探討海事舉證責任之分配法則－以件貨運送案件為中心

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(1)國立高雄大學法律研究所碩士論文. 探討海事舉證責任之分配法則－以件貨運送案件為中心 The Allocating of Burden of Proof in Marinetime Cargo Cases─ Focusing on Cargo Claim Cases. 研究生：張文彬撰指導教授：饒瑞正博士. 中華民國 100 年 1 月 14 日 1.

(2) 謝辭記得自己原本在民國 92 年畢業於新竹市玄奘大學社會福利學系時覺得社會還算蠻單純的，並沒有特別想追求的事物，但在準備高考的過程中接觸憲法、行政法和法學緒論，並開始對法律感到興趣，成為自己以法律為研究目標的嚆矢，其實法律並沒有像大學時傳聞中的這麼枯燥乏味、白紙黑字、僵硬而無感情，反而自己對國內法學大作多年所建立的體系及架構深感佩服，加上在踏入社會工作後，遇到各式各樣的紛爭，人與人的衝突更是不勝枚舉，報章媒體報導的社會事件多不離開法律問題，剎那間想起美國著名大法官霍姆斯說：「法律的生命在於經驗，而不是邏輯」這句法學界都能耳熟能詳的名言，其中意涵代表法律是日常生活人人所必須的知識。後來自己決定報考國立高雄大學，也是憑著自己的興趣在沒有老師教導且非本科系的情況下研讀民法、刑法，當然也詢問許多法律系的朋友指點才知道準備的方向，在對法律的滿腔熱血下順利考上高雄大學法律研究所。研究生不比大學生，剛進去一定要有規劃，否則無法在短時間內有效學習專業知識，民國 97 年一開學我就不斷打聽各個教授的專長及教學模式，希望能早點找到適合自己的指導教授，也是有到不同的教室旁聽課程，很幸運地在旁聽海商法課程時遇到饒瑞正老師，老師外表相當有紳士風格，教學內容很具體、體系架構非常清楚，講出來的專業理論如同法學著名的古羅馬十二銅表法雕刻出來的文字一樣，每個字都是深思熟慮，具有豐富的法學涵養，且個性溫和有耐心，很重視學生的意見和看法，我當初就考慮想找饒老師擔任我的指導教授，接著陸續都有去上饒老師開的強制汽車責任保險法及保險法，饒老師的案例分析結合理論基礎，說深度有深度，說廣度有廣度，是個法學思維非常清楚的學者。加上自己對國際貿易最需要海商法感興趣，其所涉略的範圍跨到民法、國際公法、國際私法、保險法、國際貿易及民事訴訟法的領域，條文雖不多但背後的理論相當龐大，也因此提早找尋文獻資料準備論文大綱後請饒老師指導碩士論文。饒老師指導學生很細心、謹慎，給予很多具體且實質的建議，使我受益良多，當我論文遇到瓶頸時，都能夠給我非常扎實的研究方法，使我能在短時間內獲得相當多的靈感，譬如論文第四章海事舉證責任的一般性原則目前國內文獻付之闕如，難以建構出基本的體系，饒老師建議以民事訴 2.

(3) 訟法既有的舉證責任理論為基礎，來檢驗海事案件的實務判決或判例，並做取捨以建構海事舉證責任的一般性原則，我聽到後恍然大悟，饒老師果然有大師級的風範，在論文第五章也要求加上最熱門 2009 年簽署的鹿特丹規則，饒老師說：「如果論文沒討論到鹿特丹規則，只分析傳統海牙或海牙威士比及漢堡規則就跟不上海商法的最新趨勢。」，果然是有高瞻遠矚、對時事均能掌握的法學家。在修饒老師的碩士班保險法總論及各論專題研究時，就能看出饒老師是相當用功的學者，資訊和理論非常先進，每週看到饒老師時好像都飽讀詩書、孜孜不倦，都這麼忙了，最新資料還能更新，身為學生的我深感敬佩。當然求學當中也感謝高雄大學口試委員曾千娟老師在大學部的指導，幫我的民法體系基礎做扎根，不管是什麼運動，基本動作都是非常重要，法律更是需要基礎的學科，這 2 年半亦有曾老師的國際私法、信託法專題的講授，在口試時提出寶貴的建議幫助我成長，也是我的恩師。第三位感謝的老師要談到母校的法學院院長賴來焜教授亦是我的論文口試委員，其參與過國內許多修法的過程，口試的時候可以看到賴老師經驗豐富及深厚，國內海商法及國際私法的理論基礎很扎實，當下提出許多寶貴的意見，教學很熱情、很有趣，一點也不枯燥，看得出來是身經百戰的學者，同時也鼓勵我繼續進修，是個非常熱心的老師，對我的論文研究相當有幫助。這 2 年半來，也有同學們的互相鼓勵和幫助，諸如吳珮綺、李秀霞、黃榮煌、李顒任、林淳宏、蘇雅慧等等的陪伴，可以認識到來自不同領域的人，有法院、醫生、企業界老闆等，獲取許多資訊，使自己的視野擴大很多，最後要感謝姚志明教授的照顧，之前上過的工程法律、消費者保護法、證券交易法專題研究，對現今國家考試相當有幫助，感謝這短短 2 年半的時光，高雄大學法律研究所讓我成長、認識很多人、事、物，本人敬上十二萬分的謝意。張文彬 2011 年 1 月 23 日於高雄鹽埕家中. 3.

(4) 探討海事舉證責任之分配法則－以件貨運送案件為中心. 指導教授：饒瑞正博士國立高雄大學法律研究所. 學生：張文彬國立高雄大學法律研究所摘要本論文研製之目的在於探討託運人或貨主與運送人在不確定的海上運送風險下，雙方在海事案件裡訴訟程序為舉證責任之分配影響訴訟程序的進行且決定民事訴訟勝負的關鍵。本文以海上運送的件貨運送案件為研究中心，研商在海事案件中更經濟、更有效率的舉證責任之分配，透過各種不同的方式以釐清託運人或貨主與運送人的權利義務以減少雙方的衝突、不一致。首先，必須先區分海事訴訟案件與民事訴訟案件的差異性，才能暸解海事訴訟案件的特性及重點。海事訴訟案件中的海上貨物索賠最大的特色是受國際公約的影響，諸如 1924 年海牙規則、1968 年海牙威士比規則、1978 年漢堡規則、2009 年簽署的鹿特丹規則等國際公約的拘束，此制度面臨的問題相當複雜，相對於一般的民事案件涉及國際性、專業性、涉外民事、經濟性、海上危險、海上運送等在海事事實證據調查方面也極為困難。其次，我們要討論民事訴訟法第 277 條有關一般民事訴訟案件裡，兩造舉證責任之分配原則，雙方可隨時提出對於自己有利的事實與證據。此原則為我國承襲德國傳統民事訴訟案件舉證責任之分配理論。但鑒於現今民事訴訟案件所面臨多元化的情境、證據提供的公平性考量、當代的專業性情勢及民事訴訟舉證責任分配之新修正學說的趨勢，我們必須另外使用舉證責任減輕的理論，如表見證明、法官自由心證原則、證明妨礙及舉證責任之轉換等四項的具體內容，來避免傳統舉證責任分配過僵化、缺乏效率的不公平方法。再者，本文參考海事證據調查方式、海事證據之取得，再以民事訴訟法舉證責任分配理論與舉證責任之減輕方式是否適用於一般海事案件，並以民事訴訟法舉證責任分配之理論及實際案例作檢驗，以論證出海事舉證責任之ㄧ般性原則、順序和檢討。最後，則探討海上貨物運送案件的表面案件、適航能力、貨物照管、運送人的免責條款使託運人或貨主及運送人在遭遇海上貨物索賠案件發生後，相關的證據舉證及處理方式。除此之外，有關海事件貨運送案件的舉證責任分配法則亦可參考美日海上貨物運送法、海牙、海牙威士比、漢堡規則、鹿特丹規則等國際公約或比較法制的規範。另外 4.

