，應對權利發生要件負舉證責任；此觀民事訴訟法第 277 條前. n. 段：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。」之規 a v. i l C n U hengchi 定即明。惟隨著當今科技知識之進步、社會之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之原告，自有相當之不利，尤其於醫療事故等現代社會侵權行為類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任，在訴訟上. 年 12 月，38 頁以下；陳聰富，「危險責任與過失認定」，月旦法學雜誌 55 期，1999 年 12 月， 32 頁以下。 8. 陳聰富，「醫療過失與醫療常規」，醫療法制論文研討會報告，2007 年 6 月 13 日，4 頁。 5.

(9) 因舉證不足而遭受敗訴之危險，亦不應完全歸由被告承擔9。亦即，在醫療訴訟中，醫師及醫療機構與病人常存在專業知識之落差，即使適用消保法，病人仍需舉證醫療瑕疵、損害之發生及醫療瑕疵與損害間之因果關係，更遑論要求病人就侵權行為及不完全給付請求權各要件均應負舉證責任，對於病人可能顯得過苛10，因而有依民事訴訟法第 277 條但書：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此. 政治大. 限。」之規定，減輕病人舉證責任之必要。舉證責任減輕的方式有表. 立. 見證明與事實說明自己、證明妨礙、加強非負舉證責任一造當事人之. ‧ 國. 學. 協力義務、強化法院職權探知、舉證責任轉換等。上開方式，如何具. Nat. y. ‧. 體適用於醫療訴訟，則有討論之必要。. er. io. sit. 法諺有云「舉證責任之所在、敗訴之所在」，醫療訴訟中之舉證. n. 責任分配，可謂價值判斷與利益衡量之難題。在醫療訴訟中，主張權 a v. i l C n U hengchi 利之原告，通常就醫療事故之發生經過有主張上及舉證上之雙重困難，因而有減輕其舉證責任之必要11。. 就此，醫療法的修正結果顯然未達到定爭止紛、緩解醫病衝突之目的，惟法律架構已然如此呈現，重點在於法院在實務上應如何運 9. 台北地院 89 年重訴字第 472 號民事判決。. 10. 姜世明，前揭註 1 文，16 頁. 11. 沈冠伶，「武器平等原則於醫療訴訟之適用」，月旦法學雜誌，127 期，2005 年 12 月，29-30 頁。 6.

(10) 用。本文期待透過理論上之評析，清楚判斷醫療訴訟之請求權基礎，並透過「舉證責任分配」機制之討論及架構，提供個案訴訟之參考，以兼顧醫病雙方權益，並合理解決醫療行為之風險分擔問題。. 第二節、研究方法. 政治大. 本文主要係蒐集有關醫療事故相關之教科書、學術期刊、學位. 立. 論文，司法實務判決等，分析研究其論述及結果，並就比較法上之. ‧ 國. 學. 立法例與實務等予以介紹，最末提出本文看法。. ‧ sit. y. Nat. er. io. 第三節、本文章節架構. al. n. iv n C hengchi U 第一章：緒論，說明本文之研究背景、研究目的及研究方法。第二章：探討醫療法第 82 條增訂後，醫療訴訟之請求權基礎。第三章：論及基於武器平等原則，醫療訴訟之舉證責任分配問題，並介紹舉證責任減輕之方法。第四章：提出本文結論。. 7.

(11) 第二章、醫療訴訟之請求權基礎第一節、概說所謂請求權基礎，係支持一方當事人得向他方當事人有所主張的法律規範。請求權基礎的尋找，可謂民事訴訟的先決工作，其法條結構型態可分為具有構成要件及法律效果之完全性法條或為簡化條. 政治大. 文、避免重複之準用或擬制性規定12。. 立. ‧ 國. 學. 而民事責任損害賠償可分為契約責任與侵權責任兩大體系，關於醫療事故之民事賠償責任，在現行法制結構下，受有醫療損害之人可. ‧. 能得依民法之損害賠償請求權及消保法之服務責任損害賠償請求. n. er. io. al. sit. y. Nat. 權，請求醫師或醫療機構負擔賠償責任。. iv. 以下擬透過理論上之評析，逐一檢視醫療訴訟之請求權基礎。 C Un. 12. hengchi. 王澤鑑，法律思維與民法實例，1999 年 5 月出版，67 頁。 8.

(12) 第二節、契約責任第一項、醫療契約之性質病人與醫師或醫療機構間，除少數之情形可能因雙方無明示或默示之意思表示一致，而成立無因管理之法律關係外，當事人間當以存在契約關係為常態。. 政治大而有關醫療契約之性質，由於德國民法第 622 條規定：「就委任立. ‧ 國. 學. 為承諾者，受任人負無償為委任人處理其所委託事務之義務」，因此. ‧. 德國通說認為，委任契約必為無償處理事務，自然無法適用於通常為. sit. y. Nat. 有償之醫療給付，因此認為醫療契約是僱傭契約13。此說的問題是，. n. al. er. io. 醫師並不是病人的的受僱人，而是醫院的受僱人。醫師的薪水與健保. iv. 等均由醫院負責，病人只是依據醫院的規範給付醫療費用。 C Un. hengchi. 我國實務及學說多數之看法認為，醫療契約所負之債務應僅為「手段債務」，即依醫病間之約定或醫療契約之性質，醫師通常只承諾盡其最大努力去醫治，卻不擔保成功，此與承攬契約，係以成果為要件，不論其如何努力，如果工作不成功，則契約並未履行，債務人. 13. 詹森林，「德國醫療過失舉證責任之研究」，醫療過失舉證責任之比較法研究學術研討會報告， 2005 年 12 月 24 日，2 頁。 9.

(13) 所負擔之契約義務，係屬「結果債務」，其性質上顯不相同14，是除非當事人間有類似「包醫」之約定時，始可認為係承攬契約，否則一般情形而言，醫療契約之性質應為委任契約，或近似於委任性質的非典型契約15。. 第二項、醫療契約之當事人醫療契約之契約當事人為何人，在醫療實務上當有先行確認之必. 政治大要，蓋其涉及醫療費用之給付義務應由何人負擔；同時於醫療事故發立. ‧ 國. 學. 生時，係由何人負擔契約上之責任，以下分述之16：. ‧. 在醫療機構為法人時，醫療契約係由病人與醫療機構間訂立之。. Nat. io. sit. y. 例如病人至醫療機構掛號看診，由醫師負責實際診療業務，此時病人. er. 與醫療機構間成立醫療契約，為契約當事人，醫師則為醫療機構之履. al. n. iv n C hengchi U 行輔助人。因醫師之過失對病人所生之損害，醫療機構應負債務不履行之損害賠償責任。醫療機構係由醫師獨資經營者，如病人到診所看診，即與該醫師個人成立醫療契約；醫療機構若為合夥方式設立，而以其中一人登記. 14. 黃立，「消費者保護法對醫療行為之適用」，律師雜誌 217 期，1997 年 10 月，72 頁。. 15. 關於醫療契約之研究，可參閱吳志正，「醫療契約論」，東吳大學法律專業碩士班論文，2005 年。. 16. 陳聰富，「醫療契約之法律關係（上）」，月旦法學教室 72 期，2008 年 10 月，93 頁。 10.

