正當防衛在傳統舊制，常見於各類法規之中，如《唐律‧賊盜》：「諸夜無故入人 家者，笞四十。主人登時殺者，勿論；若知非侵犯而殺傷者，減鬥殺傷二等。其已就 拘執而殺傷者，各以鬥殺傷論，至死者加役流。」《明律》遠紹《唐律》，於「笞四十」
改為「杖八十」，「加役流」改為「滿徒」，《清律》亦同。又清現行律例擅殺、姦盜、
19 參閱沈家本，《歷代刑法考》，〈死刑惟一說〉，頁 2100-2101，北京，中華書局，1985 年。
20 參閱同上註 18，岡田朝太郎，前揭文。
21 詳參小野和子，〈清末の新刑律暫行章程の原案について〉，收於《中国の傳統社會と家族》，頁433-434，
東京，汲古書院，1993 年 5 月。
兇徒各條散見各門，也含有正當防衛之意。
不過，傳統法律文化中，尊長對卑幼具有無比的優位性，卑幼對於尊長的「管教」， 不管方式如何，即使在祖父母、父母等人行使不當管教而有危及其生命、身體安全時，
也不見有得行使「正當防衛」的規定。清嘉慶十八年（1813）奉天司的〈說帖〉中就 有一宗案例：
吉林將軍咨：修連升趕戳其子修士得，以致自行誤傷身死一案。此案修 士得之父修連升因該犯久不工作，責斥其非，該犯攜帶棉襖欲行，修連 升不令攜帶，嚷罵驅逐，該犯不即下炕，修連升持刀向戳，該犯閃避不 及，將修連升抱住，嗣見伊父用刀向後扎戳，畏懼鬆抱逃走，修連升抽 手不及，自行誤戳殞命。查修士得如果當伊父持刀向戳之時即行逃避出 外，伊父自行誤傷致死，原可援照姜八之案，將該犯比依子孫違犯教令 致父母抱忿輕生例擬以絞候。今該犯既不即時下炕，繼復將伊父攔腰抱 住，已有觸忤情事，該將軍將修士得比照子不孝致父母自盡，審有觸忤 情事，以致忿激輕生例擬斬立決，比擬尚屬允協，應請照覆。22
本案，兒子為閃躲父親的攻擊行為而間接造成其父自戕的結果，該如何處斷？律 無明文，吉林將軍比附的結果，竟獲得上級的認可，此雖非「正當防衛」的典型案例，
但舉輕以明重，卑親屬若出於保護自己而對於尊親屬另有較大動作的肢體防護行為，
恐怕更難被認定為是一種「正當防衛」行為。
晚清《刑律草案》第十五條規定：「凡對於現在不正之侵害，出於防衛自己或他人 權利之行為，不為罪。逾防衛程度之行為，得減本刑一等至三等。」該條在附加「注 意」欄中說：「法國刑法及日本現行法等，惟遇有殺傷情事，乃照特別不論罪之例辦理，
然苟使防衛行為出於至當，則一切皆應不問其罪，故本案纂入總則之中，且不以何等 行為為限，凡係防衛所必要之行為，於審判上一切皆不論罪。若他人遇有不正之加害，
將致損失權利者，發現之人不問其人係親族知交與否，即得代為執行防衛之勞，是為 公許之義，蓋將以獎勵義俠也。」23由於上述條文，對加害人的身分未作出限縮規定，
部院督撫大臣在簽駁中紛紛提出意見24。法部尚書廷杰等人在其後修訂刑律時認為：「中
22 詳參（清）祝慶祺等編，《刑案匯覽三編》（二），卷三十四，〈見父向戳將父抱住致父戕斃〉一案，
頁1246，北京，北京古籍出版社，2004 年。
23 參照光緒 33 年八月及十一月，由沈家本上奏之草案，《刑律草案》（《大清新刑律》第一次草案），計
〈總則〉十七章、分則三六章，凡三八七條。其中，第十五條，「注意」。詳見宣統中官撰，《大清法 規大全》，卷11-13，法律部，法典草案一，頁 1952，政學社印行，台北，宏業出版社重印，1972 年 8 月。
24 參閱李貴連，《沈家本評傳》，頁 303-305，南京，南京大學出版社，2005 年 3 月。
【附件二】傳統與當代之間的倫常條款─以「殺尊親屬罪」為例
國名教必宜永遠奉行勿替者，亦不宜因此致令綱紀蕩然。」25因此，在《修正刑律草 案》「附則」中加入「凡對尊親屬有犯，不得適用正當防衛之例」，以此限制正當防衛 加害人的範圍。憲政編查館核訂時，並未採用禮教派把舊律有關倫紀各條直接修入正 文的意見，反而將其列入〈暫行章程〉第五條，原文未加更動。後來，該館特派員楊 度（1874-1931）赴資政院說明《刑律草案》與〈暫行章程〉的宗旨時說：
凡對尊親屬有犯不得適用正當防衛之例，此條本屬平常，無甚奇異，何 以不加入正條內？因為刑律本有正當防衛之例，今既對尊親屬不得適 用，是謂防衛為不正當，而尊親屬無論何種行為皆為正當。究竟天下事 不能一概而論，編制新刑律的人，對於社會上人類種種的情形不能不面 面想到。父子之間雖以父慈子孝為常，然天下非無不慈之父、不孝之子，