(5) 再介紹中華人民共和國海商法、海事訴訟特別程式法等規範。至於貨物損害責任基礎、範圍、數額及單位責任限制之舉證亦屬兩造舉證以請求索賠或運送人之責任限制。本文的結論，企圖以民事訴訟法上新修正舉證責任之減輕理論運用海上貨損索賠的舉證責任原則與順序，使 William Tetley 所提的海事舉證責任分原則更能適合不同的海事案件，希能建立獨立民事訴訟案建立一套合理、公平的海事舉證責任之分配法則。2009 年鹿特丹規則在舉證責任方面已統一海牙、海牙威士比、漢堡規則三大國際公約，重新配合修正我國海商法的舉證責任的相關條文才是正本清源的一條路。關鍵字：舉證責任之分配、海牙規則、海牙威士比規則、漢堡規則、鹿特丹規則、適航能力、貨物照管、免責條款、民事案件、海上貨物、表面證明案件、單位責任限制. 5.

(6) The Allocating of Burden of Proof in Marinetime Cargo Cases─ Focusing on Cargo Claim Cases Advisor: Professor Dr. J. C. Jao Department of Law National University of Kaohsiung Student: Chang, Wun-Being Institute of Law National University of Kaohsiung ABSTRACT A procedure is studying consignors or owner of cargo and carrier face the uncertain risk of cargo transported over sea, who should shoulder the burden of proof in marine cargo in a malpractice lawsuit is the most important factor related to the result of civil litigation. The article focus on carriage of goods by sea case in discussing the rule of allocating of burden of proof have effectively use the less economic cost and fair approach to take all kind of procedure in order to get perfect by clarifying the and obligation between the interests and decreasing the argument. The first, Clarify the different between Marine cargo case and civil case is crucial point to understand why convention indeed affect sea cargo claim in the world. Example for The Hague Rules , The Visby Rules , The Hamburg Rules and The Rotterdam Rules are the point systems that is complex, international , foreign , adventure ,economical, transported over sea, difficult investigation and profession than general civil case. Secondary, we must discuss that our country is in the distribution of the burden of proof of the civil action regulation that the civil procedure tell article 227 of the law exists. It is the principle of the tradition theory of burden of proof from Germany we success. But according to the change of vary condition , fair of providing evidence , model profession and correctly theory in burden of proof., we must use the other the allocating of burden of proof in reduce responsibility to avoid unfairly burden of proof in tradition rule. Thirdly, we refer William Tetley in burden of proof of marine cargo to sum up related law and practice to help consignors or owner of cargo and carrier know the general system for provide evidence, survey evidence and ordering of proof. Finally, we introduce prima facei case, the due diligent ,the care of cargo provision and exceptions clause of a common carrier to help consignors or owner of cargo and carrier 6.

(7) how to deal with the cargo and keep related evidence after the cargo claim happened. Besides the maritime Law in Taiwan , throughout the notice of the burden of proof in Carriage of Goods by sea Act in America , Japan and China or convention of The Hague Rules , The Visby Rules , The Hamburg Rules and The Rotterdam Rules , we can compare difference of civil and common law. If responsibility can not avoid by burden of proof , we must studying Unit Limitation of Carrier’s Liability to proof for cargo carrier. The conclusion is that Maritime cargo of burden of proof should further discuss civil procedure law in theory of burden of proof to make reason , fair rule of burden of proof. The best and most easy way to avoid conflict is modify Maritime Law by International Sea Act and the convention of 2009 The Rotterdam Rules compose of The Hague Rules , The Visby Rules , The Hamburg Rules. Keywords: Allocating of burden of proof, The Hague Rules, The Visby Rules, The Hamburg Rules, The Rotterdam Rules, The due diligent , The care of cargo, Exceptions clause ,Civil case ,Maritime cargo ,Prima facei case, Unit Limitation of Carrier’s Liability. 7.

(8) 目錄第一章. 緒論--------------------------------------------------14. 第一節. 研究動機與目的--------------------------------------14. 第一項研究動機-------------------------------------------14 第二項研究目的-------------------------------------------14 第二節研究範圍與重點---------------------------------------15 第一項研究範圍-------------------------------------------15 第二項研究重點-------------------------------------------16 第三節研究方法與限制---------------------------------------18 第一項研究方法-------------------------------------------18 第二項研究限制-------------------------------------------19 第二章海事案件與民事案件-------------------------------------19 第一節海事案件的特性---------------------------------------19 第一項涉外性---------------------------------------------19 第二項經濟性---------------------------------------------20 第三項危險性---------------------------------------------20 第四項法源的國際性---------------------------------------21 第五項海上活動性-----------------------------------------21 第六項履行輔助人的必要性---------------------------------22 第二節民事案件的特性---------------------------------------23 第一項內國法為主-----------------------------------------23 第二項當事人進行主義-------------------------------------23 第三項屬地主義為原則-------------------------------------24 第四項保全程序的便利性-----------------------------------24 第三節海事案件與民事案件的差異-----------------------------25 第一項通訊困難-------------------------------------------25 第二項證據蒐證不易---------------------------------------25 第三項跨越數國-------------------------------------------25 第四項位置停留短暫---------------------------------------26 第五項國際公約的拘束-------------------------------------26 第六項調查方式-------------------------------------------27 第四節小結-------------------------------------------------27 8.