(14) 為負責醫師者，病人係與合夥醫師全體訂立醫療契約，在醫療事故發生時，全體合夥醫師均應連帶負損害賠償責任，而若有醫師受僱於該合夥醫療機構，則仍僅為醫療契約之履行輔助人而已。醫療機構若為大學附設醫院，則契約當事人應依其為公、私立而有不同。就私立大學附設醫院而言，因私立大學具有財團法人人格，得為權利義務主體，係以私立大學為契約當事人；若為公立大學附設. 政治大. 醫院，因公立大學並未法人化，而屬於公務機關，在實務上，多以醫. 立. 療機構名義與他人訂立契約，而在醫療契約發生紛爭時，亦係以公立. ‧ 國. 學. 大學附設醫院為求償對象。. ‧. 醫療契約之另一方當事人為何人，亦應斟酌個別情形而有所不. sit. y. Nat. 同。在病人為完全行為能力人時，原則上醫療契約當事人應為病人與. er. io. n. al 醫療機構，但若病人罹患重病或無經濟來源，而有家人陪同看診治療 iv Ch. n engchi U. 時，可能由家人與醫療機構成立第三人利益契約；在病人為無行為能力人，而由法定代理人攜同看診治療時，亦通常以法定代理人為醫療契約當事人，無行為能力人為第三人利益契約之受益人。在病人為限制行為能力人時，依當事人真意則可能有不同情形。 1、未成年人自行訂立醫療契約，而由法定代理人表示同意或承認；或認為未成年人接受醫療行為屬於日常生活所必需，無須法定代 11.

(15) 理人允許，而以未成年人為契約當事人。 2、法定代理人代理未成年人訂立醫療契約，而使未成年人為契約當事人。 3、以法定代理人為契約當事人，而與醫療機構訂立第三人利益契約，由未成年人作為醫療契約之受益人。. 政治大第三項、債務不履行損害賠償責任立. ‧ 國. 學. 第一款、債務不履行之構成要件. ‧. 債權契約有效成立後，債務人應依債之本旨實現其內容。債務人. sit. y. Nat. 因可歸責之事由，未依債之本旨而為給付時，即屬債務不履行，而發. er. io. n. al 生損害賠償義務。其構成要件有四：需債務人違反給付義務、需有可 iv Ch. n engchi U. 歸責於債務人之事由、債權人需受有損害、義務之違反與損害之間需有因果關係17，茲分述如下：. 第一目、契約義務基於醫療契約，醫師或醫療機構負有診斷與治療之主給付義務。另外，醫師或醫療機構上負有其他從義務及附隨義務，其中以說明義 17. 王澤鑑，前揭註 12 書，102 頁。 12.

(16) 務、病情資訊記載義務及保密義務最為重要18。 1. 診療義務診療義務，指醫師或醫院應依專業醫學知識與技術，而診斷並治療病人之疾病。診斷及治療之範圍甚廣，包括檢查、給藥、建議改變飲食作息及其他生活方式、手術、轉診等。故醫師正確診斷病人之疾病，並施以適當之治療行為，係醫療契約中最重要之主給付義務。. 政治大另我國醫師法第十一條規定：「醫師非親自診察，不得施行治療、立. ‧ 國. 學. 開給方劑或交付診斷書。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫. ‧. 情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣(市)主管機關指定之醫師，以. sit. y. Nat. 通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理. n. al. er. io. 人員、助產人員執行治療。前項但書所定之通訊診察、治療，其醫療. iv. 項目、醫師之指定及通訊方式等，由中央主管機關定之。」，此為醫 C Un. hengchi. 師負有親自診療義務之規範。醫師親自診療義務之目的，在於強制醫師親自到場，以避免醫師對病人病情誤判，而造成錯誤治療或延宕正確治療時機。對醫師從未接觸過的病人，或依據先前診療經驗，無法掌握現在病情之病患，除有醫師法第十一條第一項但書所規定之例外情形外，醫師必須親自診. 18. 詹森林，前揭註 13 報告，3 頁。 13.

(17) 斷。若未親自診斷，開立處方箋，而致病人死傷之結果，醫師應負賠償責任。但對於持續進行醫療之病患，時間緊密，醫師足以充分掌握病情者，雖未親自診斷，而給予藥物，尚屬合理之範圍，不應認為醫師違反親自診療義務19。易言之，醫師是否違反親自診察義務，在認定上至少必須區分兩種狀況分別處理。一種是醫師從未接觸過的病人，或是過去雖然接觸. 政治大. 過，但是從時間間隔來看，無法根據過去的問診經驗而掌握現在病情. 立. 之情形。此一情形下，醫師未親自問診就給藥或治療，不僅違反醫療. ‧ 國. 學. 倫理，如有誤診或錯誤判斷導致病人有死亡或傷害結果發生，當然應. ‧. 負過失責任。然而，與此應區別的另一種情形，則是醫師持續在進行. Nat. io. sit. y. 治療的病人，且從時間與空間的緊密關係來看，以及周邊醫療人員與. er. 醫療儀器的監控密度來看，醫師即使未親自到場，仍能根據過去與病. al. n. iv n C hengchi U 人的接觸經驗，以及其他醫療人員或設備的監控之下，充分掌握病. 情，並給予投藥、治療的情形。此一情形，即使醫師未親自到場問診就給予藥物或治療，但如果病人的病情是在密集被掌握的情形之下，無誤診之虞者，則應屬可容許之情形20。 2. 說明義務. 19. 陳聰富，「醫療契約之法律關係（下）」，月旦法學教室 73 期，2008 年 11 月，58 頁。. 20. 王皇玉，「論醫師的說明義務與親自診察義務」，月旦法學雜誌 137 期，2006 年 10 月，278 頁以下。 14.

(18) 契約法上的說明義務並不是以病人自主決定權為基礎，其責任之依據主要係由誠實信用原則所導出之保護義務概念下之說明義務，及以實現債之本旨為目的，所發展出之安全說明義務，而其責任類型分別為締約過失責任及債務不履行責任。締約過失責任係以雙方彼此間之特殊結合關係而建立，認為若雙方已經有特別的接觸及信賴關係，因此關係會產生彼此間之特殊保護. 政治大. 關係。其類型有：締約安全保護義務、免於訂立不良契約之保護義務. 立. 及避免阻礙契約有效成立之義務等，其中以說明義務為主要內容。而. ‧ 國. 學. 債務不履行責任之安全說明義務也是根據誠實信用原則所導出，依據. ‧. 醫療契約，醫師有所謂之說明解釋義務、指示或諮詢義務、以及照顧. y. Nat. er. io. sit. 或交易安全義務。. n. al 說明義務屬契約履行內容之ㄧ部分，會影響契約目的之達到與 iv Ch. n engchi U. 否，因此若無適宜的安全說明，即為瑕疵給付。此說明義務之發展主要係因現今之商品或服務越來越複雜化，而各行各業間之分工越來越精細，若無適當之說明，很可能造成使用者無法使用該商品或接受該服務，甚而產生不必要之危險，使得契約履行目的無法達成。醫療行為屬於高度專業之債務履行行為，而其醫療目的之達成不僅是醫師之治療，經常需要病人的配合，因此醫師對病人負有說明、. 15.

(19) 指示或諮詢義務，必須對病人說明清楚，以便病人能配合醫師之治療，避免不必要之危險21。易言之，醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務。上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：（一）診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。（二）建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。（三）治療風險、. 政治大. 常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風. 立. 險。（四）治療之成功率（死亡率）。（五）醫院之設備及醫師之專業. ‧ 國. 學. 能力等事項。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可. ‧. 能時，即有說明之義務。（最高法院 95 年台上字第 3476 號判決參照）. sit. y. Nat. io. n. al. er. 3. 病情資訊記載義務. iv. 所謂病情資訊記載義務，係指醫師就病人之病情及其他診療相關 C Un. hengchi. 資訊，應為詳細、負責、完整之記載。基於醫師之資訊記載義務，病人並得請求醫師發給病歷或允許其查閱病歷。資訊記載義務具有多方面功能。首先，醫師在診斷及治療時，應詳細記載病人之症狀、主訴、診斷之過程及結果、給藥之種類及劑量、病人用藥之反應、手術之過程、術後之復原情形等等，以便該醫師自 21. 侯英冷，「從德國法論醫師之契約上說明義務」，月旦法學雜誌 112 期，2004 年 9 月，13 頁以下。 16.

