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第三節 TBT 第 2.2 條下必要性要件之解釋方式
第一項 WTO 案件
依美國丁香菸案、美國鮪魚案與美國肉品標示案之小組報告可知，WTO 爭端 解決機構認知到 TBT 協定第 2.2 條與 GATT 1994 第 20 條本質上有些不同，但儘管 如此，爭端解決機構認為此在必要性的判斷上，並非重要的問題。由於 TBT 協定 第 2.2 條的適用、採納等標準與 GATT 1994 第 20 條非常相似，且既 TBT 協定前言 與 GATT 1994 第 20 條第 b 款的文字有重複，爭端解決機構認為 GATT 1994 第 20 條第 b 款的某部分法理仍可用以解釋 TBT 協定第 2.2 條「不必要的貿易限制」。因 此，爭端解決機構仍沿用先前有關 GATT 1994 第 20 條第 b 款案件對於必要性之判 斷方法。在美國丁香菸案中，小組引用巴西輪胎案小組報告，指出控訴國不能只 提出對貿易限制較小之替代措施，必須考量替代措施需同時可達到被告國原措施 欲達到的保護水準，可說爭端解決機構在進行必要性的判斷時，仍是使用自巴西 輪胎案以來所實施之「權衡」方式；美國鮪魚案中，爭端解決機構主要是在檢驗 墨西哥所提之替代措施是否係能達到相同目的，並可合理執行且對貿易限制較小 之措施時，此與先前 GATT 1994 第 20 條第 b 款相關案件之判斷方式亦為相同，故 爭端解決機構雖然在美國丁香菸案與美國鮪魚案中表示 GATT 1994 第 20 條第 b 款 與 TBT 協定第 2.2 條的不同，但實質上其在必要性的判斷中，不論是在 GATT 1994 第 20 條第 b 款或 TBT 協定第 2.2 條案件皆採相同的方式。
第二項 對於 TBT 協定第 2.2 條必要性要件較妥適之解釋方式
本文以為，GATT 1994 第 20 條第 b 款與 TBT 協定第 2.2 條儘管文字相似，目 的亦係為了保護人類或動物之生命或健康，可能得採取對於貿易有限制效果之措 施，惟二者本質上並不相同。從法條之結構而言，GATT 1994 第 20 條為一般例外
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條款，TBT 協定第 2.2 條則是賦予會員在採取技術性法規時之義務，此已係不同的 二條條文；就舉證責任而言亦完全相異，且審查客體中，TBT 協定的特定客體－
－技術性法規或標準亦與 GATT 1994 第 20 條所適用的客體迥異。另外，TBT 協定 第 2.2 條中提到，必須考慮當系爭措施未達成該合法目的時所可能產生之風險，似 也賦予爭端解決機構在面對涉及 TBT 協定第 2.2 條案件時的另一層考量，而此並 未於 GATT 1994 第 20 條第 b 款必要性的判斷中出現，因此，本文認為不此二條文 差距極大，即使其欲保護之法益與目的類似，但仍是完全相異之法條。
本文認為，相較於 GATT 1994 第 20 條第 b 款與 TBT 協定第 2.2 條之關聯性，
SPS 協定第 5.6 條與 TBT 協定第 2.2 條更為雷同。在烏拉圭回合修草過程中，會員 雖未明文訂定 SPS 協定第 5.6 條與 TBT 協定第 2.2 條二條條文之關聯性188，但此 二協定之性質的確較為相近。SPS 協定係為確保會員境內之人類、動植物生命與健 康，且於尊重會員制訂公共衛生與風險管理政策自主權之同時，限制相關管制措 施之貿易負面效果189；TBT 協定則是承認會員為因應國家安全需求、預防欺騙行 為、保護人類健康或安全、動物或植物生命或健康、或環境等合法目的，有採取 具貿易限制效果的技術性法規190，二協定皆被視為係根據 GATT 1994 第 20 條第 b 款「為保護人類、動植物的生命或健康所必需」或推展 GATT 1994 各項目標之解 釋191，即二協定皆可適用於與健康相關之技術性貿易障礙，僅於適用領域上有所 不同。另外，TBT 協定第 2.2 條與 SPS 協定第 5.6 條皆賦予控訴國舉證責任，非如 GATT 1994 第 20 條為被控訴國負擔，法條之性質亦較為相近，故 SPS 協定第 5.6 條之法理解釋 TBT 協定第 2.2 條似較為妥適。
188 ERNST-ULRICH PETERSMANN, INTERNATIONAL AND EUROPEAN TRADE AND ENVIRONMENTAL LAW AFTER THE URUGUAY ROUND (1996).
189 The Preamble of the WTO Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures.
190 The Preamble of the Agreement on Technical Barriers to Trade.
191 The Preamble of the WTO Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures, the eighth recital; The Preamble of the Agreement on Technical Barriers to Trade, the second recital.
