前已屢屢提及，中國舊制素重孝道，凡謀殺祖父母、父母者，不論未行、已行、
已殺者，均處以極刑。反之，則予輕罰。《清律》承襲歷代禮教立法傳統，對尊長卑幼 間的互殺行為，仍有其輕重懸絕的處罰規定。例如《大清律例‧刑律‧鬥毆》「毆祖父 母、父母條」規定：「其子孫違犯教令，而祖父母、父母非理毆殺者，杖一百；故殺者，
杖六十，徒一年。」時至晚清，《刑律草案》根據平等的人權理念，認為：「凡臣民者，
國家之元質，其生命非父母、尊長、本夫所能奪，此為歐美各國公認之原則。子孫、
奴婢、妻妾若無應死之罪，固不待論，即有應死之罪，自有審判官在，非常人所能專 擅也。」30該草案摒棄傳統以來尊長「故殺卑幼」的特別處罰條款，而適用一般「殺 傷罪」的罪責，即第二九九條規定：「凡殺人者，處死刑、無期徒刑或一等有期徒刑。」
也就是說，不再有「故殺子孫」減輕刑責的專條，凡父祖之殺子孫者，轉與凡人同論，
其重輕悉任審判官按情節而定，調整刑事法上尊卑不對等的法律地位。對此，攸關綱 常名教，中央部院大臣和地方督撫高度關切，紛紛表達不同的聲音，頗有為世道人心 憂。勞乃宣質難說：
舊律，親屬相毆，卑幼毆尊長則加等，尊長毆卑幼則減等，所以重倫常、
正名分，維持乎世道人心者至為深遠。今草案於傷害尊親屬之身體及對 尊親屬加暴行者，均有加重於凡人專條，特於旁支尊長尚無加重明文。
而尊長之於卑幼，則無論直系、旁支，皆無減輕之典。是雖祖父而毆傷 子孫，亦將與凡人同論也，揆諸中國禮教，殊為未協。31
勞氏建議對於「故殺子孫條」，改為「凡故殺子孫，處五等有期徒刑；若違犯教令，
依法決罰，邂逅致死者，不為罪。」對於「殺有服卑幼條」，則擬修改為「凡殺期功以 下有服卑幼者，處死刑、無期徒刑、或一等至四等有期徒刑。」對此，沈家本引經據 典輕輕回駁：
《公羊傳》僖公五年，「晉侯殺其世子申生，曷為直稱晉侯以殺？殺世子 母弟，直稱君者，甚之也。」何休注：「甚之者，甚惡殺親親也。」襄公 二十六年，宋公殺其世子痤。殘虐枉殺其子，是為父之道缺也。此可見 故殺子孫，實悖《春秋》之義。康詔稱於父不能自厥子，乃疾厥子，在
30 參閱同上註 23，《大清法規大全》，《刑律草案》第二九九條立法「理由」欄之說明。
31 有關中央部院大臣和地方督撫的意見，詳參高漢成，《簽注視野下的大清刑律草案研究》，頁100、135、
148，北京，中國社會科學院出版社，2007 年 2 月。另參閱同上註 27，勞乃宣，前揭書，「修正刑律 草案說帖」。
刑茲無赦之列。古聖人於此等之人，未嘗稍恕之。32
至於對「故殺子孫」究應如何處罰，前面已提過，《唐律‧鬥訟》規定：「若子孫 違犯教令，而祖父母、父母毆殺者，徒一年半；以刃殺者，徒二年。故殺者，各加一 等。即嫡、繼、慈、養殺者，又加一等。」沈家本解釋《刑律草案》說：「凡殺人者，
處死刑、無期徒刑或一等有期徒刑。如係故殺子孫，可處一等有期徒刑，再以酌量減 輕條。犯罪之事實情輕，減二等之法減之，可減為三等有期徒刑。而三等之中，又可 處以最輕之三年未滿。」如此，「則與唐律輕重亦差相等矣」，乃主張此條可明定於「判 決錄內」，亦即由司法實踐來具體落實，無庸另立專條。對於「殺有服卑幼」，沈家本 也辯說：
宋李綖言：風俗之薄，無甚於骨肉相殘。是同宗自相殺傷，即尊長於卑 幼，亦非風俗之善者。若必明定於律文之中，亦徒見其風俗之不良耳。
且謀故殺卑幼，舊律之應擬死罪者，於新草案「同凡人論」，尚無甚出入。
其毆死及毆傷者，照新草案，雖與凡人同論，而按之舊法，亦無大出入。
此等但當於「判決錄」規定等差，不必多立專條。33
沈家本顯然有所顧忌，或許，為了避免引發更大的反彈；也或許，為了顧全變法 修律的長遠大局；他迴避了禮教派該如何處理「禮刑關係」的咄咄質逼，也隻字不提 西方近代所謂的人格平等價值觀，祇淡淡地從經史及歷代刑律中作回應，但此番尊卑 之間「人格平等」的立法說詞，禮教派終認「論俱平允」，未再堅持。
（二） 民國初期殺尊親屬罪的修法經緯
晚清由沈家本所領航的變法修律事業的成果，並未因清廷的傾圮而告終，反而以 各種權宜的方式香火延續。就刑律言，於宣統二年十二月所制頒的《欽定大清刑律》，
經把「與國體不合者」加以刪修後，以《暫行新刑律》為名，繼續有效施行。關於倫 常條款部分，一來因為兵馬倥傯，戰亂迭興，無暇進行修法工作，二來因為新文化運 動的禮教論戰尚未展開，爭議還沒浮出檯面，因此大抵率由舊章，仍然保有殺直系血 親尊親屬加重處罰的規定，未加任何更動。
直到民國三年（1924），袁世凱（1859-1916）解散國會之後，帝制自為的野心已 漸顯露，思以禮教號召天下，以重典脅服人心，擬將《暫行新刑律》部分犯罪類型的
