晚清民國刑事立法史料集註與研究 (II)

晚清民國刑事立法史料集註與研究(Ⅱ)

研究成果報告(精簡版)

計 畫 類 別 ： 個別型 計 畫 編 號 ： NSC 97-2410-H-004-049- 執 行 期 間 ： 97 年 08 月 01 日至 98 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 黃源盛 計畫參與人員： 碩士級-專任助理人員：黃琴唐 報 告 附 件 ： 國外研究心得報告 處 理 方 式 ： 本計畫涉及專利或其他智慧財產權，2 年後可公開查詢

中 華 民 國 98 年 11 月 07 日

行政院國家科學委員會補助專題研究計畫

■ 成 果 報 告

□期中進度報告

晚清民國刑事立法史料集註與研究(Ⅱ)

計畫類別：■ 個別型計畫 □ 整合型計畫

計畫編號：NSC97－2410－H－004－049－

執行期間：97 年 08 月 01 日至 98 年 07 月 31 日

計畫主持人：黃源盛

共同主持人：

計畫參與人員：黃琴唐（專任助理）

成果報告類型(依經費核定清單規定繳交)：■精簡報告 □完整報告

本成果報告包括以下應繳交之附件：

■赴國外出差或研習心得報告一份

□赴大陸地區出差或研習心得報告一份

□出席國際學術會議心得報告及發表之論文各一份

□國際合作研究計畫國外研究報告書一份

處理方式：除產學合作研究計畫、提升產業技術及人才培育研究計畫、

列管計畫及下列情形者外，得立即公開查詢

□涉及專利或其他智慧財產權，□一年■二年後可公開查詢

執行單位：國立政治大學法律學系

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目次

壹、計畫中英文摘要及關鍵詞

………Ⅰ 一、計畫中文摘要及關鍵詞………Ⅰ 二、計畫英文摘要及關鍵詞………Ⅱ

貳、研究計畫內容

………1 一、前言………1 二、研究目的………1 三、研究方法與進行步驟………2 四、研究成果與討論………4 五、計畫成果自評………15 六、重要參考文獻………16

【附件一】

………18

【附件二】

………39

【附件三】

………82

壹、計畫中英文摘要及關鍵詞

一、計畫中文摘要及關鍵詞 關鍵詞 （1）刑法 （2）欽定大清刑律 （3）大清新刑律 （4）暫行新刑律 （5）修正刑法草 案 （6）刑法第二次修正案 （7）改定刑法第二次修正案 （8）舊刑法 （9）中華民 國刑法 摘要 完整而深刻的法律史研究，既要追求過往法律事實與現象的客觀呈現，也應該致 力於法律歷史發展動因的探尋，瞭解其中的所以然因素，進而體悟其對於現在與將來 的借鑒和啟發。惟無論如何，法律史料的蒐集與整理，乃是法史學研究的起點，亦為 一切推論與評價的必要依據。本研究計畫的內容，即在於蒐集、整編目前仍殘缺或難 見的晚清民初刑事立法珍貴史料，並以之作為基礎，選定「殺尊親屬罪」等主題，撰 述專文，深刻研討。 在史料彙編部分，內容包括晚清新刑律的定本《欽定大清刑律》、民國元年《暫行 新刑律》、三年《暫行新刑律補充條例》、十七年《中華民國刑法》（舊刑法）、二十四 年《中華民國刑法》暨其後歷次修正條文，以及中間的各次立法草案、議事記錄和相 關的官方文獻等。 研究計畫的整編成果，將有助於學界深入探求晚清民國刑事法典編纂的理論與歷 史脈絡，進而正確地理解臺灣現行刑法的立法意旨和精神，並可在立法、司法實務界 檢討法制興革時，提供完整而有系統的參考資料。

二、計畫英文摘要及關鍵詞

Keywords

（1）The Criminal law （2） The Criminal Law Draft （3） Da Qing Xin Xing lü (the New Penal Code of the Great Qing) （4）Zhan Xing Xin Xing lü (the Interim New Penal Code) （5）The former Criminal law （6）The Criminal law of the Republic of China

Abstract

The complete and profound legal historical research shall be with the focus on the objective existence of the legal facts and phenomenon in the past and the exploration of the motives of the developments of the legal history. We shall pursue the causes and effects in the legal history and further learn the lessons and the inspiration for the present and the future. The collection and the compiling of the legal historical information initiates the studies of the legal history and also becomes the important reference to the ratiocination and the evaluation of the studies. This Article is to collect and compile the valuable, but fragmentary and scare at the present, legal historical information in the Late Qing and ROC period and further present the profound research and discussion on the topic of “the Criminal of Killing the Senior Relatives ” based on the said collection and compiling.

The materials compiled by this Article consist of ‘Da Qing Xin Xing lü’ (the New Penal Code of the Great Qing, 1910), ‘Zhan Xing Xin Xing lü’ (the Interim New Penal Code, 1911), ‘The Criminal law Amendment’ (1914), ‘The Criminal law of the Republic of China (the former Criminal law)’ (1928), ‘The Criminal law of the Republic of China (the new Criminal law)’ (1935) and the related draft of the legislation, meeting minutes and official documents.

The achievement of this Research Project will be of assistance for the academic field to deeply explore the theory and the historical skeleton of the compiling of the Criminal Code of the Late Qing period and further provide the appropriate understanding of goals and background of the legislation of the existing Criminal Code of Taiwan as well as supply the complete and systemic reference for the field of the Legislation and the Judiciary to consider the legislative reform.

貳、研究計畫內容

一、前言 法律史學研究的範圍，宜涵括法律制度、法律規範、法律意識以及司法實踐等各 個層面，並側重在觀察法律歷史發展過程中的各種常數與變數。而在具體的研究中， 研究者所觀照的面向，一在史實的重建，一在歷史現象的探因、說明與詮釋。前者指 的是法律歷史的「現象世界」，即歷史「是什麼」；後者則是法律歷史的「根源世界」 與「意義世界」，即「歷史發展為什麼是如此」，以及「歷史現象背後所蘊含的意義為 何」。 詳言之，完整而深刻的法律史研究，既不能忽略基本史料的辨證與整建，以追求 對於過往法律生活現象最大程度的客觀呈現，也應該致力於法律歷史發展動因的探 尋，瞭解其中的所以然因素，進而體悟其對於現在與將來的借鑒和啟發。惟無論如何， 法律史料的蒐集與整理，乃是法史學研究的起點，亦為一切推論與評價的必要依據。 本研究計畫的主要內容，即在於蒐集珍貴法制史料，為往後學界的相關研究，奠立一 個初步的根基。 二、研究目的 臺灣現行的法制，肇端於晚清民初乃至國民政府時期的法律繼受工程，惟該段法 制歷史，尤其民、刑審判的實態，囿於種種因緣，在海內外法史學的研究上，曾經長 期處在幾近空白的狀態。縱使有少數研究致力於此，也只能根據零散的原始材料與單 薄的二手資料，進行局部或淺層的探勘。為填補此段罅漏與不足，本計畫主持人於一 九九八年至二○○四年間，遠赴海外各地，蒐集北洋政府時期大理院的民、刑事判決 例與平政院的行政訴訟裁決，初步整編成原件本之《大理院刑事判例全文彙編》（17 冊）、《大理院刑事判決匯覽》（30 冊）、《大理院民事判例全文彙編》（27 冊）、《大理院 民事判決匯覽》（25 冊）、《平政院裁決錄存》（2 冊）等。其後，針對上述之《大理院 刑事判例全文彙編》、《大理院民事判例全文彙編》以及《平政院裁決錄存》，進行電腦 輸入、標點加註、製作關鍵字索引，予以重新編目排版，輯成「校注本」，數年來，仍 不斷反覆核校，並規劃於近年內陸續付梓。其中，標點彙編之《平政院裁決錄存》，業 於二○○七年九月間出版（台北，五南）；民事判例的原始檔案精選《景印大理院民事 判例百選》，亦於二○○九年四月間問世（台北，五南）。 在上述裁判彙編的基礎上，本計畫主持人先後完成一系列的專題論文十餘篇，發