(9) 第三章民事訴訟法上舉證責任之探討-----------------------------28 第一節舉證責任之一般性原則---------------------------------28 第一項概說-----------------------------------------------28 第二項基本定義-------------------------------------------28 第一款客觀之舉證責任-----------------------------------28 第二款主觀之舉證責任-----------------------------------29 第三項舉證責任分配理論-----------------------------------29 第一款德國法-------------------------------------------30 第二款英美法-------------------------------------------32 第三款我國法-------------------------------------------38 第二節舉證責任之減輕---------------------------------------40 第一項舉證責任減輕之理論基礎-----------------------------40 第一款傳統規範理論之不完足-----------------------------40 第二款危險領域理論、武器平等原則等證據法則之省思-------40 第三款民事訴訟法第 277 條但書之立法目的與解釋-----------41 第二項舉證責任減輕之具體內容-----------------------------42 第一款概說---------------------------------------------42 第二款表見證明-----------------------------------------42 第三款法官自由心證原則---------------------------------43 第四款證明妨礙-----------------------------------------44 第五款舉證責任之轉換-----------------------------------44 第三節小結-------------------------------------------------45 第四章海事舉證責任分配規則之探討-----------------------------45 第一節概說-------------------------------------------------45 第一項海事證據之調查方式---------------------------------46 第二項海事民事證據之取得---------------------------------54 第一款概說---------------------------------------------54 第二款海事民事證據之保全程序---------------------------54 第一目海事民事證據保全程序之外國立法例---------------54 第二目我國海事民事證據之保全程序---------------------56 第三款海事民事證據之範圍-------------------------------57 9.

(10) 第三項海事舉證責任一般性原則-----------------------------58 第一款概說---------------------------------------------58 第二款海事舉證責任之一般性規範-------------------------58 第一目海事案件客觀之舉證責任-------------------------58 第二目海事案件主觀之舉證責任-------------------------59 第三目海事案件主客觀舉證責任之探討-------------------60 第三款海事案件舉證責任之減輕---------------------------60 第一目概說-------------------------------------------60 第二目海事案件表見證明-------------------------------61 第三目海事案件法官自由心證原則-----------------------62 第四目海事案件證明妨礙-------------------------------62 第五目海事案件舉證責任之轉換-------------------------63 第六目海事案件舉證責任減輕之探討---------------------64 第四項海事舉證責任分配之順序-----------------------------65 第五項海事舉證責任之分配---------------------------------66 第二節海事舉證責任分配之檢討-------------------------------66 第三節小結-------------------------------------------------67 第五章海上件貨運送案件之舉證分配法則-------------------------68 第一節件貨運送與傭船運送-----------------------------------68 第一項海上貨物運送契約之態樣-----------------------------68 第二項件貨運送契約---------------------------------------68 第三項傭船運送契約---------------------------------------69 第四項件貨運送契約與傭船運送契約之比較-------------------70 第二節海上件貨損害之舉證責任之分配規範---------------------70 第一項前言-----------------------------------------------70 第二項海上件貨損害之舉證責任之順序-----------------------70 第三項海上件貨損害之舉證責任之原則-----------------------71 第三節海上件貨運送案件損害賠償責任成立之要件---------------72 第一項貨主舉證責任之基礎---------------------------------72 第一款國際公約-----------------------------------------72 第二款比較法制-----------------------------------------73 第三款我國實務-----------------------------------------75 10.

(11) 第二項適航能力之舉證責任---------------------------------76 第一款國際公約-----------------------------------------76 第二款比較法制-----------------------------------------77 第三款我國實務-----------------------------------------78 第三項貨物照管義務之舉證責任-----------------------------80 第一款國際公約-----------------------------------------80 第二款比較法制-----------------------------------------81 第三款我國實務-----------------------------------------81 第四項航海上之過失---------------------------------------83 第一款國際公約-----------------------------------------83 第二款比較法制-----------------------------------------83 第三款我國實務-----------------------------------------84 第五項海上危險-------------------------------------------85 第一款國際公約-----------------------------------------85 第二款比較法制-----------------------------------------85 第三款我國實務-----------------------------------------86 第六項不可抗力之火災之舉證責任---------------------------87 第一款國際公約-----------------------------------------87 第二款比較法制-----------------------------------------87 第三款我國實務-----------------------------------------88 第七項戰爭行為與暴動之舉證責任---------------------------89 第一款國際公約-----------------------------------------89 第二款比較法制-----------------------------------------89 第三款我國實務-----------------------------------------89 第八項政府之干涉之舉證責任-------------------------------90 第一款國際公約-----------------------------------------90 第二款比較法制-----------------------------------------90 第三款我國實務-----------------------------------------91 第九項罷工之舉證責任-------------------------------------92 第一款國際公約-----------------------------------------92 第二款比較法制-----------------------------------------92 第三款我國實務-----------------------------------------93 第十項救助或意圖救助海上人命或財產-----------------------93 11.

(12) 第一款國際公約-----------------------------------------93 第二款比較法制-----------------------------------------94 第三款我國實務-----------------------------------------94 第十一項包裝不固之舉證責任-------------------------------95 第一款國際公約-----------------------------------------95 第二款比較法制-----------------------------------------95 第三款我國實務-----------------------------------------96 第十二項標誌不足或不符之舉證責任-------------------------97 第一款國際公約-----------------------------------------97 第二款比較法制-----------------------------------------97 第三款我國實務-----------------------------------------98 第十三項固有瑕疵之舉證責任-------------------------------99 第一款國際公約-----------------------------------------99 第二款比較法制----------------------------------------100 第三款我國實務----------------------------------------100 第十四項託運人通知不正確、報價錯誤或未經同意之舉證責任--101 第一款國際公約----------------------------------------101 第二款比較法制----------------------------------------101 第三款我國實務----------------------------------------101 第十五項隱有瑕疵之舉證責任------------------------------102 第一款國際公約----------------------------------------102 第二款比較法制----------------------------------------102 第三款我國實務----------------------------------------103 第十六項無過失概括免責事由之舉證責任--------------------103 第一款國際公約----------------------------------------103 第二款比較法制----------------------------------------104 第三款我國實務----------------------------------------104 第十七項對偏航之舉證責任--------------------------------105 第一款國際公約----------------------------------------105 第二款比較法制----------------------------------------105 第三款我國實務----------------------------------------106 第十八項運送人甲板載運之舉證責任------------------------107 第一款國際公約----------------------------------------107 12.

(13) 第二款比較法制----------------------------------------108 第三款我國實務----------------------------------------109 第四節件運運送案件責任範圍之舉證--------------------------110 第一項概說----------------------------------------------110 第二項件運運送案件責任範圍------------------------------110 第一款責任範圍之基礎----------------------------------110 第二款責任範圍之舉證----------------------------------111 第三項件運運送案件損害賠償數額之舉證--------------------115 第一款損害賠償數額之認定------------------------------115 第二款損害賠償數額之適用範圍--------------------------118 第四項件貨運送案件單位責任限制之舉證--------------------122 第一款單位責任限制之意義------------------------------122 第二款單位責任限制之立法理由--------------------------123 第三款單位責任限制之舉證------------------------------132 第五節小結------------------------------------------------137 第六章. 結論與建議-------------------------------------------137. 第一節結論------------------------------------------------137 第二節建議------------------------------------------------141 參考文獻-----------------------------------------------------145 圖表目錄圖表 1：研究架構流程圖-----------------------------------------17 圖表 2：海事舉證責任分配一般性原則體系圖----------------------138 圖表 3：海上運送貨損舉證責任分配流程圖------------------------139. 13.