32 參閱同上註 19，沈家本，《歷代刑法考》，「沈大臣酌擬辦法說帖」。
33 參閱同上註 32，前揭文。另有關沈家本與勞乃宣對於此方面的論辯，可參閱俞江，〈沈家本的人格平 等觀〉，收於氏著，《近代中國的法律與學術》，頁67-90，北京，北京大學出版社，2008 年 1 月。
【附件二】傳統與當代之間的倫常條款─以「殺尊親屬罪」為例
刑罰加重，於同年一月任命章宗祥、汪有齡、董康等人組成「法律編纂會」，從事修法 工作，聘請原《大清新刑律》的草擬者岡田朝太郎參與斯役，以資熟手，翌年二月，
全編告成，史稱第一次《修正刑法草案》，由於此次修法，係為迎合袁氏意向，禮教立 法的斧鑿甚深，如呈文中直言：
昔東漢卓茂有言曰：「律設大法，禮順人情。」故夫刑法之設，所以制裁 不法之行為，而要與其國俗相維繫。誡使整齊一國之法制，內有以葆其 善俗，外有以規乎大同，斯其法方為良法。中國數千年來以禮教立國，
昔人所謂禮之所去，刑之所取，則立法自必依乎禮俗。一代之法典，緣 一代之政體而生，事為昔人所無者，不妨自我而創；法為前代所有者，
不妨與古為因。蓋道以政而即齊以刑，而後治罪不虞其缺略，則立法自 必依乎政體。34
從《修正刑法草案》的內容看，計有〈總則〉十七章，〈分則〉三十八章，凡四百 三十二條，該草案的特點，依當時章宗祥、汪有齡、董康的呈文所說：
宗祥等準斯三端以為修訂，綜厥大旨，一則於〈總則〉增入親族加重一 章。中國舊律首重服制，除祖父母、父母外，其於期親以下有犯，俱視 尋常加嚴。原案〈分則〉各條，對於尊親屬亦間有特別處罪之文，而旁 系親並不在內。雖曰刑期類分等級，如干犯伯叔父母、姑及兄姐等項，
儘可由裁判官處以較重之刑，然究不如明定條文，較為畫一。故修正案 定為對於直系尊親屬犯罪者，加重本刑二等，對於旁系尊親屬犯罪者，
加重本刑一等，並規定因親屬而加者，許其加至死刑，核與舊律之精神，
殊無差異。35
其中，就殺直系血親尊親屬罪，仍考量倫常的維護，在該法的第三二六條規定：「殺 人者，處死刑或無期徒刑；其情輕者，處一等有期徒刑。」所云「一等有期徒」，係指 十五年以下十年以上。而在同法第三三五條第一項規定：「對於尊親屬犯第三二六條之 罪者，加重本刑。」如此立法方式，相當符合對於尊長犯罪必須加重的旨趣，但似乎 已慮及尊長有可歸責的可能性，並未定為唯一死刑，仍得酌科無期徒刑或有期徒刑，
以適應人事多變的情偽。此外，另公布施行《褒揚條例》及《暫行刑律補充條例》，以
34 參閱民國修訂法律館編，《法律草案彙編》，第二冊，〈修正刑法草案（附理由書）〉，目錄，頁1，台北，
成文出版社，1973 年 6 月。
35 參閱同上註 34，《法律草案彙編》，頁 1。
獎勵孝行，於前者第一條，對於孝行有卓越表現，經鄉里評價聲譽高者，予以表彰。
而於後者第一條，則纂入限制正當防衛的對象，認為對現在不正之侵害，而出於防衛 之行為，本屬舊律擅殺、擅傷之義，然使遇有尊親屬相犯，而亦援用之，實大背中國 之禮教，乃將尊親屬排除在正當防衛的對象之外。
民國七年，洪憲帝制灰飛煙滅，新文化運動及五四運動蓬勃興起中，北洋政府的 徐世昌大總統遂於此時復「修訂法律館」之舊，派董康（1867-1947）、王寵惠（1881-1958）
為總裁，羅文榦（1888-1941）為副總裁，並延聘法國法學者寶道（Georges Padoux, 1867-？）為顧問，針對民國四年的《修正刑法草案》重加釐訂，編成《刑法第二次修 正案》，本次的修正，除了在第二八○條規定：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以 上有期徒刑。本條之未遂罪罰之。」外，於第二八一條另規定：「殺直系血親尊親屬者，
處死刑。殺旁系尊親屬者，處死刑或無期徒刑。本條之未遂罪罰之。預備犯本條之罪 者，處三年以下有期徒刑。」與第一次《修正刑法草案》相較，首在刑度之提高，殺 害直系血親尊親屬之罪，在《修正刑法草案》本規定無論為直系或旁系尊親屬，均得 依普通殺人罪而加重其刑，法官可依實際案情酌予科處死刑或無期徒刑，然於第二次 修正案則逕規定殺直系尊親屬者，處死刑；而殺旁系尊親屬者，得處以死刑或無期徒 刑，立法意旨仍側重身分關係之親殊而未考量實際具體罪責的輕重。其次，罪及未遂，
《修正刑法草案》中，針對未遂犯未為規定，第二次修正案則予以修正，將一般殺人 以及殺害尊親屬罪均罰及未遂犯，同時處罰預備犯。
由上述看來，《刑法第二次修正案》雖未昭示以禮教立法為宗旨，但是在帝制覆亡，
民國初肇的年代裡，同樣是基於尊卑觀念的侵犯帝室罪（如大不敬等）已不復出現於
民國初肇的年代裡，同樣是基於尊卑觀念的侵犯帝室罪（如大不敬等）已不復出現於