(20) 己或其他接手醫師掌握病人一切情狀，而為有利於病人之後續處理。其次，基於醫師之報告義務，醫師亦應確實記載診療相關資訊。蓋病人不僅欠缺醫學專業知識，而且在手術之情形，病人通常因麻醉而完全不知究竟醫師對其身體為如何之處置，病人就此有所詢問時，醫師負有報告之義務，而報告是否屬實，即有賴於相關資訊做為參考及佐證。因此，醫師應詳實記載其診療、手術等一切處置，以便履行其報告之義務。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 再者，病人有尋求第二意見之權利。易言之，病人本於自主決定權，於決定是否接受第一位醫師提議之治療前，當然得向其他醫師請. ‧. 求提供第二意見。此時，第一位醫師即應提供病人相關資訊，以方便. sit. y. Nat. io. n. al. er. 病人轉向其他醫師洽詢意見，俾做出最後之決定。. iv. 從而，學者主張，在醫療機構因組織疏漏或醫謢人員之疏失而未 C Un. hengchi. 記載或未為完整之記載時，醫師或醫療機構違反製作病歷之義務，在實體法上，應認為醫師或醫院具有重大過失；在訴訟法上，在醫療行為是否具有過失，或因因果關係難以證明時，所生的程序上之不利益，應由被告負擔，而應適用證明妨礙之規定，減輕原告之舉證責任，甚至發生舉證責任倒置的效果22。. 22. 陳聰富，前揭註 19 文，60 頁。 17.

(21) 4. 保密義務保密義務係指醫師及醫療機構因診斷或治療而知悉或持有病人之基本資料、病情及其他隱私，必須嚴守秘密，不得為診療以外之目的使用，尤其不得無故洩漏於不相關之第三人。基於保密義務，醫師亦不得對其他醫師揭露病人之病情或其他隱私資訊，除非病人已向該其他醫師求診。在學術研討場所上，醫師討. 政治大. 論病人之病情時，除應得其明示同意外，並應隱匿其姓名等基本資. 立. 料。醫師出賣其診所時，未經病人同意而將病人之病歷資料交付予受. ‧ 國. 學. 讓人者，亦為違反保密義務23。. ‧. 而具體來說，具有保密性質的資訊應當具備兩個條件：一、這些. y. Nat. er. io. sit. 資訊只能為一定範圍內的人所知曉；二、依照客觀理由該資訊對病人. n. 具有保密利益。因此，即使病人本身不知道這些資訊，但客觀上只要 a v. i l C n U hengchi 保持這些資訊不為外人所知對其具有利益，就應納入保密的範圍之. 列。據此，在醫療上可以稱之為病人秘密的資訊包括：病人的私生活內容、身體上的特殊性、對本人不利的性格上的特徵、精神上的異常現象等，而且與疾病相關的資訊之外之有關職業上和財產方面的資訊也都屬於保密範圍之內。不過近年來，隨著醫療保險的普及以及社會統計機構的需求，出 23. 詹森林，前揭註 13 報告，6 頁。 18.

(22) 現保密義務相對化的現象。在醫療保險中，保險方獲得某些知悉資訊的權利，或社會統計機構製作醫療統計資料以及對這些資料的利用，都造成醫療資料的使用，在一定程度上也緩和醫生的保密義務24。此外，醫師法第二十二條規定，醫師受有關機關詢問或委託鑑定時，不得為虛偽之陳述或報告。復參照同法第二十三條規定：醫師除依前條規定外，對於因業務知悉或持有他人病情或健康資訊，不得無. 政治大. 故洩漏。醫師法第二十二條可謂醫師保密義務之例外規定。. 立. 而其所稱有關機關，依醫師法施行細則第六條規定，係指衛生、. ‧ 國. 學. 治安、司法或司法警察等。是醫師對上開機關之詢問或委託鑑定，有. ‧. 依法陳述或報告之義務，不得藉故拒絕25。但此規定並不適用於調解. Nat. io. sit. y. 程序，地方調解委員會為處理車禍案件所需之診斷證明書與費用資. er. 料，依上開規定，應由受傷當事人親自向醫療機構提出申請，或轉請. n. al. i n C 26 U 地方衛生主管機關協助取得h。 engchi. v. 第二目、歸責事由在侵權行為責任，是以加害人有過失為負責的要件，但在債務不. 24. 寧紅麗，「大陸法系國家的醫療合同立法及其對中國大陸的借件意義」，月旦民商法雜誌 4 期， 2004 年 6 月，118 頁以下。. 25. 衛署醫字第 83012995 號文。不同見解見林欣柔，「隱私與公益的拔河」，全國律師，2006 年 8 月，52 頁。. 26. 衛署醫字第 85015256 號文。 19.

(23) 履行，係以債務人有可歸責事由之存在為負責的要件27。民法第 220 條規定：「債務人就其故意或過失之行為，應負責任（第 1 項），過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定（第 2 項）」，換言之，除法律另有特別規定，或基於契約自由，當事人間另有訂定外，債務人依該項規定，僅就故意或過失之行為負其責任28。惟該規定係歸責事由之ㄧ般性原則，其可歸責於債務. 政治大. 人之事由不等同於債務人的故意或過失，因為債務人有僅就故意或重. 立. 大過失而負責（民法第 410 條），有就重大過失而負責（民法第 434. ‧ 國. 學. 條），亦有就事變（民法第 606 條），或不可抗力而負責（民法第 525. ‧. 條）29。. Nat. io. sit. y. 過失可分為三種：1.抽象輕過失：欠缺善良管理人的注意。2.具. er. 體輕過失：欠缺與處理自己事務為同一的注意。3.重大過失：顯然欠. al. n. iv n C hengchi U 缺一般人應有的注意。所謂善良管理人之注意，依一般觀念，認為有. 相當知識經驗及誠意之人應有之注意。已盡此注意與否，應依抽象客觀之標準定之，行為人有無盡此注意之能力，在所不問30。而如前所述，多數看法認為醫療契約係為委任契約，其受有報酬. 27. 陳聰富，民法概要，元照，2005 年 6 月，112 頁。. 28. 黃立，民法債編總論，元照，2006 年 11 月，441 頁。. 29. 王澤鑑，民法概要，2003 年 9 月，252 頁以下。. 30. 最高法院 29 年滬上字第 106 號判例。 20.