(14) 第一章緒論第一節研究動機與目的第一項研究動機鑒於國際海上貿易頻繁，海上貨物貿易運送糾紛不斷，貨物所有人將其貨物交付海上運送人，於運送過程中，貨物發生毀損滅失，貨主常無法順利請求損害賠償。觀其原因，主要係件貨運送之貨主不如傭船運送多為海上大企業之貨主，件貨運送之貨主常處於經濟上較為弱勢地位，當貨主向運送人索賠時，面臨重重危機。因海上事故的情報蒐集極為困難，且事故事實難以如民事舉證程序的證明法則調查，海商法雖然有許多針對海上風險的相關法定責任分配及舉證責任規範，諸如海商法第56條首開運送人與受領權利人「舉證」之分際、第62條運送人適行能力之舉證、第63條運送人的貨物照管義務及第69條運送人免責事由等。且對於舉證責任及舉證順序之分配多散見於國際公約，其中1924海牙及海牙威士比規則中最為重要，1978年漢堡規則卻未如海牙 1. 規則有如此複雜的舉證責任架構，惟2009年鹿特丹規則更是整合了海牙、威士比規則及漢堡規則，對於海上運送所面臨不確定之風險於事故發生後舉證責任之分配問題，國內文獻卻鮮有討論。第二項研究目的目前國內針對舉證責任多依民事訴訟法第277條主張，關於海上貿易亦不例外，舉證責任之分配往往成就訴訟成敗之關鍵，其影響往往關乎於具有相當經濟價值之利益歸屬，其影響不可謂不大，又法諺有云：「舉證責任之所在，敗訴之所在」，其一語道破民事訴訟法上訴訟勝敗之精要所在！ 1. The Rotterdam Rules are the first rules governing the carriage of goods by sea and connecting or previous transport by. land. This land leg used to require separate contracts. Responsibility and liability during the whole transport process are clearly demarcated. Furthermore, the Convention puts in place the infrastructure for the development of e-commerce in maritime transport. This will lead to less paperwork. The shorter turnaround times will reduce the chance of errors and lower costs.New UN Convention Rotterdam Rules Open for Signatures http://www.rotterdamrules2009.com/cms/index.php（最後瀏覽日：2010年 10 月 22 日） 14.

(15) 故而關於海事爭訟之舉證過程不能不詳加以探討之必要，運送人出海後，海上事故原因是否須依一般舉證責任原則由主張權利發生之人舉證來負舉證責任？或者須有不同之處理機制？甚至可以採取不同於通說之處理運作？然而為賦予當事人一造之舉證責任往往須視個案之不同而為相異之處理；然而傳統民事舉證責任應用於海事件貨運送時是否是如同傳統民事訴訟法學者所言之過於呆版？海事舉證責任是否有證明妨礙等舉證責任減緩之適用，本文認為似有區分民事舉證責任分配法則與海事舉證責任分配法則的必要，故以民事訴訟法舉證責任之分配為基礎，且以海上件貨運送案件為中心來探討海事舉證責任分配法則。第二節研究範圍與重點第一項研究範圍本文研究範圍是以海事案件與民事案件性質的差異性做明確的區分、其次焦點再以民事訴訟法上傳統舉證責任分配法則為依據，分析舉證責任分配的一般原則及舉證責任緩和，進而相關國內外學說與實務上的問題為整理，再以海事案件一般舉證責任分配規則等情形，說明海上件貨運送案件之舉證分配原則，並參考國內學說及實務的案例分析是否適用上的困難，最後分析海事舉證責任分配的體系，企圖與民事訴訟舉證程序作比較，就索賠人與運送人之舉證分擔方式提出建議與總結，以求理論與實務兼具。本文之研究架構為：第一章緒論旨在闡明本文之研究動機與目的、研究範圍與論文架構、研究方法與研究限制。第二章. 海事案件與民事案件. 分析海事案件的特性並對海事案件與一般民事案件的差異作介紹。第三章. 民事舉證責任之分配規則. 專章就舉證責任之一般性原則針對主客觀舉證責任、德國及我國學說做說明；另參考學說與實務操作來解釋舉證責任減輕之理論基礎、具體內容。第四章. 海事舉證責任分配規則. 主要探討一般海事證據的調查方式、海事證據之取得、一般性海事案 15.

(16) 件舉證責任分配原則、舉證責任分配順序等作討論。第五章. 海上件貨運送案件之舉證分配法則. 本章分析國際公約及美、日、中國之舉證責任分配；海上件貨運送案件之責任成立要件、責任範圍、損害賠償、單位責任限制的舉證責任做分析。第六章. 結論與建議. 總結全文，對於各章論述之重點部份作一歸納整理，並提出筆者之研究心得與建議。第二項研究重點本文研究重點是海上貨物運送案件套用在民事訴訟法第 277 條舉證責任分配法則中，一般性舉證責任原則，諸如權利發生、障礙、排除和消滅等情形以及舉證責任緩和制度的分析，諸如表現證明、法官自由心證原則、證明妨礙、與訴訟中舉證責任的轉換及傳統學說規範理論與修正規範理論的探討，分析海上件貨案件在海事舉證責任之分配法則與一般傳統民事訴訟法舉證責任的差異，進而作為未來修法的建議。. 16.

(17) 動機與目的範圍與重點方法與限制. 海事案件與民事案件. 海事案件一般性舉證責任分配規則. 民事訴訟法舉證責任分配之規則. 一、海事證據調查方式、取得、海. 一、舉證責任之一般性原則. 事案件一般性舉證原則、舉證. 二、舉證責任之減輕. 責任分配之順序. （一）理論基礎. 二、海事索賠權人之證明責任、舉. （二）具體內容. 證責任之分配. 1.表現證明 2.法院自由心證 3.證明妨礙. 海上件貨運送案件之舉證分配法則. 4.舉證責任之轉換一、國際公約及比較法制之舉證責任分配法則二、海上件貨運送案件舉證責任之責任成立、責任範圍、損害範圍、單位責任限制. 結論與建議一、海事與民事舉證責任分配之比較二、海事件貨運送舉證責任減輕之發展評估三、我國海商法舉證分配之未來修法建議. 圖表 1：研究架構流程圖 17.

(18) 第三節研究方法與限制第一項研究方法本研究為相關文獻的蒐集歸類，次為初步閱讀、整理，其次為論文體系之研擬、章節之撰寫，另繼續搜尋相關文獻以補充不足之處。主要參考文獻為海商法上海上運送專章及民事訴訟法證據法上舉證責任的相關論文及書籍，並參酌下列三種研究方法：（一）歸納研究法有鑒於海上件貨運送案件損害之舉證責任分配及海商法上對於海上運送人法定舉證責任的討論，散見於文獻中，且海上案件對於民事訴訟法第 277條舉證責任的相關學說之應用付之闕如，應於歸納整理。故本文著重海上貨物索賠人的舉證、運送人之舉證為研究素材，企圖由案例中歸納共同之原理原則，目標在於尋求實際案例之共同準則。（二）理論研究法由於探討海事舉證責任須以民事舉證責任之相關學理為基礎，故對於民事訴訟法上舉證責任的一般原則、我國及德國舉證責任分配理論、舉證責任減輕，例如表現證明、證明妨礙等，不得不深入了解其發展與試用情形。本論文針對上述理論，嘗試類推於海上案件的案例，並探討其適用的可能。（三）比較研究法「民事訴訟法上舉證責任分配之法則」為保障兩造當事人程序正義與實體正義，以貫徹憲法上之平等權及訴訟權，而海上案件雖有相關學者探討，有關海事的營利性及經濟性，與一般民事的舉證責任，在本質及目的上略有不同，本文將先說明民事的舉證責任的理論，最後以目前海上件貨運送舉證之原則比較出差異性。 18.