表於國內外各大學術期刊，另彙集印行《法律繼受與近代中國法》（台北，元照，2007 年3 月）一書，並擬訂於二○一○年底正式出版專書《民初法律變遷與裁判》（原為初 稿）。這些研究成果，除開闢了法史研究的新領域，也催化了一股民初法史研究的熱潮， 且受到海內外法史學界的關注與肯定。 在上述民、刑司法檔案整編暫告一段落後，深感司法實踐與立法規章本為體用關 係，研究司法裁判時，不能輕忽同一時期相關立法典籍資料的重要性。蓋唯有將立法 文獻與司法審判檔案兩相對照比較，互為印證，洞察規範的「應然」與審判的「實然」 間存在著何種的落差，才能較全面而準確地掌握法制發展的真實面貌，並且給予中肯 適切的說明與評價。職是之故，本計畫主持人復將關懷的重心移轉至立法史料中。 經過實際訪查，關於晚清民初時期的立法史料，在民事法方面，已有《中華民國 民法制定史料彙編》（台北，司法行政部，1976 年）的出版；然而，刑事法方面，相 關立法史料雖有零星纂輯，卻仍屬殘缺不全，對於學術界之研究與實務界之運用，均 感不便，甚或陷於無處可覓的窘境。因此，本研究計畫乃嘗試將晚清變法修律光緒三 十一年（1905）以降的大清《刑律草案》（稿本）以迄民國九十九年（2010）的現行《中 華民國刑法》，就其立法過程中的歷次草案、正式頒布、修正的法典及其周邊相關史料， 進行完整而有系統的整編，以分享世人。此外，在編輯史料的的過程中，並選定重要 主題，進行深入的探討。 三、研究方法與進行步驟 本研究計畫以立法史料的整編為主，以法律歷史的詮釋為輔，故較傾重於一手史 料的蒐集、辨析與疏理。在具體執行時，一本客觀謹慎的態度，先透過原始檔案與出 版文獻，蒐尋所需立法史料，再利用交叉比對，辨識、訂正史料的內容。在完成立法 史料的整編後，復選定該段刑事立法過程中，深具歷史與時代特色的刑法相關主題， 以法學的概念與理論進行分析探究，釐清立法變遷的脈絡，評價其間的利弊得失，並 探尋背後的法文化意義。 在時程的安排上，本計畫分兩年期進行。第一年中，將清末以後歷次刑法法典與 草案逐步搜齊，先找出條文及立法理由的正確版本，輸入電腦重新排版，並加以標點、 校釋，附上相關的說明，然後整編印刷，裝訂成冊。第二年期計畫，除針對第一年期 的成果內容反覆校堪外，另增輯新尋獲之法典或草案內容，以及歷次刑事立法過程中 的議事記錄與相關的官方文獻，並以「殺尊親屬罪」等主題，撰寫三萬字左右的學術 專文。

其中，有關史料整編的具體執行步驟，大致如下： 1、立法史料的蒐集 關於史料的蒐集，一方面，彙整、辨證既有出版的文獻，例如台北，成文出版社於 一九七三年間，曾重印北洋政府「修訂法律館」編輯的《法律草案彙編》，內收錄 有《修正刑法草案》（附理由書）、《刑法第二次修正案》（附理由書及刑度表）和《改 定刑法第二次修正案》，而本書即以此作為基礎，參考相關史料，釐定三部刑法草 案的內容；另一方面，在眾多有關近代法制的歷史文獻與前人的論著中，輾轉尋繹 尚未出版史料的線索，並透過各種可能管道，在海外尋訪珍稀的新資料，例如：在 （北京）中國社會科學院圖書館攝得光緒三十一年《刑律草案》（稿本）；在（北京） 中國政法大學圖書館特藏組攝得宣統三年（1911）刻板的《欽定大清刑律》；又赴 北京、上海地區的古本書肆購回一九一七年出版的《中華民國新刑律集解》，以及 一九一二年、一九二三年、一九三三年與一九四七年間出版的《六法全書》，併南 京出版社於一九八九年出版的《立法院公報》（全40 冊）；另赴日本，東京大學東 洋文化研究所拍攝清末《資政院會議速紀錄》；赴早稻田大學、京都大學與大阪關 西大學圖書館，複印刊載於晚清民初法學期刊上的《修正刑法草案理由書》與《中 華民國刑法修正案初稿》等。 2、檔案文獻的辨識與重新打字、排版： 由於所蒐集的立法史料中，大多為清末民初時期的印製成品，或因庋藏不善，或因 紙質欠佳，內容上常有辨識不清之處，而排版形式既較陳舊，又不統一，讀來頗多 窒礙。因此，在進行整編過程中，首先將所有的史料重新打字，並以今日較常見的 文書格式，將版面另行編排劃一。 3、重加新式標點與註解、說明： 本書所蒐集的原始史料，屬近現代產物，惟大多數並未附加新式標點，文體上或通 篇文言，或屬文、白夾雜，閱讀時雖未必艱澀難解，但其流暢度與閱讀今日通行的 白話文體畢竟不同，甚或常有誤讀的可能。為此，在將立法史料重新數位化後，我 與助理夥伴們審慎地附加了新式標點符號。此外，針對史料內容有不明或難讀之 處，適時地插入扼要的註腳，例如在各部法典、草案及史料的卷首處，附上立法沿 革的「編輯說明」，以利閱讀。又如國民政府於一九二八年制定《中華民國刑法》 （舊刑法）時，雖未設有逐條理由書，但本書仍參閱當時出版的刑法論著和六法全 書，將此前法典與草案中可據之理由內容，附列於舊刑法各條文後，以明其立法意 旨。而完成了打字、排版後，我們仍繼續進行多層次的校對工作，除訂正繕打錯漏，

琢磨標點符號外，也多方反覆比對周邊史料，校正出原出版物中明顯錯誤刊刻的法 條文字。 四、研究成果與討論 本書之彙纂，原先設定的目標，側重在立法史料的客觀呈現，不在史論的詮釋。 事實上，在整編、校注的同時，藉由閱讀大量已刊行或未出版文獻，也進一步釐清了 自一九○五年以迄二○一○年為止，歷次刑法立法制定的整個艱辛過程。 （一）立法史料整編成果 1.第一部分——法典與草案 此部分收錄經頒布（含未實際施行）的刑法典（含施行條例、施行法）八部，以 及歷次刑法草案八部： （1） 光緒三十一年（1905）草擬的《刑律草案》（稿本）。 （2） 光緒三十三年（1907）編訂的《刑律草案》（新刑律第一次草案）暨理由。 （3） 宣統元年十二月二十三日（1910.2.2）奏進的《修正刑律草案》（新刑律第二 次草案）。 （4） 宣統二年十二月二十五日（1911.1.25）頒布的《欽定大清刑律》（新刑律之定 案） （5） 民國元年（1912）頒行的《暫行新刑律》、立法理由及《暫行新刑律施行細則》。 （6） 民國三年（1914）頒行的《暫行新刑律補充條例》。 （7） 民國四年（1915）擬訂的《修正刑法草案》暨立法理由。 （8） 民國七年（1918）擬訂的《刑法第二次修正案》暨立法理由。 （9） 民國八年（1919）修訂的《改定刑法第二次修正案》 （10）民國十七年（1928）施行的《中華民國刑法》（舊刑法）暨立法理由，以及《中 華民國刑法施行條例》。 （11）民國二十二年（1933）草擬的《中華民國刑法修正案初稿》。 （12）民國二十三年（1934）修訂的《中華民國刑法修正案》及修正要旨。 （13）民國二十四年公布施行的《中華民國刑法》及《中華民國刑法施行法》。 此外，並輯錄民國二十四年《中華民國刑法》迄民國九十九年一月為止的歷次修

正沿革及其理由，故合計十七部。 2.第二部分——立法相關文獻 條文畢竟只是骨架，須有靈肉才能顯其精神，為此，我們又積極找尋迄法典正式 出台為止，與各部法典、草案之制定與完成，具有密切關係之諭旨、奏摺、說帖、呈 文、議事紀錄、審查意見等凡三十四篇： （1） 與光緒三十三年（1907）《刑律草案》相關的「修訂法律大臣沈家本等奏進呈 刑律草案摺」、「修訂法律大臣沈家本等奏進呈刑律分則草案摺」。 （2） 與宣統元年（1910.2）《修正刑律草案》相關的「法部尚書臣廷杰等奏為修正 刑律草案告成摺」。 （3） 與《修正刑律草案》後之再修正案《新刑律草案》（大清新刑律第三次草案） 相關的「修正刑律草案說帖」（勞乃宣）、「沈大臣酌擬辦法說帖」（沈家本）、 「聲明管見說帖」（勞乃宣）、「陳閣學讀勞提學及沈大臣論刑律草案平議」（陳 寶琛）、「陳閣學新刑律無夫姦罪說」（陳寶琛）及「憲政編查館大臣和碩慶親 王奕劻等奏為核訂新刑律告竣摺」。 （4） 與《新刑律草案》之再修正案《大清新刑律草案》（大清新刑律第四次草案） 相關的「資政院第一次常年會第二十三號議場速記錄」。 （5） 與《大清新刑律草案》之再修正案（大清新刑律第五次草案）及宣統二年十 二月（1911.1）《欽定大清刑律》有關的「倡議修正新刑律案說帖」（附「新 刑律修正案」；勞乃宣等人提出）、「資政院第一次常年會第三十七號議場速記 錄」、「資政院第一次常年會第三十八號議場速記錄」、「資政院第一次常年會 第三十九號議場速記錄」、「資政院第一次常年會第四十號議場速記錄」、「資 政院第一次常年會第四十一號議場速記錄」、「軍機大臣和碩慶親王奕劻等奏 為議決新刑律總則繕單請旨裁奪摺」、「憲政編查館大臣和碩慶親王奕劻等奏 為新刑律分則並暫行章程未經資政院議決應否遵限頒布請旨辦理摺」、「清廷 頒布《欽定大清刑律》諭旨」。 （6） 與民國四年（1915）《修正刑法草案》相關之「修正刑法草案告竣呈」、「修正 刑法草案理由繕單呈」。 （7） 與民國十七年（1928）《中華民國刑法》（舊刑法）相關的「刑法草案序言」 （王寵惠）、「刑法草案與暫行新刑律之異同」（王寵惠）、「刑法草案與暫行新 刑律更移損益表」（王寵惠）、「審查刑法草案意見書」（伍朝樞、徐元誥、王