(24) 者，依民法第 535 條後段之規定，受任人應以善良管理人之注意處理委任事務。為促使達成醫療目的，並保障委任之病人之人身或財產安全，除主要之醫療給付義務外，受任人尚有基於法律規定、當事人約定或誠實信用原則所生之所謂從屬與附隨之給付義務。同時，整個醫療行為建立於病人對醫師專業知識、能力、經驗之信賴基礎上，醫師為達到醫療目的，亦應避免醫療行為發生任何不利於醫療目的之不可. 政治大. 預期後果。是醫師於醫療行為開始前，須詢問病患之病史、進行各項. 立. 必要檢查；於醫療行為進行中，須注意各項療程之效果、副作用、並. ‧ 國. 學. 進行適當診治，以求順利達成醫療目的。因此，醫療關係，並不限於. ‧. 狹隘之治療行為本身，而著重在於其所欲達成之目的，即應是為達醫. Nat. io. sit. y. 療目的所必要之一切行為。故在醫療關係中，醫師為達應有之醫療效. er. 果，應以善良管理人注意義務，為病患處理醫療事務31。. al. n. iv n C hengchi U 另如前所述，判斷醫療契約之當事人，應視具體情況認定之。惟. 關於醫療契約之當事人問題，因全民健康保險之介入而轉為複雜，一般有全民健康保險局、醫療機構、醫師與病人等四方面主體牽涉其中，而形成所謂的四方關係。此時有認為醫療契約之當事人及醫療機構或醫師與病人間之法律關係可能因而發生變動。此種觀點之前提係全民健康保險之給付內容為醫療服務，直接的. 31. 新竹地院 88 年訴字第 464 號民事判決。 21.

(25) 醫療關係存在於保險人（全民健康保險局）與被保險人（病人）之間，至於醫療機構及醫師皆僅是履行輔助人而已，而全民健康保險局與醫療機構或醫師間之特約服務合約應被定性為以病人為受益人之利益第三人契約。從而病人醫該契約對於醫療機構或醫師取得直接請求權，基於該請求權，醫療機構或醫師對於病人負有診治的給付義務，及其他附隨義務32。第三目、醫療損害. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 基於人體之修補及免疫能力，在有傷病時固也有可能不經醫療行為而自然痊癒、完好如初。但如有醫療之協助，通常於消極面可以降. ‧. 低傷病期間之痛苦、縮短康復所需的期間，或避免引起不利的發展（例. sit. y. Nat. 如外傷）；積極面也有非藉助於醫療行為通常不但不可能自然痊癒，. er. io. n. al 而且可能有生命之憂的情形（例如急性盲腸炎） i v。是所謂醫療損害， Ch. n engchi U. 除由醫療行為引起之不利意外結果外，因為病人期待醫療行為有減輕症狀、治癒傷病的機能，所以只要醫師或醫療機構與病人間成立醫療關係，本來也會有但因醫療行為之介入有可能防止之不利結果，也一併成為醫師與醫療機構對於其病人應負責處理的事務，或應達成的任務。是故，如有客觀上具有可能防止之特徵，而意外未成功防止之不. 32. 黃茂榮，「醫療契約二」，植根雜誌 25 卷 2 期，2009 年 2 月，64 頁。 22.

(26) 利發展結果，皆應論為醫療損害33。第四目、因果關係醫師或醫療機構義務之違反與病人所生損害之間需有因果關係，此種因果關係可分為責任成立及責任範圍因果關係，皆應依條件關係及相當性加以認定。所謂責任成立的因果關係，指可歸責的行為與權利受侵害間之因果關係；而責任範圍的因果關係，係指權利受侵害與損害間之因果關係34。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 條件關係係自然科學之因果關係概念，方法是將有待審查的可能原因事實暫時排除，如果損害不發生，行為與損害就有因果關係；反. ‧. 之，如果損害仍然發生，則無因果關係，以此方式查證事實是否為損. sit. y. Nat. 害結果之必要條件。. er. io. n. al 而相當性初期係以統計上的或然率及可預期性為基礎，來篩選依 iv Ch. n engchi U. 條件說確認的原因；嗣後因部分案例之判斷產生問題，遂產生依法條規定目的，將不尋常之必要條件加以剔除之新說，也就是除了從事自然科學的因果關係審查外，進一步對如何導致損害發生，從事法律評價之審查35。. 33. 黃茂榮，前揭註 7 書，2 頁。. 34. 王澤鑑，前揭註 1 書，214 頁。. 35. 黃立，前揭註 28 書，281 頁以下。 23.

(27) 综合言之，無論責任成立之因果關係或責任範圍之因果關係，均應分二階段判斷因果關係是否存在。第一階段為事實上因果律是否具備（事實上因果關係、條件關係）；在具備事實上因果律後，再就第二階段的法律政策面，基於公平正義及當時社會之需求等，以判定被告應否成立侵權責任，並對發生之損害負責（法律上因果關係、因果關係相當性）。惟在實際案件判斷時，就責任成立之因果關係，多數. 政治大. 必須從事二階段因果關係之判定。但就責任範圍之因果關係，由於責. 立. 任成立已經判定，因而大多僅從事法律上因果關係之判斷36。. ‧ 國. 學. 第二款、債務不履行之型態. ‧. 債務不履行可分為給付不能、給付遲延及不完全給付三種型態，. sit. y. Nat. io. n. al. er. 在醫療契約責任中以不完全給付較為常見。第一目、給付不能. Ch. engchi. i Un. v. 如前所述，醫療契約所負之債務應僅為「手段債務」，故醫師或醫療機構只須就病人病情的診斷檢驗、治療方法的選擇、治療措施的執行、病情發展過程的追蹤以及術後照顧等醫療行為，皆已盡其最大可能之注意且尊重病人自主決定，並符合當時既存的醫療專業知識或. 36. 陳聰富，「醫療事故之因果關係」，法令月刊第 60 卷第 10 期，2009 年 10 月，36 頁。 24.

(28) 技術水準，即為已足37。是除非有使已經壞死的細胞恢復生機，或使蒙古症之病人恢復常人智能等不能以現代醫學知識、技術為給付之約定38，否則理論上應無成立客觀給付不能之餘地。第二目、給付遲延一般醫療契約多屬給付無確定期限，於門診時，醫師應依據掛號次序先後為診治；於急診之情形，醫師應即時為病患診治；至於預約. 政治大. 門診，由於有確定期限，應以預約日為其給付清償期39。惟醫師或醫. 立. ‧ 國. 學. 療機構因故意或過失未對病人提出適切之醫療給付，使病人原罹患之疾病，因延誤診療而未改善、繼續惡化或陸續出現併發症，對於病人. ‧. 生命、身體與健康等造成傷害，應負擔給付遲延責任40。. sit. y. Nat. 例如，在最高法院七十七年台上字第一八七六號判決中，病人因. er. io. n. al 心臟病求診，值日醫師因疏於注意，未為妥當處理，致其死亡。最高 iv Ch. n engchi U. 法院認為，急性心肌梗塞病患者，經適當治療，非概無存活之希望，故如即時適當治療，仍應有存活之可能。該醫師延誤時間，未為適當治療，致病患喪失存活之可能機會，致生死亡之結果，被告醫院應負. 37. 陳忠五，「法國醫療過失舉證責任之研究」，醫療過失舉證責任之比較法研究學術研討會報告，. 2005 年 12 月 24 日，10 頁。 38. 黃天昭，「醫療糾紛之民事歸責原則」，東吳大學法律研究所碩士論文，1996 年，44 頁。. 39. 黃丁全，醫事法，元照，2000 年 7 月，836 頁。. 40. 吳志正，前揭註 15 文，318 頁。 25.