(19) 第二項研究限制有關海上保險相關文獻，在國內專家學者討論的爭點不多，且相關海商判例不但零碎且不易彙整，另外舉證責任分配方面，除傳統民事訴訟法舉證責任分配理論有體系的建立及文獻的累積外，將民事舉證責任相關文獻之討論不論在海上傭船運送或件貨運送等相關文獻也寥寥可數，本文欲探討件貨運送案件的舉證責任之分配，國內學者雖有討論海事件貨運送方面的舉證責任分配，論證上須先有海事案件舉證責任的一般原則為架構，惟分析海事案件舉證責任的一般原則的參考文獻卻付之闕如，無如德國民事舉證責任分配的體系架構，故將使本文論證方面有須先嘗試從實務判決中發掘海事案件舉證責任的一般性原理原則，此為本研究的限制。第二章海事案件與民事案件第一節海事案件的特性第一項涉外性當今世界各國的海商法均與涉外性有密切關係，海商法主要調整的不是內國人民或者法人間的海事法律關係，而是內國人民或者法人與外國人民或者法人之間的海事法律關係，對此，我國涉外民事法律關係適用法雖有 2. 訂定載貨證劵等相關涉外案件，海商法第 77 條的涉外性適用更趨明顯。另海商法第 1 條：「本法稱船舶者，謂在海上航行，或在與海相通之水面或水中航行之船舶。」又第 2 條：「列船舶除因碰撞外，不適用本法之規定：一、船舶法所稱之小船。二、軍事建制之艦艇。三、專用於公務之船舶。四、第一條規定以外之其他船舶。」，海商法不適用內陸，國際私法的涉外成分為 1.國籍為外國。2、案件地點、標的物、法律行為在外國。3.同時涉及外國人。4、權利救濟的方式：訴訟地在外國、仲裁地在外國。. 2. 3. 楊仁壽(1994)，《海商判決評釋》，航運法律叢書 7，三民書局，臺北，頁 515-522。. 3. http://blog.sina.com.tw/jenchilu/article.php?pbgid=9189&entryid=12093（最後瀏覽日：2010 年 10 月 22 日）。 19.

(20) 第二項經濟性海商法為商事法之範疇，規範海上國際貿易之制度，相關海上商事行為仍於商業社會中繼續發展，如F.O.B.(指國際貿易中常用的貿易術語之一。FOB的全文是Free On Board(…named port of shipment),即船上交貨(… 指定裝運港),習慣稱為裝運港船上交貨。按此術語成交,由買方負責派船接運貨物,賣方應在合同規定的裝運港和規定的期限內,將貨物裝上買方指定的船隻,並及時通知買方。貨物在裝船時越過船舷,風險即由賣方轉移至買方)及C.I.F. (Cost, Insurance & Freight是常見的國際貿易條款，是指賣方負責貨物之成本 (cost)，保險費 (insurance)及運送至買方港口之航運費用 (freight)。也就是賣方於起運地裝貨港船上交貨，負責洽船、裝船並預付目的地港海上運費及負責洽購海上保險並支付保費 ) 價格，銀行信用貸款及進出口信用狀的付款方式等的改進。特色乃國際私法與國際貿易相結合，以內國民商之實體法規律國際交易行為，國際私法應運而發展，依其本國法等形成或管理與判例的重要法則，國貿爭端的解決多利用內國法院依國際私法所指示的原則適用法律，此種處理方式實疑有遲緩、不確定的缺點，而國際海商事件爭議的解決貴在迅速、確定及考量商事成本效益為主要特色。. 4. 第三項危險性在海商法上為異於陸地法不同之安排，而重要精神有二：一、如何避免或減輕「海上風險」所造成之損失，其本質非民法債權債務關係之概念；二、由於海上航行之高風險、海上航行之孤立性、海上風險發生之全損性，遂形成「航海利益團體」之思想，海上風險發生之損失認為係「航海利益團體」之損失，分配予「航海利益團體」之成員共同分擔，非如民法「損害賠償」之精神。本文藉由歸納分析由船舶不動產性制度、船舶擬人化制度、船舶共有制度、船舶所有人責任限制制度、海事優先權制度、海難救助制度、共同海損制度、海上保險制度、海上勞動制度等九大元素所架構之海商法固有性，勾畫出以「海上航行」與「海上風險」為核心之海商法固有性如何鋪陳「海上風險之避免或減輕」以及「海上風險發生之損失由. 4. 參林群弼（2003），《海商法論》，三民書局，臺北，頁 7。 20.

(21) 航海利益團體成員共同分擔」，提供海商法制度演進以及於 21 世紀深入發展基礎奠定之用。. 5. 第四項法源的國際性海商法是國內法，但它又具有很強的國際性，這從海商法的歷史發產以及當今各國的海商法與有關國際公約的相互銜接中即可看出，海商法最早起源於西歐，在它剛產生時，並不屬於國內法，而是以國際性規範形式出現的。例如最早流行於東地中海一帶的《羅得海法》實際上就是以共同海損為中心，在長期航海實踐中形成的國際海上商業習慣法。後來，中世紀在歐洲形成的三大海地，即《康蘇拉地海法》、《奧列龍法》和《威斯比法》，它們不屬於哪一國的國內法，而是沿岸各國都普遍承認並採用的國際性規範。最早將海商法由國際法轉變為國內法的是法王路易十四，他於 1681 年頒布的《海事勒令》，實際上是一部國內海商法，在此基礎上，拿破崙 1807 年在制定法國商法法典時又將其中一部分內容收編為該法典中的海商編，此即第一部近代意義上的海商法。以後西方各國相繼仿效，紛紛制定本國的海商法，這樣始完成了海商法法源的國際法。. 6. 第五項海上活動性運送企業，依其運送區域可分為陸上運送、海上運送及空中運送三種類型。海商法第 1 條：「本法稱船舶者，謂在海上航行，或在與海相通水面或水中航行之船舶。」只要以船舶為工具，航行於海上或與海相通之水面或水中，用運送貨物或旅客，即有海商法之適用。至於其航行於國境內外，則非所問。以船舶從事海上商業運送活動為中心的私法也。海商企業者是以船舶營運為業務的商業組織，是商業行為的主體。這種以獨立商人地位存在的海運企業者，就是海商法所規範的商人；另就商行為法的角度觀之，海上運送活動是本法規範的中心行為。. 5. 7. 楊仁壽(2000)，《海上貨損索賠》，第 2 版，航運法律叢書 4，三民總經銷，臺北，頁 159-161。林群弼(2003)，前揭註 4，頁 13-15。 7 楊仁壽(2001)，《最新海商法論》，航運法律叢書 11，三民書局，臺北，第 3 版，頁 169-170。 21 6.