寵惠）、「為修正刑法草案意見書呈中央文」（王世杰）、「修正刑法草案意見書」 （王世杰）、「致國民政府秘書處審核王局長修正刑法草案意見函」（司法部）、 「審查刑法草案報告書」（譚延闓、于右任、徐元誥、魏道明、王世杰）、「中 央第一百二十次常務會議通過刑法草案之決議案」、「致國府委員論刑法第十 一條第四款書」（徐元誥）。 （8） 與民國二十三年《中華民國刑法修正案》相關之「司法行政部代表出席立法 院刑法委員會口頭陳述要點」、「中華民國刑法草案審查報告」。 （9） 與民國二十四年（1935）《中華民國刑法》相關的「修正中華民國刑法第二百 三十九條條文案審查報告」。 以上內容的編排，參閱【附件一】之《晚清民國刑法史料輯注》「目次」，本成果 訂於二○一○年七月由（台北）元照出版社出版。 （二）主題研究成果 在主題研究方面，計畫主持人利用本研究計畫蒐集整編的史料，針對刑法上素來 擾人清思的「殺尊親屬罪」，撰述專文〈傳統與當代之間的倫常條款——以「殺尊親屬 罪」為例〉，進行深刻探討。文中，首先追原殺尊親屬罪在傳統中國法制上的立法例與 法理根據，而後探討晚清變法時，尊卑相犯異罰條款的存廢之爭，以及民國時期殺尊 親屬罪的修法經過，並分析日本、德國有關殺尊親屬罪的立法變遷，從比較法的視角， 歸納世界各主要國家有關殺尊親屬罪的發展趨勢。最後，疏理晚清民國繼受近代西方 刑事法律的過程中，傳統倫常價值與新式法理精神之間的衝突與調適，並從刑法目的、 法律本質等觀點，析論我國現行刑法第二百七十二條殺尊親屬罪的除罪化問題。本文 近期內將在學術期刊上公開發表，其詳細內容，參閱【附件二】。 除新寫〈傳統與當代之間的倫常條款——以「殺尊親屬罪」為例〉一文外，計畫 主持人另根據計畫整編之史料，修改相關舊作，計有： （1）原〈大清新刑律禮法爭議的歷史及時代意義〉，收錄於《中國法律現代化之回顧 與前瞻》（台北：台大法學院，1993 年 6 月），改寫為《法律繼受與近代中國法》 （台北：元照出版社，2007 年 3 月），第六章〈大清新刑律的禮法爭議〉。 （2）原〈民初暫行新刑律的歷史與理論〉，載《刑事法雜誌》，41 卷 6 期，1996 年 12 月，目前繼續修訂中，改寫後擬收錄於計畫主持人新纂專書《晚清民國刑事立法 的歷史與理論》。

（3）原〈民國四年修正刑法草案摭遺〉，載《刑事法雜誌》，42 卷 6 期，1998 年 12 月，目前繼續修訂中，改寫後擬收錄於《晚清民國刑事立法的歷史與理論》。 （4）原〈民國七年《刑法第二次修正案》及其改定案評述〉，收錄於《民初法律變遷 與裁判》（台北：國立政治大學法學叢書47，2000 年 4 月，初稿），目前繼續修 訂中，改寫後擬收錄於《晚清民國刑事立法的歷史與理論》。 （三）歷次刑事立法過程概述 1、晚清時期 清光緒二十八年（1902），清廷在內外交迫下，進行變法修律，中華法系自此趨向 解體，繼受近代歐陸法制的步伐於焉邁開。光緒三十年四月初一日，清廷正式成立「修 訂法律館」，作為修訂法律的專責機構，並由修律大臣沈家本等人主導其事。 （1）《刑律草案》（稿本；1905 年） 針對刑法典的變革，光緒三十一年（1905），章宗祥（1879-1962）與董康（1867-1947） 聯合纂擬了《刑律草案》（稿本），這是近代中國法史上首部由國人自己主持起草的刑法草案。 惟目前只見本案〈總則〉部分，至〈分則〉是否曾經擬訂？完稿與否？其詳仍有待查考 在形式上，草案稿本試圖引進近代歐陸法系的刑事立法體例，捨棄以往律例合編、六曹 分職的舊律格局，採取「總則」與「分則」並列的立法技術。在內容上，其採取屬人與屬地 主義，力圖藉此宣示並恢復中國獨立自主的司法主權；借鑑對比古今中外立法經驗和司法實 例，踵武日本，折衷中西；刪除比附，初步確立罪刑法定原則，以及懲治教育的立法宗旨。 本草案稿本計〈總則編〉七十七條文，其中七十二條附有案語，藉由固有法的沿革考察， 以及與外國立法例、學說的比較，詳細闡明立法意旨。據傳，此稿本經岡田朝太郎審閱後， 認為主要係參考日本《舊刑法》（1887 年）而成，應修、應改之處甚多，乃建議重新起草法案 （2）《刑律草案》（1907 年） 在《刑律草案》（稿本）擱置後，修訂法律館一面刪改固有之《大清律例》，於宣統 二年（1910）四月奏進《大清現行刑律》，並獲清廷下詔施行；同時，在日籍顧問岡田 朝太郎的協助之下，參酌日、德等國的立法例，進行近代歐陸式的新法典編纂。光緒 三十三年八月、十一月間，修律大臣沈家本先後奏上《刑律草案》總則與分則清單， 此即新刑律的第一次草案。計其內容，凡總則十七章，分則三十六章，共三百八十七 條。同時，在奏摺所敬陳的「修訂大旨」中指出，該草案之編訂，係「折衷各國大同

之良規，兼採近世最新之學說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情。」草案內容與 舊律特異之處，約有數端：（一）更定刑名：廢去笞、杖等刑，而定罰金、拘役、有期 徒刑、無期徒刑、死刑為五刑。（二）酌減死罪：各條罪名中，必處死罪者，不過數條， 其餘均得酌處徒刑。（三）死刑唯一：死刑用絞，於獄內執行，從前斬首、凌遲等殘忍 手段，不再施用。（四）刪除比附：明文規定法律無正條者，無論何種行為不為罪。（五） 懲治教育：犯罪責任之有無，以年齡為衡，對於刑事未成年之人犯罪，以感化教育代 替刑罰。 《刑律草案》出爐後，清廷即下諭憲政編查館分咨內外衙門參考，並將批評與意 見簽註上奏。由於《刑律草案》的體例和內容，實際上幾乎全盤地抄襲了德、日等國 的刑法典，因此，內外臣工的不滿聲浪紛至沓來，認為草案違背了古昔聖王「因倫制 禮，準禮制刑」的立法基本原則，且大失「明刑弼教」之意。清廷根據學部及直隸、 兩廣、安徽各省督撫的意見，乃要求修律大臣重將中國舊律與新律草案詳慎互校，斟 酌修改刪併。宣統元年（1909）正月二十七日，並再度下諭：「凡我舊律義關倫常諸條， 不可率行變革，庶以維天理民彝於不敝，該大臣等務本此意以為修改宗旨。」亦即， 編訂新律除摭採外國法律的優點外，更須不悖於舊律所本之禮教倫常。 （3）《修正刑律草案》（1910 年 2 月） 惟朝廷此一立法方針確立之後，贊成新律的法理派與持反對意見的禮教派仍論爭 不休，在維護仿效於近代歐陸法的《刑律草案》原本內容，與更廣泛地採用傳統禮教 條款之間，反覆地進行拉鋸。為折衷兩者，修訂法律館乃會同法部，參酌京外衙門有 關《刑律草案》的簽註意見，斟酌修改，於宣統元年十二月二十三日（1910.2.2）進奏 《修正刑律草案》，是為新刑律的第二次草案。 該案章數如舊，條文數則增至四百零九條，其「有關倫紀各條，恪遵諭旨加重一 等」。此外，「揆諸中國名教必宜永遠奉行勿替者，亦不宜因此致令綱紀蕩然，均擬別 輯單行法藉示保存。」因此，於正文後增列「附則」五條，明確規定大清律中十惡、 親屬容隱、干名犯義、存留養親以及親屬相姦、相盜、相毆，並發塚、犯姦各條，均 有關於倫常禮教，未便蔑棄，中國人犯以上各罪，仍照舊律辦法懲處；危害乘輿、內 亂、外患及對於尊親屬有犯，應處死刑者，仍用斬刑；強盜之罪，另輯單行法，酌量 從重辦理；又卑幼對於尊親屬不能行使正當防衛等。在這部修正草案中，《大清律例》 的許多倫常條款，乃重新取得了一席之地。 （4）《新刑律草案》（1910 年）