(29) 損害賠償責任。又如在高等法院九十二年度上字第五九六號判決乙案，病人因錄取法律研究所，乃依該校入學之要求，至被訴醫院接受包括胸部 X 光檢驗之健康檢查，並由該院出具胸部健康狀況為正常之報告書。嗣後復因錄取律師高考於至其他醫院檢查時，確認罹患肺腺癌第三 B 期，再向被訴醫院調取先前健檢時所拍攝之胸部 X 光片，亦發現肉. 政治大. 眼即可清晰看出肺部之異常腫瘤，故向法院起訴主張，因被訴醫院之. 立. 疏失，未盡其醫療專業義務，仍以書面告知正常，致其錯失六個月治. ‧ 國. 學. 療機會，應負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任。. ‧. 而法院認為，病人與被訴醫院成立健康檢查之契約，該契約是屬. Nat. io. sit. y. 於提供消費服務之行為，被訴醫院所聘僱之醫師為病人從事檢查，且. er. 從其所拍攝胸部Ｘ光片，即可判讀出病人胸部有異常現象，卻未予以. al. n. iv n C hengchi U 判讀出來，並延誤病人就醫機會，使其發生存活機會降低之危險，而致病人受有損害，故應負損害賠償責任41。. 41. 本案迭經最高法院廢棄發回及高等法院更審判決，其攻防點主要為病人與醫院是否成立健檢契約、健檢契約之給付義務範圍是否為醫療法第 58 條之規定所涵蓋，而屬於醫療行為之範疇。目前為最新進度為最高法院以 97 年度台上字第 2735 號判決廢棄發回高等法院審理中，其理由概為醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部之總稱，迭經行政院衛生署函釋。健康檢查既以預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷行為，自屬醫療行為。而醫療機構應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對健檢人或病人履行診察、診斷或治療之義務。本案詳細分析可參閱曾品傑，「我國醫療民事責任之實務發展」，中正大學法學集刊，29 期，2010 年 4 月，106 頁以下。 26.

(30) 第三目、不完全給付不完全給付指履行在時間上正確，其給付亦為可能，而債權人所收到的，並非依債務關係之內容，斟酌誠信原則所應得者，即債務人未依債之本旨為給付，該給付就債權人而言，價值有減損或全無價值 42. 。民法第 227 條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付. 者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利（第 1. 政治大. 項），因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠. 立. ‧ 國. 學. 償（第 2 項）。」，學理上稱前者為瑕疵給付，後者為加害給付。醫師或醫療機構因不完全給付造成病人之醫療損害，可分為單純. ‧. 瑕疵給付、單純加害給付以及二者混合造成的損害43。. y. Nat. er. io. sit. 1. 單純瑕疵給付. n. al 單純瑕疵給付所造成之損害，指病人原有的疾病經診療後，單純 iv Ch. n engchi U. 因診療未達應有水準，致未發現病灶而延誤治療，或雖有治療但未能達到其所預期發生的效果，導致病況未改善、繼續惡化或陸續產生併發症等。易言之，即是醫療給付正面診療效果未達預期，而由原疾病之繼續存在、進行、併發或惡化所造成的生命、身體、健康等人格法益之損害，依契約法原理，係侵害病人之履行利益或給付利益。. 42. 黃立，前揭註 28 書，469 頁。. 43. 吳志正，前揭註 15 文，319 頁。 27.

(31) 2. 單純加害給付單純加害給付係指因醫療給付未依應有方式、或未達應有水準，致病人於疾病以外另受有生命、身體、健康等人格法益之損害，此屬固有利益或完整利益之損害。惟外加的身體健康損害，與病人本身的疾病常相互影響，有時於認定上非屬容易。 3. 瑕疵與加害給付混合損害. 政治大. 上述二種損害於臨床實務上常交織、重疊致難以辨認，有時一項. 立. 醫療瑕疵同時具有瑕疵與加害給付性質，或一項醫療瑕疵造成另一項. ‧ 國. 學. 給付轉變為加害給付。以最高法院 86 年台上字第 56 號判決事實為. ‧. 例，該案醫師對病人施行人工流產手術之結果，不僅是瑕疵給付（未. Nat. 腹膜炎），即為混合損害之適例。. al. er. io. sit. y. 墮出胎兒），更造成加害給付（子宮穿孔、併發小腸三處穿孔，產生. n. iv n C hengchi U 須注意的是，88 年民法債編修正時，特增訂第 227 條之 1 規定：. 「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第 192 條至第 195 條及第 197 條之規定，負損害賠償責任。」，其立法理由係認債權人因債務不履行致其財產權受侵害者，固得依債務不履行之有關規定求償。惟如同時侵害債權人之人格權致其受有非財產上之損害者，依舊法規定，僅得依侵權行為之規定求償。是同一事件所發生之損害竟應分別適用不同之規定決定解決，理論上尚有未妥，且因侵權 28.

(32) 行為之要件較債務不履行規定嚴苛，如故意、過失等要件舉證困難，對債權人之保護亦嫌未周。為免法律割裂適用，並充分保障債權人之權益，爰增訂本條規定，俾求公允44。民法第 227 條之 1 之增訂，強化了對人格權的保護，縮小契約責任與侵權責任的差別，重構了我民事責任體系，對民事責任的發展及訴訟實務，產生重大而正面的影響45。. 政治大. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. 44. 民法第 227 條之 1 增訂理由，88 年。. 45. 王澤鑑，前揭註 29 書，273 頁。. engchi. 29. i Un. v.

(33) 第三節、侵權責任關於侵權責任部分，需探討之請求權基礎有民法第 184 條第 1 項前段、第 184 條第 2 項、第 186 條及第 191 條之 3 之規定，茲分述如下：. 第一項、民法第 184 條第 1 項前段民法第 184 條第 1 項前段規定：「因故意或過失不法侵害他人權. 立. 政治大. 利者，負損害賠償責任」。則在醫療損害中，需因醫師故意或過失造. ‧ 國. 學. 成之醫療瑕疵，致生病人損害，及醫療瑕疵與損害之間具有因果關. ‧. 係，始得成立侵權責任。以下謹就醫療訴訟中之主要攻防核心，即醫. Nat. sit. n. al. er. io. 第一款、醫療瑕疵. y. 療瑕疵、醫療過失及違法性等要點加以論述：. Ch. engchi. i Un. v. 醫師所採取之醫療行為如果不及於當代醫療水準，即屬於有瑕疵之醫療行為。不過，在個案醫療訴訟案件中，是否有瑕疵並不是一件對錯分明之容易的事務。蓋一個醫療方案本來就有一定之向癒與向惡之風險，這當中還受許多未知因素的影響，包括對於病人之身體與健康狀況、對於藥物之反應等。醫師在決定採取一定之醫療方案時，只能在已知之範圍內權衡其向癒的概然率與藥物或手術可能引起之損害，這往往是兩害相權取其輕而非全然無險的選擇。治療後，病人的 30.

(34) 病情發生惡化，其惡化究竟是本來存在的危險或因醫療行為之瑕疵所引起，通常難以劃分。是故，並非病人沒有治癒，或沒有因治療而帶來期待的醫療成果即可認為有醫療行為上的瑕疵46。以下謹就德國實務案例之重大醫療瑕疵，區分診斷瑕疵、治療瑕疵、傳染或感染瑕疵、生產瑕疵及組織瑕疵等類型加以介紹47： 1. 診斷之瑕疵. 政治大. 例如未診斷出病人小腿有栓塞、未注意病人敗血症之症狀，而診. 立. 斷為關節炎、未診斷出病人髖關節發炎且化膿、未測量保溫箱嬰兒之. ‧ 國. 學. 血液氧氣分壓力、未就病人之肩關節照射 X 光、忽視病人不尋常之. ‧. 超高血壓、未注意病人手關節部份之刀傷是否傷及神經、未對咳嗽後. Nat. io. sit. y. 吐血之病人進行鑑別診斷、病人住院兩年半，醫院卻未診斷出病人有. er. 神經梅毒、未檢查出病人患有腦膜炎，導致病人過遲手術而癱瘓、切. al. n. iv n C h e n g c h i XU光機位置錯置、雙胞胎除病人肺葉前，未先做快速切片、未注意. 兒生長遲緩時，未查明原因、對從瘧疾區回國而意識不清之病人，未做血液檢查、未對早產兒進行視網膜脫離檢查、未將病人即時轉診大型醫院進行必要之檢查等。 2. 治療之瑕疵. 46. 黃茂榮，債法各論，2003 年 8 月，385 頁以下。. 47. 詹森林，前揭註 13 報告，16 頁。 31.