(22) 第六項履行輔助人的必要性國際貨物運送業者為了達到「戶對戶」（door to door）的直接服務，已經發展出包括鐵公路、海運、航空聯運系統的「國際複合運送」，其中各種不同的運送方式之間，時而需暫時將貨物堆存於倉庫中，時而需負責辦理貨物的通關作業，而承攬運送人為提高其競爭能力，亦提供複合運送服務，因此必須為委託人另行訂定轉運契約、倉儲契約等等，以便將整個運送完成，此均屬承攬運送人的附隨義務。而前開協助承攬運送人達成任務的「履行輔助人」，我國海商法第 76 條第 1 項：「本節有關運送人因貨物滅失、毀損或遲到對託運人或其他第三人所得主張之抗辯及責任限制之規定，對運送人之代理人或受僱人亦得主張之。但經證明貨物之滅失、毀損或遲到，係因代理人或受僱人故意或重大過失所致者，不在此限。」，可見 8. 「喜馬拉雅條款」係為海上運送人與其履行輔助人間責任負擔不同之解決方法，並同時表現海上運送人之履行輔助人的重要性。鹿特丹規則第 4 條第 1 項：「本公約有關運送人所得主張之抗辯或責任限制規定亦適用於對如下之人提起，關於運送契約承運貨物之滅失、毀損 8. 喜馬拉雅條款之由來，係由於 1954 年喜馬拉雅輪案件之判決。1954 年英國客輪「喜馬拉雅號」在該船停泊期間，因舷梯突然傾斜導致一位旅客摔落碼頭受重傷，但因船票上有「免責條款」，約定運送人對於其使用人加諸旅客之損害不負賠償責任，該旅客即改依侵權行為向船長請求損害賠償。英國第一審及上訴審法院、上議院均判決船長應負全額損害之賠償責任，上議院稱：「旅客運送與貨物運送相同，法律不但允許運送人訂立營業規則免除運送人本身責任，若該免責約款曾經當事人同意。但本案中，該運送人免責約款僅對運送人有效，其受僱人因免責約款之內容並未明示、默示包括受僱人，故船長仍應對原告負侵權行為之損害賠償責任」。自此判決發生後，海運公司紛紛於載貨證券載明運送人免責利益，故稱此種約定條款為喜馬拉雅條款，我國海商法第 76 條第 1 項：「本節有關運送人因貨物滅失、毀損或遲到對託運人或其他第三人所得主張之抗辯及責任限制之規定，對運送人之代理人或受僱人亦得主張之。但經證明貨物之滅失、毀損或遲到，係因代理人或受僱人故意或重大過失所致者，不在此限。」本條款乃係民國八十九年新增之條文，其立法理由為「海上運送責任限制規定，不只運送人當然適用，其代理人及受僱人意得主張。爰依照 1968 年海牙威士比規則第 4 條之 1 第 2 項增訂本條第 1 項之規定。第 1 項將「喜馬拉雅條款」條文化。使海上運送人之代理受僱人於負擔侵權行為責任之同時，亦得享受運送人責限及對第三人抗辯主張之利益。但僅限於此等履行輔助人之行為非故意或重大過失所致，始有適用。參邱錦添，王肖卿著(2005)，海上貨物索賠之理論與實務，國立編譯館主編，文史哲出版社印行，頁 183。一九二四年船舶所有人責任限制統一公約將得主張責任限制之人限於「船舶所有人」（運送人)，其他人不得主張，導致因船舶所有人主張責任限制而不能獲得十足清償之債權人，另以「侵權行為」為理由，訴請具有故意過失之「船長」、「海員」、「經理人」……等負損害賠償責任。為解決此一問題，因法律不及制定修正，只得求助於契約，首先以契約手段採取補救措施者為一艘名為喜馬拉雅號之船舶（Himalaya)，該船船長所簽發之載貨證券上載有「運送人得主張免責或限制責任之抗辯事由，運送人所僱用之船長、船員…… 履行輔助人亦主張」之類之條款，以契約之方法，賦予履助人援引運送人所得主張之免責或限制責任等抗辯事由之權利，一般稱之為「喜馬拉雅條款」（Himalaya Clauses)。No servant or agent or independent contractor from time to time employed by the carrier shall be liable to the owner of the goods for any loss or damage resulting from any act or negligence on his part while acting in the course of his employment. http://www.duhaime.org/LegalDictionary/H/HimalayaClause.aspx（最後瀏覽日：2010年 10 月 22 日） 22.

(23) 或遲延交付或違反本公約之義務之司法或仲裁程序，無論其係基於契約、侵權行為或其他之原因：(a)運送人或海運履行人(b)船長、海員或其他於船上服務之人員(c)運送人或海運履行人之受僱人。」第 2 項「本公約有關託運人或單證託運人所得主張之抗辯亦適用於對託運人、單證託運人、或其次契約承攬人、代理人或受僱人提起之司法或仲裁程序，無論其係基於契 9. 約、侵權行為或其他之原因。」本文認為，2009 年鹿特丹規則之「喜馬拉雅條款」增加「海牙威士比規則」及「漢堡規則」所無之規定，並且刪除「代理人或受僱人故意或重大過失」不得主張抗辯或責任限制，而履行輔助人與運送人同受相同抗辯與責任限制，可見最新國際思潮相當重視海事履行輔助人的法律保障。第二節民事案件的特性第一項內國法為主在大陸法系國家，多基於訴訟法上的理念，以本國訴訟法評價他國的管轄權行使，認為國外法不宜過度浮濫，抑或甚有侵害內國法之嫌，得拒絕承認他國判決。我國民事訴訟事件，對於當事件之人或物，必先判斷之上位概念，而在不違反國際法的原則之前提下，倘無多邊或雙邊之國際公約的適用，多以內國法來決定法庭地法有無國際裁判管轄權。易言之，我國民事訴訟法係以內國法的判例或習慣為主，少有外國法之適用。第二項當事人進行主義關於訴訟之進行，依法應按事件之類別分別循當事人進行主義或職權 9. Article 4 Applicability of defences and limits of liability1.Any provision of this Convention that may provide a defence for,or limit the liability of,the carrier applies in any judicial or arbitral proceeding,whether founded in contract,in tort,or otherwise,that is instituted in respect of loss of,damage to,or delay in delivery of goods covered by a contract of carriage or for the breach of any other obligation under this Convention against: (a) The carrier or a maritime performing party;(b)The master,crew or any other person that performs services on board the ship;or (c) Employees of the carrier or a maritime performing party.2. Any provision of this Convention that may provide a defence for the shipper or the documentary shipper applies in any judicial or arbitral proceeding,whether founded in contract,in tort,or otherwise,that is instituted against the shipper,the documentary shipper,or their subcontractors,agents or employees.轉引自黃正宗(2009)，2008 年聯合國全程或部分海上國際貨物運送契約公約(鹿特丹規則 The Rotterdam Rules)研究－以我國海商法未來因應本公約可能之趨勢發展研究為中心，頁 88-89。 23.