《修正刑律草案》奉旨咨送「憲政編查館」覆核後，由憲政編查館參酌《刑律草 案》再度進行增損，於宣統二年秋，完成了《新刑律草案》，即新刑律之第三次草案。 此一草案經增刪改併，逐條潤飾後，律文減至四百零五條，且針對《修正刑律草案》 「附則」進行修改，大幅刪減倫常條款的內容，僅規定危害乘輿、內亂、外患、對尊 親屬有犯、強盜、發塚等罪加重處罰，另採入「附則」中和姦無夫婦女之罪，以及卑 幼對於尊親屬不得援用正當防衛之例，改擬為「暫行章程」五條，使《新刑律草案》 轉而較接近《刑律草案》原初的立法方向。 （5）《大清新刑律草案》（1910 年） 宣統二年十月初四日，憲政編查館大臣奕劻向清廷進呈《新刑律草案》，奏請交「資 政院」歸入議案，獲得清廷之首肯。十一月初一日，《新刑律草案》排入資政院第一次 常年會議程，進行初讀，經議員提出相關質疑及政府特派員楊度說明立法主旨後，即 交付法典股員會審查，經股員會就修訂法律館第一次提出之《刑律草案》，暨憲政編查 館修改之《新刑律草案》，參互鉤稽，詳慎考核修訂，復將「暫行章程」五條全部刪除， 於十一月十六日審查完畢，提出《大清新刑律草案》，即新刑律第四次草案，送交院會 續議。 十二月初六日至初十日間，《大清新刑律草案》連續五日在院會中審核，除法典股 員會將「暫行章程」刪除的效力遭到院會否認外，在討論的過程中，尚有兩條律文引 發了劇烈的爭議。其一，乃《大清新刑律草案》第十五條規定：「對現在不正之侵害而 出於防衛自己或他人權利之行為，不為罪。」以勞乃宣為首的禮教派議員，認為本條 律文未將子孫對於尊親屬的防衛行為排除，有悖於中國的孝道倫理，因此強烈反對， 並主張應將「暫行章程」第五條卑幼對於尊親屬不得援用正當防衛之規定，採入本條 正文之中。由於法理、禮教兩派人士意見齟齬，互不相讓，只好提交表決，投票結果， 勞乃宣等人的提議遭到否決。 議場中的另一項重大爭議，乃是「無夫姦」行為是否應予刑罰處分的問題。《大 清新刑律草案》第二百八十九條規定：「和姦有夫之婦者，處四等以下有期徒刑或拘役。 其相姦者，亦同。」院會討論至此條時，勞乃宣提議應將和姦無夫婦女的行為亦列入 《大清新刑律草案》的正文中，置於「和姦有夫之婦」的條文之後。提案既出，附和 者、反對者激辯爭執，議場隨即陷入一片騷亂。最後議長宣布，將無夫姦是否處罰， 以及如果處罰，究應在正文或「暫行章程」中加以規定等二問題，付諸表決。案經表 決後，勞乃宣及其支持者大獲全勝，確認應將無夫姦的行為規定於新刑律草案的正文

之中。 （6）《欽定大清刑律》（1911 年 1 月） 迄宣統二年十二月十日為止，總結資政院第一次常年會審議新刑律草案的進度， 總則編全編獲二讀通過，並經院會多數決同意省略三讀程序。至於分則編，因會議時 間不足，僅二讀至二百九十三條，未能克盡全功。修律顧問岡田朝太郎將此資政院通 過之總則編，與分則未及議畢而暫從《大清新刑律草案》分則之草案內容，視為新刑 律之第五次草案。 十二月十一日，資政院第一次常年會閉會，新刑律草案本應留待翌年新會期繼續 審查，惟光緒三十四年頒布的《逐年籌備事宜清單》內，已排定宣統二年必須公布新 刑律。考量年限已屆，軍機大臣奕劻等人乃先奏進資政院所通過刑律總則之繕單，並 將第十一條「未滿十五歲不為罪」之年齡修改為十二歲，另在第五十條增入未滿十六 歲之人犯罪得減本刑一等或二等的規定，陳請聖裁；後又奏呈「新刑律分則並暫行章 程未經資政院議決應否遵限頒布請旨辦理摺」，請旨將憲政編查館修訂之《新刑律草案》 分則編及「暫行章程」略加修改後，先行頒布。十二月二十五日，清廷下諭同意上列 請求，頒布新刑律總則、分則暨「暫行章程」，以備實行，是為《欽定大清刑律》。除 「暫行章程」五條外，律正文計總則十七章、八十八條文，分則三十六章、三百二十 三條文，合計五十三章、四百一十一條文。本律原俟宣統三年資政院開會時仍可提議 修正，然因革命爆發，清室傾覆，原訂規劃遂無以為繼。 2、民國時期 民國肇立，國體政體由君主專制一轉而為共和民主，法制原本亦應隨之更迭，然 因百廢待舉，千頭萬緒，法典一時不及全面創新，惟有暫行援用舊制以為因應。袁世 凱於民國元年（1912）三月十日就任臨時大總統職，同日發布大總統令：「民國法令未 經議定頒布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國國體牴觸各條應失效力外，餘 均暫行援用。」此一命令，確立了北京政府對待晚清法律的基本立場，亦即前清公布、 施行的一切法律，除與民國國體牴觸各條應失效力，其它概為民國政府所承受。 （1）《暫行新刑律》（1912 年） 元年三月三十日，北京政府根據前述大總統令，針對《欽定大清刑律》中刑罰輕 重未盡允當及與民國國體相牴觸的部分進行刪修，完成了《暫行新刑律》，於四月三日

刊登在《政府公報》，公布通行。四月二十九日，臨時參議院在北京開幕，復以立法機 關之地位，正式通過《暫行新刑律》之決議。 經刪修後的《暫行新刑律》，總則仍為十七章，而分則僅剩三十五章，合有五十二 章，條文數共計三百九十二條。《暫行新刑律》雖是由《欽定大清刑律》修改而來，但 仍具有不少差異。主要為：（1）刪去「侵犯皇室罪」全章十二條文，不再致力於維護 君主專制體制，且未另增加「侵犯大總統罪」的規定，使大總統與普通公民同視，較 符合於民國的共和國體與民主政體，也體現了更為平等的立法精神。（2）將「暫行章 程」有關危害乘輿、內亂、外患、對尊親屬有犯、強盜、發塚等罪加重處刑，無夫姦 科罪，以及卑幼對於尊親屬不得援用正當防衛之五條規定，悉予廢除，大舉淡化了刑 法中的綱常禮教色彩。這些改變，在當時的歷史情境下，具有積極的意義，也正因為 如此，其後，即使孫中山在廣州建立中華民國護法軍政府與北京政府對峙，仍願意宣 布適用《暫行新刑律》。 （2）《暫行新刑律補充條例》（1914 年） 惟至民國三年，袁世凱帝制野心漸明，亟思以禮教號召天下，重典脅服人心，對 於含有階級平等、保障人民權利精神的《暫行新刑律》，自不滿意，乃於同年十二月二 十四日，仿照《欽定大清刑律》「暫行章程」五條內容，而又加以擴充，公布《暫行新 刑律補充條例》十五條，用以維護傳統綱常名教。歸納其重要內容，略有：（1）加重 內亂罪、外患罪的處罰，以強化統治權力。（2）明定子孫不得對尊親屬主張正當防衛、 尊親屬傷害卑親屬僅致輕微者得免除其刑、行親權之父母懲戒其子女時得請求法院施 以六個月以下之監禁處分等，並擴大親屬容隱犯罪的範圍，藉以維護宗法家族制度。（3） 恢復「無夫姦」的處罰明文，以維護男女倫紀之嚴明不紊。《暫行新刑律補充條例》的 出現，導致法律與綱常禮教的關係再度混同難分，傳統中國法制上的「禮教立法」精 神，蟄伏其間而蓄勢待發。該補充條例在北洋政府統治區域始終施行，至民國十七年 六月國民革命軍北伐成功方才壽終；而在南方的廣州革命軍政府，則於十一年二月十 七日時，即予明令廢止。 （3）《修正刑法草案》（1915 年） 《暫行新刑律》既屬暫行，本係一時權宜之計，並非垂為永制。民國三年三月二 日，袁世凱政府成立「法律編查會」，以刑法最關緊要，首先提議修正，並聘請岡田朝 太郎參與斯役，以資熟手。此項工作歷時八月，至四年二月草案告成，是為《修正刑 法草案》，計總則十七章、分則三十八章，凡四百三十二條。