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表達，TBT 協定第 2.2 條則係以「necessary」表達，惟若論協定性質與宗旨，此二 條文的相似度更大。
「澳洲限制進口加拿大新鮮及冷凍鮭魚案（Australia — Salmon）」上訴機構指 出192，SPS 協定第 5.6 條中所謂「較不具貿易限制效果之檢疫措施」必須具備三項 要件：一為合理考慮技術和經濟的可行性、二為能夠達到進口國設定的適當檢疫 保護水準、三為明顯較不具貿易限制效果，上述要件為累積適用（cumulative in nature193）。之後 WTO 爭端解決機構於日本農產品案（Japan — Agricultural Products
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194）與澳洲蘋果案（Australia — Apples195）在判斷系爭措施是否有違 SPS 協定 5.6192 Appellate Body Report, Australia — Measures Affecting Importation of Salmon, WT/DS18/AB/R (adopted Nov. 6, 1998).
193 Id. ¶ 194.
194 Appellate Body Report, Japan — Measures Affecting Agricultural Products, WT/DS76/AB/R (adopted Mar. 19, 1999).
195 Appellate Body Report, Australia — Measures Affecting the Importation of Apples from New Zealand, WT/DS367/AB/R (adopted Dec. 17, 2010).
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下，依照維也納條約法公約（Vienna Convention on the Law of Treaties）第 32 條197， SPS 協定第 5.6 條註釋 3 得做為 TBT 協定第 2.2 條之補充解釋，故可以 SPS 協定 第 5.6 條解釋 TBT 協定第 2.2 條的必要性198，但 WTO 爭端解決機構皆以此封信最
196 Panel Report, US－Clove Cigarettes, ¶ 7.365.
197 Vienna Convention on the Law of Treaties, art. 32: “ Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31: (a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or (b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable.”
198 Interim Report, ¶ 7.365, United States suggests to the Panel that a new footnote at the end of the first sentence be added to read: “New footnote 661: The Panel notes that the United States further contends that the 1993 letter from Peter D. Sutherland, Director-General of the GATT, to Ambassador John Schmidt, Chief U.S. Negotiator, Exhibit US-79, provides additional support, as a supplemental means of interpretation under Article 32 of the Vienna Convention, that TBT Article 2.2 should be interpreted similarly to SPS Article 5.6, specifically that a measure cannot be considered more trade-restrictive than necessary in the absences of a reasonably available alternative measure that is significantly less-trade restrictive.”
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後並未被 GATT 其他會員接受199。
本文以為，WTO 爭端解決機構應先詳細比較 SPS 協定與 TBT 協定性質及 SPS 協定第 5.6 條與 TBT 協定第 2.2 條文字之相似度後方下結論較為妥適，若僅要求被 控訴國需舉出 GATT 1994 第 20 條第 b 款與 SPS 協定第 5.6 條的不同，或要求被控 訴國需解釋 GATT 1994 第 20 條第 b 款之必要性法理無法沿用至 TBT 協定第 2.2 條之原因，似暴露爭端解決機構已有必須適用 GATT 1994 第 20 條第 b 款解釋 TBT 協定第 2.2 條必要性要件之定見，卻未真正闡明無法以 SPS 協定第 5.6 條必要性法 理解釋 TBT 協定第 2.2 條之因為何。
第三項 WTO 爭端解決機構採用 GATT 1994 第 20 條第 b 款必要性 要件法理之因
本文得以想見 WTO 爭端解決機構儘管體認到 GATT 1994 第 20 條第 b 款與 TBT 協定第 2.2 條之不同，但在必要性要件之判斷上卻適用相同方式。依照 GATT 1994 與 TBT 協定之審查順序，由於 TBT 協定與 GATT 1994 屬累積適用關係，故 在審查一國措施符合 TBT 協定之規定後，若該措施有違 GATT 1994 之規定，則仍 得再視該措施是否能依 GATT 1994 第 20 條予以抗辯。因此，若系爭措施若未違 TBT 協定第 2.2 條，則在違反 GATT 1994 條文之情況下，爭端解決機構必須判斷 該措施得否適用 GATT 1994 第 20 條第 b 款予以正當化。在檢驗系爭措施是否具有 GATT 1994 第 20 條第 b 款所稱之必要性時，必需經過一連串之權衡過程予以評估，
包含考量所追求目標之重要性、措施之貿易限制程度與措施是否助於達成所追求 之目標，並檢驗是否有其他替代措施。但事實上，先前爭端解決機構在檢驗一措 施是否通過 TBT 協定第 2.2 條之必要性時，勢必已通過嚴格審查，除了檢查系爭