(35) 例如對病人進行輻射線治療，卻未設置劑量測量器、麻醉中之病人呼吸困難，麻醉師卻先行離去、未按時測量早產兒之溫度，以至於其失溫過久、外科手術時，未採用血栓形成預防方法、病人為流產現象卻開給瀉藥、未為精神病患尋找急診醫師、靜脈注射時，未進行絕對必要之體位控制等。 3. 傳染或感染之瑕疵. 政治大. 例如未先自行手部消毒即進行注射、未為抗生素治療、針孔消毒. 立. 後未等待 30 秒即進行注射、未先瞭解手術部位是否有發炎即對該部. ‧ 國. 學. 位進行手術、懷疑孕婦感染風診，卻未對其進行必要之檢查等。. ‧. 4. 生產之瑕疵. Nat. io. sit. y. 例如遲延進行剖腹產、孕婦已經破水卻未催胎，以至於生產延. er. 遲、助產士於對孕婦急產前，未先做必要之檢查、孕婦已經開始生產，. al. n. iv n C hengchi U 醫師卻仍未確定胎兒位置、生產時胎兒頭位前置或超重，醫師卻仍交. 由助產士處理、遲延逾 1 小時始使用真空吸引法、對雙胞胎生產未為完全之監視、對於產程艱辛之胎兒，生產後未給予必要之醫療看護、孕婦生產時已有血栓現象，醫師卻仍未採取超音波或靜脈顯影劑檢查等。 5. 組織之瑕疵例如注射針筒僅以棉花球保存、醫師於值班時間未出勤、遺失手 32.

(36) 術房之鑰匙、由實習醫師處理生產過程等。第二款、醫療過失. 第一目、醫療過失之判斷標準侵權行為之過失與債務不履行之過失，其本質上均係以違反注意之義務為基礎，即在醫療關係中，醫師在侵權責任方面注意義務之程. 政治大. 度，與其在契約責任者同然，皆為善良管理人之注意義務，醫師在侵. 立. 權責任方面注意義務之內容，除主要之醫療給付義務外，亦有為促使. ‧ 國. 學. 達成醫療目的，並保障病患之人身或財產安全之從屬與附隨之給付義. ‧. 務，故對其醫療行為之結果依應為檢查得為預見而不為檢查或不為預. Nat. io. sit. y. 見、對其醫療行為所生不必要之損害能避免而不加避免、於發現未預. er. 見情況時能中止其醫療行為以免損害擴大而不加中止、對醫療過程中. al. n. iv n C hengchi U 應加處置且能處置以減低病患之損害或痛苦而不為之、限於設備或能力無法提供完整治療即應建議轉診而未為之等，不論出於其作為或不作為，均屬違反注意義務而有過失48。而所謂善良管理人之注意義務，一般認為即具有良知與理性而小心謹慎之人，應有之注意標準。此項理性人之標準，無論在交通事故、汽車修理服務、水電工人服務、甚至醫療服務，均應一體適用。在專. 48. 新竹地院 88 年訴字第 464 號民事判決。 33.

(37) 門職業人員之提供服務，無論係汽車修理人員、水電工人、會計師、律師或醫師，均應盡到具有該專業之知識與技術，所應具有之注意標準。由於醫療行為涉及高度專業性、實驗性與不確定性，無論國內之法院實務或學說上，常會以醫療常規、醫療鑑定意見或醫療準則做為判斷醫師是否具有醫療過失之依據，茲分述如下49： 1. 醫療常規. 政治大. 英美學說及法院以往多認為，醫師關於醫療過失之注意義務，應. 立. 依據醫療專業人員自行建立之醫療慣例，即一般所稱之醫療常規來判. ‧ 國. 學. 斷。醫師雖然欠缺一般人通常應有之注意標準，其僅須遵循其職業上. ‧. 通常之實務運作，即無須對於損害之發生負責，易言之，在醫療常規. Nat. sit er. io. 學專業慣例而負責。. y. 之標準下，醫師並非因其未盡注意義務而負責，而是因其未能符合醫. al. n. iv n C hengchi U 我國法院實務在認定醫療行為是否具有過失時，亦常採取醫療常. 規之注意標準50。在醫療訴訟中，被告醫師經常以其醫療行為，符合醫療常規，而無過失，做為抗辯；法院判決亦多認為，醫療行為符合醫療常規者，被告醫師之行為即無過失可言。採取醫療常規之注意標準，其前提假設應為：醫學專業人員團體. 49. 陳聰富，前揭註 8 報告，7 頁以下。. 50. 最高法院 95 年台上字第 1226、2178 號民事判決。 34.

(38) 對於特定醫療行為，具有約定成俗、共同依循的慣例。事實上，就醫療行為而言，對於個別病人之診斷、治療，是否具有集體性同意的可能性，即有疑問。根據美國實證問卷分析得知，多數醫師對於如何處理同一疾病，很少具有共識，對於他人如何診斷治療疾病亦無所悉。從而，所謂醫療常規，恐係醫療專家個人之職業經驗，並將自己之職業經驗及意見，視為醫療常規。. 政治大. 再者，即使肯定醫療常規之存在，取決於醫療人員專業團體所形. 立. 成之醫療常規是否可採，亦不無疑問。蓋醫師如同一般人，難免具有. ‧ 國. 學. 自利、自我防衛的心態，醫療機構基於成本考量，所訂定之醫療常規，. ‧. 僅為普通一般醫師所依循的醫療行為模式，而非理性醫師應為之醫療. Nat. io. sit. y. 行為，未必符合病人之最大利益，採取醫療常規的醫療標準，無疑降. er. 低醫師應有之注意義務。. al. n. iv n C hengchi U 是英美法院近來認為，醫療行為應以理性醫師的注意標準為基. 礎。在判斷醫師行為是否具有過失，必須考量系爭醫療方法的安全性、使用系爭診斷或治療方法的代價、系爭醫療行為對病人可能獲得的利益及可能引起之危險等。由是以觀，醫師與其他專業領域人員所適用之注意標準，均應為善良管理人之注意義務，而不應再藉由醫療專業享有特權。 2. 醫療鑑定意見 35.