在形式上，《修正刑法草案》開創性地採用了「刑法」的名稱，打破過去刑法典蓋 稱「刑律」的傳統。而在實質內容上，該草案修正的要旨略有三端：其一，「立法自必 依乎禮俗」，即修訂刑律要依據禮教及其風俗習慣。故草案在總則編增入「親屬加重」 專章，使卑幼犯尊親屬者加重其刑，且在直系尊親屬內，加入外祖父母一項；另採擇 《暫行新刑律補充條例》的規定，纂入限制子孫行使正當防衛權利，以及無夫姦處罰 的條文；又針對尊長與夫和賣、略賣妻妾、子孫與人通姦，或使之為人奴婢的行為， 進行處罰，以敦親愛之誼。其二，「立法自必依政體」，即修訂刑律要根據政權的性質 及其需要。故草案在分則編增加「侵犯大總統罪」章，處罰因故意、過失對大總統產 生危害，以及對其不敬之行為，以彰顯大總統的尊崇地位；另增訂「私鹽罪」章以重 國計，保障國家的經營專利和財政收入。其三，「立法必視乎吏民之程度」，即修訂刑 律要慮及官吏及人民的教養程度。修法理由認為，中國人民戶口繁滋而生計艱難，是 以罹罪者眾，若使罪犯皆久繫監獄，非但有害民生，亦徒增國家的財政負擔，故宜降 低有期徒刑之最高年限，且縮減各刑等間的刑期間距，藉以疏通監獄。再者，《暫行新 刑律》中，一罪之法定刑範圍多定在三等之間，法官得在三等的範圍內自由決定宣告 的刑等，然中國法官之程度尚屬參差不齊，不宜賦予過大之裁量權力。故修正案除死 刑或有兼及無期徒刑外，餘概只規定一等之法定刑，俾司法者有明確之遵循，而犯罪 者亦不至枉縱。 整體而言，《修正刑法草案》呈現了「禮法混同」與「重典實利」的導向，此或可 歸因於袁世凱醉心帝制，欲以禮教、重典馴服民心，而在袁氏專制之下，「法律編查會」 的主稿者，乃不免迎合意旨，多所佈局。 （4）《刑法第二次修正案》（1918 年） 袁世凱垮台後，時移勢易，段祺瑞政府以「再造共和」自我標榜，以示與袁氏政 權有所區隔，故刑事政策自有變更之必要。民國七年七月，北京政府設立「修訂法律 館」，針對民國四年的《修正刑法草案》重加釐訂，編成《刑法第二次修正案》，計總 則十四章、分則三十五章，都三百七十七條。 《刑法第二次修正案》雖名為「修正案」，但實際上立法主義多未因襲《暫行新刑 律》和《修正刑法草案》。其熒熒大者，就體例而言，除重新整併各章，調整次序外， 在總則編內，刪去《暫行新刑律》和《修正刑法草案》皆有之「赦免」章及《修正刑 法草案》新訂之「親屬加重」章。在分則編內，刪除《修正刑律草案》之「私鹽罪」 章，而擬委諸特別法中另行規範；並增加「妨害商務罪」章，以示保護商務之意。

從內容來看，在總則編內，《暫行新刑律》與《修正刑法草案》於新舊法律所定的 刑罰輕重不等時，皆採「從新原則」，《刑法第二次修正案》則認為，若行為人事前不 知行為的嚴重性，而於事後科以重刑，殊欠平允，故改採「從新從輕原則」。而關於有 期徒刑，自晚清《刑律草案》以來，各種罪名之法定徒刑概採用等級規定，並區分為 五等。惟《刑法第二次修正案》以罪之輕重各有不同，若必以五者繩之，恐所定之刑 非失之於酷，即失之於寬，且加必一等，減必一等，亦恐畸輕畸重，故毅然廢去等級 制，改於分則各罪中明定有期徒刑之年月，加減刑時亦以幾分之幾為標準。此外，《暫 行新刑律》與《修正刑法草案》對於刑之酌減，僅規定法官得按主客觀情節裁量，未 設有明確的標準，《刑法第二次修正案》則設置專條，具體臚舉科刑時應行注意的事項。 而在分則編內，《刑法第二次修正案》刪改《修正刑法草案》「侵犯大總統罪」章 的規定，僅在對於大總統故意犯殺人、傷害、妨害自由、妨害名譽罪時，才予加重處 罰；且就《修正刑法草案》無夫姦處罰的規定，將範圍縮小至以未滿二十歲的良家婦 女為限。又《暫行新刑律》與《修正刑法草案》規定，因被害人身分較尊而加重其刑 的情形，包含了過失犯罪，《刑法第二次修正案》則以過失罪無故意侵害之惡性，故刪 去過失加重之例。另《暫行新刑律》與《修正刑法草案》廢除舊律內「謀殺」、「故殺」 的法律概念劃分，而在《刑法第二次修正案》中，卻認為謀殺乃特定重大情節之殺人 犯罪，應與故殺區別，並加重處罰。 （5）《改定刑法第二次修正案》（1919 年） 《刑法第二次修正案》完成後，司法當局以茲事體大，審議不厭其煩，乃將該修 正案發交各省法院人員簽註意見，於民國八年，重加修訂為《改定刑法第二次修正案》。 惟此一改定案與《刑法第二次修正案》並無重大差異，多著力於字句上的修正，及將 條文重新分裂、合併，其章數不變，但條文增至三百九十三條。 大致說來，《刑法第二次修正案》與《改定刑法第二次修正案》較前有顯著之進步， 既採用當時外國最新的立法例，也能審酌國內的特殊民情，不但克服了《暫行新刑律》 的缺陷，補充其所不足者，同時也刪改了《修正刑法草案〉的重刑、隆禮特色。因此， 時人譽之為民國以來最完備之刑事立法。民國十五年，「調查法權委員會」對於《改定 刑法第二次修正案》的內容亦深致讚美之詞，並表示：「本委員會會議時對於《暫行新 刑律》所評論之缺點，在該草案之規定，幾不復見。」此案完成後，當時的司法部擬 呈請政府作為條例，早日頒行，惟法制局局長王耒謂民國尚未統一，《暫行新刑律》在 西南各省一律適用，若廢棄之而另頒一條例代替，西南政府未必遵行，而法律之適用

即趨於分裂。政府甚諱其議，故此案雖經交議，卻終未成為正式法典。 （6）中華民國刑法（舊刑法；1928 年） 民國十六年四月，國民政府奠都南京，同年十二月，命司法部長王寵惠改訂刑律。 王寵惠以八年之《改定刑法第二次修正案》作為藍本，略加損益，編成《刑法草案》。 脫稿後，由政府交伍朝樞、徐元誥、譚延闓、于右任、魏道明、王世杰等審查修訂， 經中央常務委員會通過，函交國民政府於十七年三月十日公布，並定七月一日起施行， 名為《中華民國刑法》，即今日通稱之「舊刑法」。惟因《刑事訴訟法》尚在審查中， 不及提前制定公布，而該二法又有同時施行之必要，司法部乃呈由國民政府提請延至 九月一日起施行，嗣獲得中央常務會議決議追認。 此部刑法典計總則十四章、分則三十四章，合有三百八十七條，內容基本上與《改 定刑法第二次修正案》差異不大。然而，為因應國民政府的政治方針，仍有值得注目 的更張之處：其一，國民政府由委員組成，採用合議制，且因憲政時期即至，總統有 無特別保護之必要，尚待研究，以是，將分則「侵犯大總統罪」章刪除；其二，在《改 定刑法第二次修正案》的修法趨勢下，進一步將無夫姦處罰的規定完全刪除。在這兩 點的轉變上，舊刑法展現了勝於以往的革新精神。 （7）中華民國刑法（1935 年）暨其草案 舊刑法的體例與內容，相較於《暫行新刑律》及先前各次刑法草案，雖已多所折 衷，亦頗完備進步，然因立法時程倉促，且條文繁複，施行以後，其蔽漸滋。例如在 法律的適用上，各地法院引用法文輒生疑義，向司法當局或最高法院請求解釋的函電 如雪片紛紛；而在刑事政策方面，《暫行新刑律》原有「短期自由刑得因實行窒礙而易 科罰金」的制度，但在《舊刑法》中未獲繼續採用，乃導致各監獄內輕微犯罪者人滿 為患。此外，舊刑法雖已實施，然各種特別刑事立法仍繼續適用，遂使舊刑法的規範 不免過度遭受架空，許多條文徒具其名而實際上無法發生作用。基於種種考量，國民 政府乃於民國二十年十二月組織「刑法起草委員會」，草擬刑法修正案。 二十二年十二月，「刑法起草委員會」完成《刑法修正案初稿》，計分二編四十八 章，共三百四十五條。初稿之立法精神，由客觀之行為主義，漸傾向於主觀之行為人 主義，注重社會化的一般預防，尤著重於個別化的特別預防主義。同時，將當時的《危 害民國緊急治罪法》、《軍用槍炮取締法》、《懲治盜匪暫行條例》、《禁煙法》等刑事特 別法，統整歸納於內亂、外患、妨害秩序、公共危險、強盜及擄人勒索、鴉片等罪章 內，使刑事法的系統漸趨於畫一。