199 Panel Report, US－Tuna II, ¶ 4.97; Appellate Body Report, US－COOL, ¶ 109.
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措施是否係為追求合法目的方施行該措施、保護程度為何、是否有其他對於貿易 限制較小的替代措施，和若未達合法目的則可能造成的風險等，此些檢驗皆比 GATT 1994 第 20 條第 b 款之必要性審查嚴格。因此，一措施既已通過 TBT 協定第 2.2 條之檢驗，則應亦可通過 GATT 1994 第 20 條第 b 款有關必要性之評斷，故爭 端解決機構為避免此二種結果矛盾，即一措施通過 TBT 協定第 2.2 條之必要性檢 驗，卻未通過 GATT 1994 第 20 條第 b 款之情況，因此必須採取相同之方式判斷必 要性要件。
以美國丁香菸案為例，爭端解決機構考量美國禁止進口丁香等香料口味香菸 之法案是否係追求合法之目的，且該法規不得造成不必要的貿易限制，並需考量 未達成時可能產生的風險。小組認為印尼僅提出對貿易限制較小之替代措施，未 考量替代措施需同時可達到被告國原措施欲達到的保護水準，因此無法證明美國 該措施造成不必要的貿易限制。依照 GATT 1994 與 TBT 協定之審查順序，在審查 美國該項措施符合 TBT 協定之規定後，仍得再視該措施若有違 GATT 1994 規定，
則是否能依 GATT 1994 第 20 條正當化措施之貿易限制性。
若以權衡方式檢驗美國系爭措施是否具有 GATT 1994 第 20 條的 b 款所稱之必 要性，必須考量「減少青少年吸菸人口」此目標之重要性為何、美國禁止販售風 味香菸之法令是否有助於減少青少年吸菸之目標，並需檢視是否有其他替代措施。
若小組認為美國所持保護程度僅在於減少青少年吸菸人口，而非「全面消除」青 少年吸菸人口，且美國禁止丁香菸進口至國內之措施應未超過所尋求「減少青少 年吸菸人口」之保護程度，該禁止販售之法令與管制的目的之間具有手段與目的 之間的關聯性，因此，小組應會認定印尼未能證明系爭禁令超過美國所設定之保 護程度，美國該措施通過 TBT 協定第 2.2 條必要性之檢驗。本文以為，在已通過 TBT 協定第 2.2 條的必要性要件下，既然 GATT 1994 第 20 條第 b 款必要性之檢驗 較 TBT 協定第 2.2 條寬鬆，則美國系爭措施應亦得通過 GATT 1994 第 20 條第 b
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款有關必要性之評斷，美國應自行舉證該措施可援引 GATT 1994 第 20 條第 b 款予 以抗辯。因此，WTO 爭端解決機構欲將 GATT 1994 第 20 條第 b 款之要件分析套 用至 TBT 協定第 2.2 條之必要性要件，即皆以權衡方式予以判斷，以避免若在通 過 TBT 協定第 2.2 條後，卻有可能未通過 GATT 1994 第 20 條第 b 款之必要性檢驗 而產生裁決前後之矛盾。
此外，由美國丁香菸案、美國鮪魚案與美國肉品標示案之爭端解決報告書中 可知，儘管 TBT 協定第 2.2 條明訂於考量技術性法規對貿易之限制時，除不應較
此外，由美國丁香菸案、美國鮪魚案與美國肉品標示案之爭端解決報告書中 可知，儘管 TBT 協定第 2.2 條明訂於考量技術性法規對貿易之限制時，除不應較