(24) 進行主義來進行。當事進行主義指是否循訴訟途徑解決紛爭取決於當事人的意思。這指訴、上訴及再審之提起或撤回、調查證據之聲請及其他與訴訟之進行有關事項的聲請。惟不論是尋當事人進行主義或職權進行來進行，法院對於訴訟程序之發展仍廣泛的享有訴訟指揮權，除就當事人之聲 10. 請，在一定之要件下得為准駁之裁定外，並可決定準備程序、辯論程序之開始、終結與再開，指定其庭期；在準備程序之調查程序中命當事人整理爭點，在辯論程序中，行使闡明權，對於當事人為發問或曉諭，使其就事實及法律為完整之辯論，而後在法院認為成熟時，作成判決。. 11. 第三項屬地主義為原則民事訴訟法第 283 條：「習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任。但法院得依職權調查之。」，又民事訴訟法第 289 條：「法院得囑託機關、學校、商會、交易所或其他團體為必要之調查；受託者有為調查之義務。另民事訴訟法第 295 條：「法院認為適當時，亦得商請外國機關、團體為必要之調查。」，國內學者均認為民事訴訟案件所有的法律都有其地域性限制，具有屬地主義的色彩，僅能在其管轄區域內適用，例外才採屬人主義。此種基於國家主權行使的具體表現，就是司法權，也就是審判民事、刑事、行政訴訟的權限，國內學者稱之為審判權。民事訴訟法亦不例外。第四項保全程序的便利性民事案件未准許證據保全，應就保全之事項進行證據調查，針對事、物現狀之證據保全加以限制，其調查方式限於鑑定、勘驗以及書證三種，藉此防止制度遭受濫用所導致他造利益受到損害。民事訟訴法第 369 條：「保全證據之聲請，在起訴後，向受訴法院為之；在起訴前，向受訊問人住居地或證物所在地之地方法院為之。遇有急迫情形時，於起訴後，亦得 10. 民事訴訟法第 286 條：「當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限。」另第 288 條：「法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。」第 288 條所定法院得依職權調查證據的一般權限顯然已經動搖證據之聲請調查原則。. 11. 關於法院之闡明與訴訟標的及既判力的客觀範圍，參考黃茂榮(2004)，《植根雜誌》，20 卷，1 期，頁 46。 24.

(25) 向前項地方法院聲請保全證據。」，基於國內證人證物地理性的考量，對於該證據便利性的法院聲請之。第三節海事案件與民事案件的差異第一項通訊困難海商法係以規範海上運送之私法關係為主軸的特別民事法，其雖具有高度之技術性立法，探其實質卻可知其縱然具現代化發達的通訊設備，船舶分公司或營業所廣立，但仍有不能克服之處。故對於海上運送人即履行輔助人責任上有減輕的必要，基於海上通訊困難，係因純粹的自然力有不可預測性，通訊設備萬一故障，又不若陸上有各種零件更換，故本身海上通訊資訊難以與陸上相比。第二項證據蒐證不易由於海上事故之資料蒐集困難，而且各航政機關之資料並不完全，其困難度與不完整的主要原因，為事故資料牽連範圍十分廣泛，相同複雜性也隨之提高，因此對於事故資料的調查必須透過合理適當之引導過程，相關過程需專家以科學的方式進行，但天然因素，如颱風、沉落大海時，證據難以如陸地上容易蒐集。. 12. 第三項跨越數國海商法第 77 條規定：「載貨證券所載之裝載港或卸貨港為中華民國港口者，其載貨證券所生之法律關係依涉外民事法律適用法所定應適用法律。但依本法中華民國受貨人或託運人保護較優者，應適用本法之規定。」，又依載貨證券所記載之裝載港或卸載港為我國港口，可見海上運送活動屬國際化，牽連的國家為兩國以上，與一般民事案件大相逕庭，此為世界各. 12. 廖森雲(2002)，《船舶海難事故調查與海事評議制度之研究》，國立海洋大學航運管理學系碩士論文，. 頁 33。 25.

(26) 國海商法的特色。. 13. 第四項位置停留短暫海上貿易涉及國際運送（international transportation）意謂：（1）當事人所簽訂之國際運送契約，其出發地與目的地居於兩個締約國；（2）其出發地與目的地位於同一締約國內，但其途中必須於他國境內有約定停留地點，而不論他國是否為締約國。惟於同一締約國內運送，而在他國境內無約定停留地點時，則非屬本公約所指國際運送。可見海事案件可能發生在出發港與目的港之間的其他港口等數個位置，因此時間停留短暫，不若一般民事案件位置固定。第五項國際公約的拘束海商法屬於國內民事法律，在民商法分立的國家屬於商法範疇；但為解決國際通航貿易中的船貨糾紛，多年來已簽訂了許多國際公約和規則，簡單列舉如下：《載貨證券法規之國際統一公約》、《海船所有人責任限制法規之國際公約》、《統一提單若幹法律規則的國際公約》（即《海牙規則》、《關於海上優先權及抵押權法規之國際拱一公約》、1968 年修訂稱《威士比規則》）、《關於碰撞事件民事管轄法規之國際公約》、《海事求償責任限制公約》《聯合國海上貨物運輸公約》（簡稱《漢堡規則》）、《關於海上旅客運送法規之國際統一公約》、《聯合國國際貨物多式聯運公約》、《統一有關海上救助的若法律規則的國際公約》、《國際海上避碰規則公約》、《約克-安特衛普規則》、《防止海上油污國際公約》。它們分別對承運貨物的權利和義務、責任豁免、海上船舶碰撞、海上救助、共同海損等作了詳細規定。可見海事案件多屬國際公約的規範，與民事案件以國內法為主，有所不同。. 13. 14. 涉外民事法律適用法第 20 條：「法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之法律。但就不動產所為之法律行為，其所在地法推定為關係最切之法律。」，各該應適用之法律，為關係最密切之法律。. 14. 林群弼，前揭註 4，頁 13-15。 26.