其後，「刑法起草委員會」將《刑法修正案初稿》刊印千冊，分送各報館、法學雜 誌社、大學、律師公會等處，並咨送司法行政部發交各級法院，以徵集各界對於該稿 的批評與意見。二十三年十月，「刑法起草委員會」歷經百餘次會議後，完成《刑法修 正案》，計總則十二章、九十七條，分則三十五章、二百五十三條，凡三百五十條，隨 即呈報立法院核提大會公決。十一月間，立法院三讀通過新刑法，全案章數與《刑法 修正案》同，惟條文增至三百五十七條，並議決於二十四年一月一日公布。二十四年 三月，「刑法起草委員會」復擬具《刑法施行法草案》，並建議以二十四年七月一日為 新刑法施行日期，提交立法院會議後，獲議決通過，此即現行中華民國刑法之最初內 容。 五、計畫成果自評 本研究計畫之成果，大致如上所述，較之早先預期，成果更屬豐碩，預料不僅嘉 惠於中外法史學界，對於刑法學界及實務界中人，也將有所裨益。惟其中尚有稍許未 盡如意之處。在晚清刑事立法史料方面，已知悉北京的中國社會科學院典藏有中央部 院和各省督撫對於一九○七年《刑律草案》（大清新刑律第一次草案）的簽注，惟諸緣 不諧，僅能取得少許內容（另有部分內容略見於劉錦藻所撰的《清朝續文獻通考》）， 考量到該史料的蒐集欠缺完整性，只好忍痛割捨，終未能整編於本書之中。 另關於民國時期的史料，已訪得民國二十三年《中華民國刑法修正案》修訂要旨， 即民國二十四年《中華民國刑法》的立法說明大要，此或有助於學術界和實務界對於 台灣現行刑法立法理由的法意認識。值得一提的是，民國前期的法律家編輯出版一九 二八年的《中華民國刑法》（舊刑法）時，因當年並未明列立法理由，乃參校比對《暫 行新刑律》和民初歷次刑法草案的立法說明，擇要附載於各該條文之後，以利讀者明 悉其立法緣由。惟目前坊間所編訂的《六法全書》，對於民國二十四年《中華民國刑法》 各條的來龍去脈似無多考究，往往未加辨證，逕將前人對於舊刑法所摘纂的立法說明， 原封不動地照搬於現行刑法條文之下，造成條文與理由間，偶見風馬牛不相及的突兀。 而本書的纂輯，對此一情形，已儘可能加以匡正與釐清。 不過，遺憾的是，針對民國二十四年刑法制定過程的官方史料，目前僅尋獲該部 法律的修正案初稿、修正案定稿暨修訂要旨，以及部分審查及報告意見，至於期間歷 經的各次改訂稿，以及起草委員會內部更詳盡的議事記錄等資料，仍有待進一步探尋 相關線索，再為補齊。 儘管自我苛求至此，無論如何，透過本研究計畫的執行，對於如何搜集、整理及

校注立法文獻，已獲得精實的寶貴經驗。而目前之整編成果，業得以窺見清末民國刑 制變遷史料的大致全貌。期待這些史料付梓問世後，能促使研究者進行事實立說時， 益加貼近歷史經驗，避免主觀臆測，從而建立正確的法制文獻整理、研究方法與法學 思想。又本計畫研究成果之編成，倘與計畫主持人此前之審判檔案整編（例如 2000 年研究計畫成果《大理院刑事判例全文彙編》，點校本，共6 冊）參互對照驗證，相信 不但足以探求晚清民國刑法編纂理論與司法實踐的真相，並可為立法及司法實務界檢 討法制興革時，提供完整而有體系的參考文獻。 此外，本計畫之研究助理曾利用計畫第一年期（2006 年 8 月 1 日至 2007 年 7 月 31 日）蒐集之史料，完成論文的重要章節（黃琴唐，〈民國初年親權法制的開展—— 以大理院的司法實踐為中心〉，第二章第二、三節，頁47-84，台北，國立政治大學法 律研究所碩士論文，2008 年 7 月），並且藉由多種史料的分析、歸納與比對，發現史 籍《清朝續文獻通考》部分記載的可能錯誤。同時，針對若干議題，如《暫行新刑律》 頒行生效的時點、《新刑律草案》「暫行章程」的修訂過程與擬訂者等，提出異於學界 既定看法的新觀點，並且嘗試還原晚清《新刑律草案》「暫行章程」五條的具體內容。 （該論文目次，詳參閱【附件三】）這是研究計畫執行過程中，培養研究助理研究能力 的附加成果展現，也可視為本項研究計畫學術價值的初步具體印證。 六、重要參考文獻 1. 清憲政編查館編纂，《大清法規大全》（法律部），台北，考正出版社，民國 61 年。 2. 沈桐生輯，《光緒政要》（全五冊），台北，文海出版社，民國 58 年。 3. 劉錦藻撰，《清朝續文獻通考》，台北，新興書局，民國 48 年 2 月。 4. 文海出版社印行，《清末籌備立憲檔案史料》，收於沈雲龍主編，《近代中國史料叢 刊續編‧第八十一輯》（台北：文海出版社，1967 年） 5. 《資政院會議速記錄》（日本‧東京大學東洋文化研究所典藏）。 6. 《欽定大清刑律》（宣統三年六月刊印；中國政法大學圖書館典藏）。 7. 《中華民國新刑律箋釋》，北京，司法部刪定本。 8. 葛遵禮編，《中華民國新刑律集解》（上海：上海會文堂書局，1917 年 6 月）。 9. 修訂法律館編纂，《法律草案彙編》，台北，成文出版社，民國 62 年。 10. 中國第二歷史檔案館，民國《立法院公報》（1929-1944）影印本，南京，南京圖書 館，1989 年 10 月。 11. 《中華民國刑法》（1928 年，附理由），摘自郭衛、周定枚編輯《中華民國六法理

由判解彙編‧第三冊 刑法》，上海，上海會文堂新記書局，1933 年版。 12. 鄭爰諏編著，《中華民國刑法集解》，上海，世界書局，1929 年 6 月。 13. 《中華民國刑法》（1935 年，附理由），摘自吳經熊編，《中華民國六法理由判解彙 編‧第四 刑法之部》，上海，上海會文堂新記書局，1947 年版。 14. 丘漢平、盛振為、孫曉樓合編，《中國歷次刑法比較》，上海，東吳大學法律學院 法學雜誌社，民國24 年 4 月。 15. 謝振民編著，張知本校訂，《中華民國立法史》，正中書局，民國 37 年。 16. 黃源盛著，《民初法律變遷與裁判（1912-1928）》，台北，國立政治大學法學叢書 （47），民國 2000 年 4 月初稿。 17. 張之洞，《張文襄公全集》（台北：文海出版社，1963 年 8 月）。 18. 沈家本，《寄簃文存》（台北：台灣商務印書館，1976 年 9 月）。 19. 勞乃宣，《桐鄉勞先生（乃宣）遺稿》，收錄於沈雲龍主編，《近代中國史料叢刊》 （台北：文海出版社，1969 年）。 20. 岡田朝太郎，〈論中國之改正刑律草案〉，收錄於王健編，《西法東漸——外國人與 中國法的近代變革》（北京：中國政法大學出版社，2001 年 8 月）。 21. 岡田朝太郎，〈論大清新刑律重視禮教〉，收錄於王健編，《西法東漸——外國人與 中國法的近代變革》（北京：中國政法大學出版社，2001 年 8 月）。 22. 高漢成，《簽註視野下的大清刑律草案研究》（北京：中國社會科學院出版社，2007 年2 月）。 23. 黃源盛，《法律繼受與近代中國法》（台北：元照出版公司，2007 年 3 月）。 24. 董康，〈中國修訂法律之經過〉，收錄於氏著，《中國法制史講演錄》（香港：波文 書局，出版年月不詳）。 25. 小野和子，〈清末の新刑律暫行章程の原案について〉，收錄於《中国の伝統社会 と家族》（東京：汲古書院，1993 年 5 月）。 26. 〈中華民國刑法修正案初稿〉，載於《國立武漢大學社會科學季刊》，第 4 卷第 3 號。 27. 〈修正刑律草案〉，載於《法學志林》（東京：法政大學出版，1910 年），第 14 卷 第2 號。 28. 黃琴唐，〈民國初年親權法制的開展——以大理院的司法實踐為中心〉（台北：國 立政治大學法律研究所碩士論文，2008 年 7 月）。（利用本研究計畫整編史料撰寫 部分章節之畢業論文）

目 次

編輯凡例··· 1 序··· 3 目次··· 11

上 冊

第壹部 法典與草案

一、《刑律草案》（稿本；1905 年）··· 3 第一編 總則··· 5 第一章 法例··· 5 第一節 法律效力··· 5 第二節 稱謂例··· 8 第二章 刑制··· 9 第一節 刑名··· 9 第二節 徵償··· 16 第三節 刑期··· 17 第四節 假出獄··· 18 第五節 期滿免緝··· 19 第六節 加減例··· 20 第七節 赦··· 22 第三章 行為··· 22 第一節 罪責及減免··· 22 第二節 未遂犯··· 27 第三節 共犯··· 29 第四節 數罪俱發··· 30 第五節 再犯··· 32 二、《刑律草案》（1907 年）··· 35 第一編 總則··· 39 第 一 章 法例··· 39

【附件一】《晚清民國刑法史料輯注》目次 第 二 章 不論罪··· 47 第 三 章 未遂罪··· 53 第 四 章 累犯罪··· 55 第 五 章 俱發罪··· 57 第 六 章 共犯罪··· 61 第 七 章 刑名··· 63 第 八 章 宥恕減輕··· 70 第 九 章 自首減輕··· 71 第 十 章 酌量減輕··· 73 第 十一 章 加減例··· 73 第 十二 章 猶豫行刑··· 76 第 十三 章 假出獄··· 78 第 十四 章 恩赦··· 79 第 十五 章 時效··· 80 第 十六 章 時期計算··· 83 第 十七 章 文例··· 84 第二編 分則··· 87 第 一 章 關於帝室之罪··· 87 第 二 章 關於內亂之罪··· 91 第 三 章 關於國交之罪··· 93 第 四 章 關於外患之罪··· 96 第 五 章 關於漏洩機務罪··· 99 第 六 章 關於瀆職之罪··· 101 第 七 章 關於妨害公務之罪··· 109 第 八 章 關於選舉之罪··· 110 第 九 章 關於騷擾之罪··· 112 第 十 章 關於監禁者脫逃罪··· 113 第 十一 章 關於藏匿罪人及湮沒證據之罪··· 117 第 十二 章 關於偽證及誣告之罪··· 118 第 十三 章 關於放火決水及水利罪··· 122 第 十四 章 關於危險物罪··· 128 第 十五 章 關於往來通信罪··· 130 第 十六 章 關於秩序罪··· 132 第 十七 章 關於偽造通用貨幣之罪··· 136 第 十八 章 關於偽造文書及印文之罪··· 140 第 十九 章 關於偽造度量衡罪··· 145 第 二十 章 關於祀典及墳墓罪··· 146