(39) 在醫療訴訟上，我國法院常以醫事審議委員會或醫療機構的鑑定意見，做為判斷醫療過失之依據。惟我國鑑定機構之鑑定意見，經常發生文意模糊、相互矛盾、規避重要問題或維護醫師之處。例如，在最高法院 94 年台上字第 2128 號民事判決中，被害人於被告醫院進行子宮摘除手術，因該醫院之麻醉醫師於手術時麻醉不當，使用長效型肌肉鬆弛劑，於插管失敗，發現被害人缺氧後，未即時作氣切急救措. 政治大. 施，導致被害人腦部缺氧，成為植物人。. 立. 本案於醫審會第二次鑑定書鑑定意見記載：「依據所附資料，在. ‧ 國. 學. 第二次插管後，發現血氧監視器發生聲響，即通知耳鼻喉醫師做氣. ‧. 切，合乎程序上並無延誤，但從病人的後果來看，時間上是太遲。」. Nat. io. sit. y. 上述鑑定意見所謂「合乎程序上並無延誤，但從病人的後果來. er. 看，時間上是太遲」，其敘述文義不清且相互矛盾至為顯然。設若處. al. n. iv n C hengchi U 置時間太遲豈有合乎程序之理，而所謂合乎程序並無延誤之意見，亦有藉詞脫免醫師責任之嫌。準此，醫療鑑定意見固可做為判斷醫師行為是否具有過失的參考，但非可為全然的依據，法院仍應考察該鑑定機關之組成人員是否適任、鑑定意見作成的過程是否合理、醫學分析的見解是否合乎邏輯，而判定鑑定意見是否可採。 3. 醫療準則 36.

(40) 醫療準則係由醫師專家集體依據高度的專門知識，經過討論而形成，且在一定期間後，由專家群依據近期文獻報告的統合見解進行修正，並由醫師繼續教育課程傳授給醫師，做為臨床實際應用的醫療實務執行規範。以心臟科為例，心臟學會對於急性冠心症、高血脂症、高血壓及心臟衰竭等，均建立醫療準則。當時建立醫療準則之目的，一方面固係做為全民健康保險各種給付之依據，另一方面則是將醫療. 政治大. 水準做一基本之規範，用以確保醫療品質，維護民眾基本權益，並可. 立. 做為醫學教育使用及供臨床醫師基本遵循方向。我國學說上遂有主. ‧ 國. 學. 張，鑑於醫療準則為醫療行為之平均要求注意義務，且隨著醫學的進. ‧. 步，醫療準則本身亦不斷作修正，以其作為醫師注意義務之判斷標準. Nat. io. sit. y. 應屬合理。亦即，符合醫療準則之醫療行為即無過失責任；醫療行為. n. al. er. 違反醫療準則時，除非由醫師舉證證明其行為之正當性，否則應認為 51. 具有過失。. Ch. engchi. i Un. v. 如前所述，醫療準則係各種醫療專家，針對多數共同臨床醫療行為集體作成的規範摘要，做為醫師執行醫療行為時之參考。其無法於個別複雜案例中，對個別特殊病情予以規範，亦無法代替醫師在個別醫療行為所為之臨床判斷；更何況，不同醫療機構可能制訂不同之醫. 51. 盧映潔、葛建成、高忠漢，「論醫療行為之常規診療義務」，台大法學論叢 35 卷 4 期，2006 年. 4 月，164 頁以下。 37.

(41) 療準則，該等不同醫療準則尚可能存在規範歧異之問題。是醫學界既然就醫療行為制訂出醫療準則，在醫療訴訟中，不妨以之為認定醫師是否盡其注意標準之參考，但不宜以概略性、一般性的醫療準則，做為任何類似醫療行為的絕對性判斷標準。综上，關於醫師之醫療行為是否具有過失，應以理性醫師的注意標準判斷之。而醫師在個案中應有的注意標準，應由法院依據可能存. 政治大. 在的醫療常規、醫療鑑定意見及醫療準則之規範等，斟酌個別病人之. 立. 特殊情狀、某項診斷治療行為之風險、可能花費之成本、病人本身之. ‧ 國. 學. 經濟負擔，及對於病人未為診斷治療所生之損害大小、損害發生之機. ‧. 率等，予以綜合判斷之。. y. Nat. er. io. sit. 第二目、醫療過失認定之因素. n. al 醫療行為，常受各種內外因素之影響，醫師之注意能力，即不能 iv Ch. n engchi U. 概以一致之標準視之。判斷過失時，另需注意以下之因素52： 1. 醫師水準醫師固均係以其所習得之醫學知識從事醫療工作，雖從社會通念或醫學知識來說，通常之醫師約可分為一般醫師及專科醫師，惟一般醫師為診療時，亦有使病人接受專科醫師治療之注意義務，例如代為. 52. 邱聰智，「醫療過失與侵權行為」，法律評論 42 卷 3 期，1976 年 3 月，428 頁以下。 38.

(42) 介紹或勸告其接受專科醫師之治療，否則，除病人拒絕或有緊急狀況者外，即可能構成過失。專科醫師於專科範圍外之治療，亦同。換言之，在過失判斷標準上，應採取專科醫師之注意程度，即社會當時專科醫師所應具備之ㄧ般醫學知識為判斷過失有無之標準。 2. 醫療水準從醫療水準論及醫師是否有過失時，應以醫療時之醫療水準為判. 政治大. 斷標準。因此，縱使醫療後醫療水準有所提高，亦不得據以為認定過. 立. 失之依據。惟醫師為提供病人妥適的醫療行為，負有隨時汲取醫學知. ‧ 國. 學. 識及技術之義務，其不盡此義務而冒險行醫者，則不免於過失。. ‧. 3. 醫療地區. Nat. io. sit. y. 醫療地區之差異，往往亦影響過失判斷之標準，蓋國家幅員至. er. 廣，自不能強求全國醫師都負相同程度之注意義務。以台灣小島為. al. n. iv n C hengchi U 例，台北市、中南部鄉村、高山地區、乃至離島地區，注意程度即應有所不同。惟此種地區差異之考慮，隨著醫學水準之全國普遍化，將日漸緩和；且較落後地區之醫師，於病人就醫時，在可能之範圍內，應有使病人前往較進步地區或水準較高之醫院就醫之注意義務，未盡此一義務者，即難援引地區落後做為阻卻責任之依據。 4. 醫療嘗試醫學理論需依賴新的醫療嘗試或技能實驗，才能更形發展。於此 39.

(43) 情形，常有相當程度之未知領域存在。因此，進行新的醫療嘗試時，除經病人之承諾外，對病人之症狀、體質、醫院設備、緊急應變能力及其他必要之試驗或可能之危險，均應先行慎重檢討，並提出周全的計畫，否則將難辭過失之責。 5. 緊急性緊急情況由於醫療之判斷時間緊促，對各種狀態無法詳盡的檢. 政治大. 查、診斷、觀察，自難要求其與通常時期之注意能力相同。因此，緊. 立. 急性在醫療過失上，便可能成為緩和注意義務之條件。. ‧ 國. 學 ‧. 第三款、違法性. y. Nat. er. io. sit. 第一目、阻卻違法性事由. n. al 侵害他人權利的行為原則上莫不違法，惟得因某些事由阻卻其違 iv Ch. n engchi U. 法性，茲就醫療行為可能發生之阻卻違法事由，分述如下： 1. 被害人同意此處之同意非指對法律行為之同意，而係允許或授權加害人對被害人之法益從事事實侵害行為，其效力及同意之撤回，原則上準用有關意思表示之規定，且可因違反法律行為之規定或公序良俗而無效，亦即同意只有在不違反公序良俗，且同意人對於受侵害之法益可自由處置時，才發生效力。 40.