斷不能說父可不必正當，子不能不正當。若照此條解釋，……是坐定父 之一面必正當，子之一面必不正當，即是宋儒學說天下無不是的父母意 思。這一條便是根本這種學說定的，亦其所以不放在正條內者。就國家 眼光看起來，此學說不是完全的。根據國家刑法，是君主對於全國人民 一種之限制，父殺其子，君主治以不慈之罪，子殺其父，君主治以不孝 之罪，既此不偏為為人子者立法，也不偏為為人父者立法，必要面面俱 到始為公平。本條不甚公平，所以也未加入正條之內。26
楊氏之論，既合情理，也合法裡；然而，為顧全中國的風俗習慣，為救刑律之不 濟，且為新舊刑律交替的媒介，他仍贊同在〈暫行章程〉中，沿按舊律，加入卑幼不 得使用正當防衛之條。是屈服現實？是倫理必然？
在院會逐條議決時，勞乃宣（1843-1921）仍不以為足，又邀請議員一○五人，向 資政院提交《新刑律修正案》，提議增纂、修改、移改、修復有關禮教條款十三條又二 項。其中，認為：「對於尊親屬，小杖則受，大杖則走，子孫不得有正當之防衛。」企 圖將此條「移改」至刑律正文第二章正當防衛之次，並附加說明理由：
對於尊親屬有犯，則倫紀攸關，不可概論。故次條云不得適用正當防衛 之例，至為精當。但列入〈暫行章程〉案語謂推行新舊之間最為適用，
則不可解。倫紀無新舊之可言，豈守舊時代當論倫紀，新舊過度時代亦 尚可論倫紀，迨至純乎維新時代，即斷不可論倫紀乎？斷宜列入正文之
25 參閱《欽定大清刑律》，奏疏，「法部尚書廷杰等奏為修正刑律草案告成繕具清單摺」，頁 20，宣統三 年六月刊印版，出處不詳。
26 參閱《資政院會議速記錄》，宣統二年資政院第一次常年會第二十三號議場速紀錄，頁 59-60，出版 處所及年月未明，日本，東京大學東洋文化研究所藏書。
內，不可作為〈暫行章程〉。27
資政院法典股在審查議案時，不但未採納勞氏的修正案，甚至認為〈暫行章程〉
並無存在的理由，全部予以刪除。宣統二年（1910）十二月六日，資政院第三十五次 院會，繼續審議新刑律，據報載：
至第十五條，對於尊親屬不適用正當防衛問題，此即勞乃宣禮教主義，
反對新律之大端也。修正案既主張尊親屬有不正當之侵害，又主張卑幼 不適用正當防衛，因果倒置，大亂之道也，股員否決其理由。勞乃宣說 明理由謂：「瞽叟殺舜，雖係不正當之侵害，舜亦未嘗用正當防衛；如用 正當防衛，舜即為不孝，不得為聖人云。」群眾起而駁之，或謂舜如當 用正當防衛而不用正當防衛，則頓時必為瞽叟所殺。惟舜聰明聖智，早 已避之，故不必明用正當之防衛以自全耳。或謂國家許可尊親屬以不正 當之侵害施之卑幼否？或謂律明云，則凡父兄以正當教令責處子弟，可 謂之不正當否？可謂之侵害否？且以正當教令責處子弟，用得著殺害 否？凡此類論駁，莫不語鋒犀利，勞乃宣無以難之。沈林一則信口德國 法律，英國法律云云。汪榮寶又引日本最近律文駁之，沈猶嘵嘵不已，
有人問在德英律何條，出語頗諧，眾大笑，沈始無言。雷奮復持種種理 由駁倒勞說，勞黨仍有反對者。籍宗寅謂，勞所主張，係倫理非法律，
惟恐子弟有殺父兄之擧，此在舊律上雖慮此，新刑律則無須慮及也，言 頗明晰，拍掌之聲不絕。28
當日激辯之情景，依稀可見。禮教派提議將勞乃宣的「修正案」逕付表決，結果，
贊成者僅二十人，新刑律正文中增訂「對尊親屬不得行使正當防衛規定」的提案，遭 到院會否決。不過，最後還是在附加的〈暫行章程〉第五條規定：「對尊親屬有犯，不 得適用正當防衛之例。」29時也？勢也？
27 參閱勞乃宣遺稿，《新刑律修正案彙錄》，〈新刑律修正案〉，京師京華印書局，清末刻本。該書係由 勞乃宣將禮教派人士的文章匯編而成。收於沈雲龍主編，《近代中國史料叢刊》，台北，文海出版社，
1967 年。
28 參閱宣統 2 年 12 月 15 日，《時報》，第一版，「初六日資政院會議續紀」。另參閱同上註 26，《資政院 會議速紀錄》，宣統二年十二月初六日，第37 號，頁 84-91。
29 參閱宣統二年十二月二十五日，資政院會奏〈議決新刑律總則，請旨裁奪一摺〉。另參憲政編查館奏
〈新刑律分則並暫行章程，資政院未及議決，應否遵限頒布，繕單呈覽，請旨辦理一摺〉。故宮博物 院明清檔案部編，《清末籌備立憲檔案史料》，〈憲政編查館大臣奕劻等奏刑律黃冊繕寫告竣裝潢進呈 摺〉，頁891，北京，中華書局，1979 年。
【附件二】傳統與當代之間的倫常條款─以「殺尊親屬罪」為例