第二十一章 關於鴉片煙之罪··· 149 第二十二章 關於賭博彩票之罪··· 151 第二十三章 關於姦非及重婚之罪··· 153 第二十四章 關於飲料水之罪··· 157 第二十五章 關於衛生之罪··· 158 第二十六章 關於殺傷之罪··· 160 第二十七章 關於墮胎之罪··· 170 第二十八章 關於遺棄之罪··· 172 第二十九章 關於逮捕監禁之罪··· 173 第 三十 章 關於略誘及和誘之罪··· 174 第三十一章 關於名譽信用安全及秘密之罪··· 178 第三十二章 關於竊盜及強盜之罪··· 181 第三十三章 關於詐欺取財罪··· 192 第三十四章 關於侵占罪··· 194 第三十五章 關於贓物罪··· 198 第三十六章 關於毀棄損壞罪··· 199 三、《修正刑律草案》（1910 年 2 月）··· 203 第一編 總則··· 207 第 一 章 法例··· 207 第 二 章 不論罪··· 209 第 三 章 未遂罪··· 210 第 四 章 累犯罪··· 210 第 五 章 俱發罪··· 211 第 六 章 共犯罪··· 212 第 七 章 刑名··· 213 第 八 章 宥恕減輕··· 216 第 九 章 自首減免··· 216 第 十 章 酌量減輕··· 216 第 十一 章 加減例··· 216 第 十二 章 緩刑··· 217 第 十三 章 暫釋··· 218 第 十四 章 恩赦··· 219 第 十五 章 時效··· 219 第 十六 章 時期計算··· 220 第 十七 章 文例··· 221 第二編 分則··· 223

【附件一】《晚清民國刑法史料輯注》目次 第 一 章 關於帝室之罪··· 223 第 二 章 關於內亂之罪··· 224 第 三 章 關於國交之罪··· 225 第 四 章 關於外患之罪··· 228 第 五 章 關於漏洩機務之罪··· 229 第 六 章 關於瀆職之罪··· 230 第 七 章 關於妨害公務之罪··· 232 第 八 章 關於選舉之罪··· 233 第 九 章 關於騷擾之罪··· 234 第 十 章 關於監禁者脫逃之罪··· 235 第 十一 章 關於藏匿罪人及湮沒證據之罪··· 237 第 十二 章 關於偽證及誣告之罪··· 237 第 十三 章 關於放火決水及水利之罪··· 238 第 十四 章 關於危險物之罪··· 241 第 十五 章 關於往來通信之罪··· 242 第 十六 章 關於秩序之罪··· 244 第 十七 章 關於偽造通用貨幣之罪··· 245 第 十八 章 關於偽造文書及印文之罪··· 247 第 十九 章 關於偽造度量衡之罪··· 249 第 二十 章 關於祀典及墳墓之罪··· 250 第二十一章 關於鴉片煙之罪··· 251 第二十二章 關於賭博彩票之罪··· 252 第二十三章 關於姦非及重婚之罪··· 253 第二十四章 關於飲料水之罪··· 255 第二十五章 關於衛生之罪··· 256 第二十六章 關於殺傷之罪··· 257 第二十七章 關於墮胎之罪··· 260 第二十八章 關於遺棄之罪··· 261 第二十九章 關於逮捕監禁之罪··· 262 第 三十 章 關於略誘及和誘之罪··· 263 第三十一章 關於安全信用名譽及秘密之罪··· 264 第三十二章 關於竊盜及強盜之罪··· 265 第三十三章 關於詐欺取財之罪··· 268 第三十四章 關於侵占之罪··· 269 第三十五章 關於贓物之罪··· 270 第三十六章 關於毀棄損壞之罪··· 270 四、《欽定大清刑律》（1911 年 1 月）··· 273

《大清刑律》〈服制圖〉··· 278 《大清刑律》〈服制〉··· 289 第一編 總則··· 295 第 一 章 法例··· 295 第 二 章 不為罪··· 297 第 三 章 未遂罪··· 298 第 四 章 累犯罪··· 298 第 五 章 俱發罪··· 299 第 六 章 共犯罪··· 300 第 七 章 刑名··· 301 第 八 章 宥減··· 303 第 九 章 自首··· 303 第 十 章 酌減··· 304 第 十一 章 加減例··· 304 第 十二 章 緩刑··· 305 第 十三 章 假釋··· 306 第 十四 章 恩赦··· 306 第 十五 章 時效··· 306 第 十六 章 時例··· 308 第 十七 章 文例··· 308 第二編 分則··· 311 第 一 章 侵犯皇室罪··· 311 第 二 章 內亂罪··· 312 第 三 章 外患罪··· 313 第 四 章 妨害國交罪··· 315 第 五 章 漏洩機務罪··· 317 第 六 章 瀆職罪··· 318 第 七 章 妨害公務罪··· 319 第 八 章 妨害選舉罪··· 320 第 九 章 騷擾罪··· 322 第 十 章 逮捕監禁人脫逃罪··· 322 第 十一 章 藏匿罪人及湮滅證據罪··· 324 第 十二 章 偽證及誣告罪··· 324 第 十三 章 放火決水及妨害水利罪··· 325 第 十四 章 危險物罪··· 328 第 十五 章 妨害交通罪··· 329

【附件一】《晚清民國刑法史料輯注》目次 第 十六 章 妨害秩序罪··· 331 第 十七 章 偽造貨幣罪··· 333 第 十八 章 偽造文書印文罪··· 334 第 十九 章 偽造度量衡罪··· 336 第 二十 章 褻瀆祀典及發掘墳墓罪··· 337 第二十一章 鴉片煙罪··· 338 第二十二章 賭博罪··· 339 第二十三章 姦非及重婚罪··· 340 第二十四章 妨害飲料水罪··· 342 第二十五章 妨害衛生罪··· 343 第二十六章 殺傷罪··· 344 第二十七章 墮胎罪··· 347 第二十八章 遺棄罪··· 348 第二十九章 私濫逮捕監禁罪··· 349 第 三十 章 略誘及和誘罪··· 350 第三十一章 妨害安全信用名譽及秘密罪··· 351 第三十二章 竊盜及強盜罪··· 352 第三十三章 詐欺取財罪··· 354 第三十四章 侵占罪··· 356 第三十五章 贓物罪··· 357 第三十六章 毀棄損壞罪··· 357 暫行章程··· 360 五、《暫行新刑律》（1912 年）··· 361 第一編 總則··· 367 第 一 章 法例··· 367 第 二 章 不為罪··· 374 第 三 章 未遂罪··· 382 第 四 章 累犯罪··· 384 第 五 章 俱發罪··· 386 第 六 章 共犯罪··· 391 第 七 章 刑名··· 395 第 八 章 宥減··· 401 第 九 章 自首··· 403 第 十 章 酌減··· 404 第 十一 章 加減例··· 405 第 十二 章 緩刑··· 407

第 十三 章 假釋··· 410 第 十四 章 赦免··· 411 第 十五 章 時效··· 412 第 十六 章 時例··· 415 第 十七 章 文例··· 416 第二編 分則··· 419 第 一 章 （刪） 第 二 章 內亂罪··· 419 第 三 章 外患罪··· 421 第 四 章 妨害國交罪··· 425 第 五 章 漏洩機務罪··· 428 第 六 章 瀆職罪··· 430 第 七 章 妨害公務罪··· 435 第 八 章 妨害選舉罪··· 436 第 九 章 騷擾罪··· 438 第 十 章 逮捕監禁人脫逃罪··· 440 第 十一 章 藏匿罪人及湮滅證據罪··· 442 第 十二 章 偽證及誣告罪··· 443 第 十三 章 放火決水及妨害水利罪··· 446 第 十四 章 危險物罪··· 453 第 十五 章 妨害交通罪··· 454 第 十六 章 妨害秩序罪··· 456 第 十七 章 偽造貨幣罪··· 459 第 十八 章 偽造文書及印文罪··· 463 第 十九 章 偽造度量衡罪··· 467 第 二十 章 褻瀆祀典及毀掘墳墓罪··· 468 第二十一章 鴉片煙罪··· 471 第二十二章 賭博罪··· 472 第二十三章 姦非及重婚罪··· 473 第二十四章 妨害飲料水罪··· 476 第二十五章 妨害衛生罪··· 478 第二十六章 殺傷罪··· 479 第二十七章 墮胎罪··· 485 第二十八章 遺棄罪··· 486 第二十九章 私擅逮捕監禁罪··· 488 第 三十 章 略誘及和誘罪··· 489 第三十一章 妨害安全信用名譽及秘密罪··· 490