(44) 醫師的醫療行為是對身體的傷害，通說認對人體的侵害推定為違法，而阻卻違法的理由，以醫生對侵害之風險已作詳盡的說明，且取得病人本人或其法定代理人就相關情況完全瞭解後同意為前提。換言之，侵害行為之免責，首先須由醫師證明其履行說明義務，因為在醫事責任訴訟中，病人或其親屬有舉證之困難，由醫師舉證才能使雙方有武器的平等53。 2. 無因管理（緊急搶救）. 立. 政治大. 依民法第 172 條之規定，未受委任，並無義務，而為他人管理事. ‧ 國. 學. 務者，稱為無因管理。此等行為雖係侵害他人的自由權或財產權，惟. ‧. 法律為獎勵善行益事，既規定無因管理為債之發生原因之ㄧ種，自應. Nat. io. sit. y. 解為屬適法行為，具有阻卻違法性，不成立侵權行為。惟須注意的是，. er. 無因管理成立後，管理人因故意或過失不法侵害本人權利者，侵權行. al. n. iv n C 54 hengchi U 為仍可成立，非謂成立無因管理後，即可排除侵權行為之成立。. 醫療關係在大多數的情形固以契約為其發生原因，但在路倒病人或第三人送至之危急病人之急救情形，該病人縱使非無行為能力人，但其可能因在無意識或精神錯亂中，而根本不能為意思表示，或不能為健全之意思表示，從而不能為有效醫療契約之締結。而在有效醫療. 53. 黃立，前揭註 28 書，258 頁以下。. 54. 最高法院 55 年台上字第 228 號判例。 41.

(45) 契約締結前，醫療機構已開始採取必要之醫療行為因無契約為其規範基礎，應可構成適法的無因管理55。第二目、病人自主決定權與說明義務的違反隨著個人自主決定權之意識抬頭，醫病間之關係已從家父長式關係，轉變為對等關係，而醫療行為之任何併發症或副作用終局承受者係病人，病人理應事先認識並自主決定是否願意承擔該醫療風險，從. 政治大. 而病人對於醫療風險之認識與否成為今日之醫療法學之重點之ㄧ，病. 立. ‧ 國. 學. 人自主決定權之尊重也成為各國醫療行為加強進行之ㄧ環，在美國有所謂「告知後同意法則」，在德國則有「病人自主決定權說明義務」。. ‧. 而這不同之發展並無優劣之分，僅是個別在既有之法律體系下發展，. sit. y. Nat. 其目的皆在於病人自主決定權之保障及尊重56，以下謹就歐美國家於. er. io. n. al 侵權行為責任體系下發展出之處理模式，及我國法制現況加以論述： iv Ch. n engchi U. 1. 美國「告知後同意法則」（Informed Consent）「告知後同意法則」起源於 1914 年 Schloendorff v.Society of New York Hospital 一案中，大法官 Cardoro 寫下的一段關於病人自主決定權的經典名言：Every human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his own body.（每一個心智健 55. 黃茂榮，前揭註 32 文，60 頁。. 56. 侯英冷，前揭註 21 文，10 頁。 42.

(46) 全的成年人，有權決定其身體可被施予何種治療）57。正式名稱則出現於 Salgo V.Leland Stanford Jr. University Bd. of Trustee 一案。在該案中，病人因接受主動脈 X 光攝影導致身體癱瘓，原本下級審法院以「事實說明自己原則」（res ipsa loquitur）來認定醫師的過失。惟該判決認為，在醫療訴訟中，「事實說明自己原則」僅可適用於不論專業醫療人員或外行人都能清楚辨識，若無過失則損害不可能發生之情況。（In malpractice actions,the doctrine of res ipsa. 政治大 loquitur is applicable only where it is a matter of common knowledge 立 among laymen or medical men or both that the injury would not have. ‧ 國. 學. occurred without negligence.）58醫師未將醫療相關事實充分告知，便. ‧. 於病人針對所建議之醫療處置做出明智的決定，則應被認定為有過. Nat. sit. y. 失。（A physician violates his duty to his patient and subjects himself to. er. io. liability if he withholds any facts which are necessary to form the basis of. n. an intelligent concent bya the l patient to the proposedi vtreatment…）而在取. Ch. n engchi U. 得病人同意時，應綜合判斷風險，以決定將必要之事實，充分告知病人。（…In discussing the element of risk a certain amount of discretion must be employed consistent with the full disclosure of facts necessary to an informed consent.）59 其發展至今，乃指醫師有法律上的義務，以病人得以瞭解的語. 57 58 59. Schloendorf v.Society of New York Hospital,211 N.Y.125,129(1914)。 Salgo V.Leland Stanford Jr. University Bd. Of Trustee, 317 P.2d 170,176(1957)。 Supra note 58,at181. 43.

(47) 言，主動告知病人病情、可能之治療方案、各方案可能之風險與利益，以及不治療之後果，以利病人做出合乎其生活型態的醫療選擇。未取得病人之告知後同意所進行之醫療行為，醫師應對醫療行為所造成的ㄧ切後果負責。簡而言之，「告知後同意法則」乃是規範醫病關係中醫師之說明義務60，茲就告知之標準、範圍、例外及我國司法實務發展說明如下： (1) 告知的標準. 立. 政治大. 美國法院發展出以醫師為導向及以病人為導向二種不同的標. ‧ 國. 學. 準，而以病人為導向之標準又可分為客觀病人標準及病人主觀標準 61. ‧. ，茲分述如下：. Nat. io. sit. y. A. 以醫師為導向之標準（Physician-based Standard）. er. 以醫師為導向之標準一般稱之為理性醫師標準（Reasonable. al. n. iv n C hengchi U Physician Standard），意指一個理性醫師在同樣或類似之情形下，皆會採取的揭露標準（…those disclosures that a reasonable practitioner would make under the same or similar circumstances…），而在判定醫療決定是否符合告知後同意時，除了一般顯而易見的過失傷害之外，是需要專家的證言來界定是否已達到法律上足夠的揭露標準62，這個理. 60. 楊秀儀，「美國告知後同意法則之考察分析」，月旦法學雜誌 121 期，2005 年 6 月，139 頁。. 61. Megan Lee, Defining the Limts of a Physicians Duty to Disclose in Massahusetts ,11 Suffolk J.Trial &App. Adv.139,145(2006) R.Jason Richards, How We Got Where We Are: A Look at Informed Consent in Colorado—Past,. 62. 44.

(48) 論的基本假設是認為唯有醫師有能力去做一個適當的醫療決定63。 B. 以病人為導向之標準（Patient-based Standard ） a. 客觀病人標準（Objective Patient Standard ）所謂客觀病人標準乃指為了讓病人針對所建議的醫療程序作出合適的決定，醫師有責任將客觀上，一個理性病人所需要藉以判斷是否接受該程序之醫療資訊，充分揭露予病人知悉64。 b. 病人主觀標準（Subjective Patient Standard ）. 立. 政治大. 「病人主觀標準」首先出現於 1979 年 Scott v.Bradford 一案，在. ‧ 國. 學. 該案中，病人因子宮肌瘤求診，於術後竟發生大小便失禁的後遺症，. ‧. 遂以醫師未充分告知該類手術之風險，而向法院提起醫療過失訴訟，. Nat. io. sit. y. 請求損害賠償。法院雖以 Oklahoma 州在其時尚未採用「告知後同意. er. 法則」而駁回原告之請求，惟同時亦宣告「告知後同意法則」將適用. al. n. iv n C hengchi U 於該州其後之類似案例，並認為以「理性醫師標準」做為告知之標準並不足採，醫師應考量病人之實際需求，充分告知所欲採行之醫療處置所伴隨風險，以使病人做出明智的決定（We decline to adopt a standard based on the professional standard.The scope of a physician’s communications must be measured by his patient’s need to know enough to enable him to make an intelligent choice.Full disclosure of material. 63 64. Present, and Future,26 n. Ill. U.L.Rev.69,84(2005) Supra note 61,at145. Harnish v.Children＇s Hospital Medical Center ,439 N.E.2d 240,243 (1982) 45.