【附件一】《晚清民國刑法史料輯注》目次 第三十二章 竊盜及強盜罪··· 493 第三十三章 詐欺取財罪··· 498 第三十四章 侵占罪··· 500 第三十五章 贓物罪··· 503 第三十六章 毀棄損壞罪··· 503 六、《暫行新刑律施行細則》（1912 年）··· 507 七、《暫行新刑律補充條例》（1914 年）··· 511 八、《修正刑法草案》（1915 年）··· 515 第一編 總則··· 519 第 一 章 法例··· 519 第 二 章 不為罪··· 522 第 三 章 未遂罪預備罪陰謀罪··· 524 第 四 章 累犯罪··· 524 第 五 章 俱發罪··· 525 第 六 章 共犯罪··· 527 第 七 章 刑名··· 529 第 八 章 親屬加重··· 533 第 九 章 宥減··· 534 第 十 章 自首··· 534 第 十一 章 酌加酌減··· 535 第 十二 章 加減例··· 535 第 十三 章 緩刑··· 537 第 十四 章 假釋··· 538 第 十五 章 時效··· 539 第 十六 章 時例··· 541 第 十七 章 文例··· 542 第二編 分則··· 545 第 一 章 侵犯大總統罪··· 545 第 二 章 內亂罪··· 546 第 三 章 外患罪··· 547 第 四 章 妨害國交罪··· 549 第 五 章 漏洩機務罪··· 552 第 六 章 瀆職罪··· 553

第 七 章 妨害公務罪··· 556 第 八 章 妨害選舉罪··· 557 第 九 章 騷擾罪··· 558 第 十 章 脫逃罪··· 559 第 十一 章 湮滅證據罪··· 560 第 十二 章 偽證誣告罪··· 561 第 十三 章 放火罪··· 562 第 十四 章 決水罪··· 565 第 十五 章 危險物罪··· 567 第 十六 章 妨害交通罪··· 568 第 十七 章 妨害秩序罪··· 571 第 十八 章 偽造貨幣罪··· 572 第 十九 章 偽造度量衡罪··· 574 第 二十 章 私鹽罪··· 575 第二十一章 偽造文書罪··· 577 第二十二章 褻瀆祀典罪··· 579 第二十三章 鴉片嗎啡罪··· 580 第二十四章 賭博罪··· 583 第二十五章 姦非重婚罪··· 584 第二十六章 妨害飲料水罪··· 587 第二十七章 妨害衛生罪··· 589 第二十八章 殺傷罪··· 590 第二十九章 墮胎罪··· 593 第 三十 章 遺棄罪··· 594 第三十一章 逮捕拘禁罪··· 595 第三十二章 略誘和誘罪··· 596 第三十三章 妨害安全信用名譽秘密罪··· 598 第三十四章 竊盜強盜罪··· 600 第三十五章 詐欺取財罪··· 603 第三十六章 侵占罪··· 605 第三十七章 贓物罪··· 607 第三十八章 毀棄損壞罪··· 608 九、《刑法第二次修正案》（1918 年）··· 611 第一編 總則··· 615 第 一 章 法例··· 617 第 二 章 文例··· 624

【附件一】《晚清民國刑法史料輯注》目次 第 三 章 時例··· 629 第 四 章 刑事責任及刑之減免··· 629 第 五 章 未遂罪··· 635 第 六 章 共犯··· 636 第 七 章 刑名··· 639 第 八 章 累犯··· 647 第 九 章 併合論罪··· 648 第 十 章 刑之酌科··· 652 第 十一 章 加減例··· 654 第 十二 章 緩刑··· 656 第 十三 章 假釋··· 657 第 十四 章 時效··· 659 第二編 分則··· 664 第 一 章 侵犯大總統罪··· 670 第 二 章 內亂罪··· 671 第 三 章 外患罪··· 673 第 四 章 妨害國交罪··· 678 第 五 章 瀆職罪··· 680 第 六 章 妨害公務罪··· 685 第 七 章 妨害選舉罪··· 687 第 八 章 妨害秩序罪··· 689 第 九 章 脫逃罪··· 694 第 十 章 藏匿犯人及湮滅證據罪··· 695 第 十一 章 偽證誣告罪··· 696 第 十二 章 公共危險罪··· 698 第 十三 章 偽造貨幣罪··· 706 第 十四 章 偽造度量衡罪··· 709 第 十五 章 偽造文書印文罪··· 710 第 十六 章 妨害風化罪··· 715 第 十七 章 妨害婚姻及家庭罪··· 719 第 十八 章 妨害宗教罪··· 722 第 十九 章 妨害商務罪··· 724 第 二十 章 鴉片罪··· 725 第二十一章 賭博罪··· 728 第二十二章 殺人罪··· 729 第二十三章 傷害罪··· 732 第二十四章 墮胎罪··· 735

第二十五章 遺棄罪··· 736 第二十六章 妨害自由罪··· 737 第二十七章 妨害名譽及信用罪··· 740 第二十八章 妨害秘密罪··· 742 第二十九章 竊盜罪··· 744 第 三十 章 搶奪強盜及海盜罪··· 745 第三十一章 侵占罪··· 748 第三十二章 詐欺及背信罪··· 750 第三十三章 恐嚇罪··· 752 第三十四章 贓物罪··· 753 第三十五章 毀棄損壞罪··· 754 《刑法第二次修正案》刑度表··· 756 十、《改定刑法第二次修正案》（1919 年）··· 789 本案與《暫行新刑律》之異同··· 790 第一編 總則··· 799 第 一 章 法例··· 799 第 二 章 文例··· 800 第 三 章 時例··· 802 第 四 章 刑事責任及刑事之減免··· 803 第 五 章 未遂罪··· 805 第 六 章 共犯··· 805 第 七 章 刑名··· 806 第 八 章 累犯··· 809 第 九 章 併合論罪··· 810 第 十 章 刑之酌科··· 811 第 十一 章 加減例··· 812 第 十二 章 緩刑··· 813 第 十三 章 假釋··· 814 第 十四 章 時效··· 814 第二編 分則··· 817 第 一 章 侵犯大總統罪··· 817 第 二 章 內亂罪··· 817 第 三 章 外患罪··· 818 第 四 章 妨害國交罪··· 820

【附件一】《晚清民國刑法史料輯注》目次 第 五 章 瀆職罪··· 821 第 六 章 妨害公務罪··· 824 第 七 章 妨害選舉罪··· 825 第 八 章 妨害秩序罪··· 826 第 九 章 脫逃罪··· 828 第 十 章 藏匿犯人及湮滅證據罪··· 829 第 十一 章 偽證及誣告罪··· 829 第 十二 章 公共危險罪··· 831 第 十三 章 偽造貨幣罪··· 835 第 十四 章 偽造度量衡罪··· 837 第 十五 章 偽造文書印文罪··· 838 第 十六 章 妨害風化罪··· 840 第 十七 章 妨害婚姻及家庭罪··· 842 第 十八 章 妨害宗教罪··· 844 第 十九 章 妨害商務罪··· 845 第 二十 章 鴉片罪··· 845 第二十一章 賭博罪··· 847 第二十二章 殺人罪··· 847 第二十三章 傷害罪··· 849 第二十四章 墮胎罪··· 850 第二十五章 遺棄罪··· 851 第二十六章 妨害自由罪··· 852 第二十七章 妨害名譽及信用罪··· 854 第二十八章 妨害秘密罪··· 855 第二十九章 竊盜罪··· 856 第 三十 章 搶奪強盜及海盜罪··· 857 第三十一章 侵占罪··· 858 第三十二章 詐欺及背信罪··· 859 第三十三章 恐嚇罪··· 860 第三十四章 贓物罪··· 861 第三十五章 毀棄損壞罪··· 862

下 冊

十一、《中華民國刑法》（舊刑法；1928 年）··· 865 第一編 總則··· 869

第 一 章 法例··· 869 第 二 章 文例··· 876 第 三 章 時例··· 882 第 四 章 刑事責任及刑之減免··· 883 第 五 章 未遂罪··· 889 第 六 章 共犯··· 890 第 七 章 刑名··· 893 第 八 章 累犯··· 902 第 九 章 併合論罪··· 904 第 十 章 刑之酌科··· 908 第 十一 章 加減例··· 911 第 十二 章 緩刑··· 914 第 十三 章 假釋··· 917 第 十四 章 時效··· 919 第二編 分則··· 925 第 一 章 內亂罪··· 928 第 二 章 外患罪··· 929 第 三 章 妨害國交罪··· 934 第 四 章 瀆職罪··· 937 第 五 章 妨害公務罪··· 942 第 六 章 妨害選舉罪··· 945 第 七 章 妨害秩序罪··· 947 第 八 章 脫逃罪··· 951 第 九 章 藏匿犯人及湮滅證據罪··· 953 第 十 章 偽證及誣告罪··· 954 第 十一 章 公共危險罪··· 958 第 十二 章 偽造貨幣罪··· 966 第 十三 章 偽造度量衡罪··· 970 第 十四 章 偽造文書印文罪··· 971 第 十五 章 妨害風化罪··· 977 第 十六 章 妨害婚姻及家庭罪··· 981 第 十七 章 褻瀆祀典及侵害墳墓屍體罪··· 983 第 十八 章 妨害農工商罪··· 986 第 十九 章 鴉片罪··· 987 第 二十 章 賭博罪··· 989 第二十一章 殺人罪··· 990 第二十二章 傷害罪··· 994