(27) 第六項調查方法在損害發生後，貨主或被保險人必須提出相關證據並將證據顯示損害造成原因亦必須確定損失範圍，也有義務去協助調查事故原因，並應採取 15. 合理措施避免損失繼續擴大，並採取減少損害之措施，故海事公證人的輔 16. 助判斷事故係人為或非人為的因素極為重要。茲提出調查方式：一、貨物出口地之調查：貨物或包裝之木條魚裝船前是否經過特殊處理，瞭解貨物及包裝是否符合一般國際標準。出口地之天氣數據（主要是要了解在運輸過程是否曾遇到大雨，內路運輸期間是否可能遇到洪水）。二、航程途中之調查：應瞭解船舶航行中是否遭遇惡劣天候，若曾遭遇惡劣天候的話通常 17. 會有海事報告（sea protest）或應取得貨櫃存放位置的船舶積載圖（stowage Plan），以便瞭解貨櫃存放在哪裡等資訊，這對於損失原因的調查會有很大 18. 的幫助。貨物若有經過轉船（transshipment）時，則要取得當地氣候數據，及瞭解駁船（barge）轉船時的情況。三、卸貨地之調查：應取得貨櫃交接清單（E.I.R），以便了解貨櫃交還櫃廠時之外部是否有明顯破損狀況，另於 19. 卸船時貨櫃之狀況及發現損失時貨物之照片。最後，化驗水分報告。. 20. 第四節小結本章係探討一般民事訴訟案件的特色與海商法上海事訴訟案件的差異，雖然我國司法制度分為刑事、民事、行政訴訟等三種訴訟類型，海事案件同為民事訴訟程序的一環，然基於法律專業分工及國際公約的約束下，海事案件屬商事法的範疇與一般民事亦有不同。我國雖然是採民商合一的立法例，但參考德國、日本等民商分立的商法體系下，通說認為海事案為民事案件的特別法，而本文認為民事和商事本質上確實有差異，商事 15. ICC1963Clause14:「Reasonable Dispatch」（合理處置條款）&ICC1982Clause16：「Duty of Assured Clause」（被保險人義務條款）及我國海商法第 130 條均有類似規定，被保險人有盡最大努力協助保險公司取得索賠文件。 16. 許聖之(2004)，《海上保險被保險人行使權利之法理依據－以貨損理賠流程為中心》，國立臺灣海洋大學. 海洋法律研究所碩士學位論文，頁 119-126。 17. 尹章華（1995）、彭銘淵，《海事行政法》，文笙書局，臺北，頁 230-245。王洸著（1975），《最新海運學》，作者自行，頁 337。 19 發現貨物受損時，先行拍照存證保留索賠證據，以免爭議。 20 林武雄，〈貨物保險問題討論（一）-以海運全櫃運送貨物水濕為主題〉，頁 5-6，參 http://www.rmim.com.tw/word/pen/2003pen-no1.pdf（最後瀏覽日：2010年 10 月 12 日）。 27 18.

(28) 法偏重經濟效率及成本考量，海事案件在商事法的地位上更是承襲傳統商業慣例及國際公約而產生。海事案件的訴訟程序涉及專業、經濟、科技、傳統慣例及國際公約的考量下，若僅參考一般民事訴訟程序，恐有不足之處，在現今國際貿易頻繁，兩岸 ECFA 等經貿協議簽定下，實有釐清民事及海事的必要，故如上述主要在探討兩者之區別。第三章民事訴訟法上舉證責任之探討第一節舉證責任之一般性原則第一項概說法院依法律三段論，以法律為大前提，事實為小前提，以判決。而法院所認定之事實，為法院之主觀的事實，並非客觀的事實。在民事訴訟事件僅要求法院達到蓋然之心證，即可認定該事實，然因人類認識能力之不完全，以及認識的方法受到限制，故難免發生事實真偽不明之情形。在此情形時，法院亦不得以事實真偽不明為藉口，而拒絕下判決。例如：在請求返環借款之訴，原告請求法院判決被告應給付原告借款本金若干元及利息若干元。而被告則主張原告未曾出該借款業經返還與原告之抗辯，如尚未能判斷事實之真偽，亦不得以此為藉口，而遽下判決。此時惟有以因某事實之真偽不明而生不利益，歸於一造當事人，即使其受敗訴之判決。就前述所言，原告是否交付借款事實真偽不明，應判原告敗訴。反之，被告是返還借款之事實真偽不明，則應判被告敗訴。乃舉證責任之原則。. 21. 第二項基本定義第一款客觀之舉證責任客觀的舉證責任指不問當事人是否為舉證活動，惟以當事人為勝訴，何種法律規定之要件事實應被認定為問題。該法律規定之要件事實，法院至最後言詞辯論終結時仍不知真偽時，當事人應屬不利益是也。因此，非 21. 駱永家(1995)，《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館股份有限公司，臺北，頁42-43。 28.

(29) 但在採言詞辯論之程序，即在採職權探知主義之程序，亦均有客觀的舉證責任概念之存在。蓋以不論採何種主義。同樣可能發生事實至最後真偽不明之情形，此時均應以其不利益歸於當事人一造而為判決。但主觀的舉證責任之概念，僅存在於採用辯論主義之程序；此乃在因採職權探知主義之程序，法院負有調查義務，當事人雖不舉證，法院亦應依職權探知。再者，法院以知悉法律為前提，但外國法、或國內法中地方制定之法規、習慣法等，未必為法院所知，此時當事人有舉證之責。但法規之證明，屬於職權探知主義，故當事人不負主觀的舉證責任。惟法院至最後仍不能認定有該法規時，即不能加以適用，以該法規為根據之請求及被駁回，當事人即歸敗訴，亦即富有客觀之舉證責任也。. 22. 第二款主觀之舉證責任所謂主觀之舉證責任，又稱為形式之舉證責任，或證據提出責任。係真正加諸於當事人之負擔。當事人為避免敗訴，經由自己行為提出使用爭議事實之證據。亦即於訴訟中何一當事人，應就某一特定構成要件予以證明。此一主觀之舉證責任僅存於採辯論主義之訴訟程序。而其作用在於「使誰要得到有利益之判決，誰即提出對自己有利益之證據。因此，此際之舉證，即變成法院訴訟指揮之指標，亦成為當事人舉證活動之方針。」. 23. 一. 般認為客觀居於主要地位，且決定主觀舉證責任之範圍，乃有批評主觀舉證缺乏獨立意義之必要性者。但因其於辯論主義之訴訟程序中，於說明積極性當事人角色有不可或缺之功能，因此其存在其意義仍獲肯定。就此，我國學者亦認為「不能否定主觀舉證責任概念，蓋無論在法院行使闡明權，以促使當事人舉證，或在辯論主義之程序，判決基礎之事實由當事人提出，當事人主張有利於己之事實，並為使法院形成心證，需提出證據，此種行為責任即主觀舉證責任。」. 24. 第三項舉證責任分配理論第一款德國法 22. 轉引自駱永家，前揭註 21，頁 51-52。日本學者高根義三郎認為主觀與客觀舉證責任的關係，主觀的舉證責任不過為客觀的舉證責任通過辯論主義之投影而已，缺乏其獨自性。 23 姜世明(2002)，《新民事證據法論》，學林文化，臺北，頁 183。 24 駱永家，前揭註 21，頁 47-48。 29.

(30) 第一目規範理論 Rosenberg以法條之構造關係出發，建立所謂之規範理論。其認為舉證責任分配原則乃係，若無一定法條之適用，則無法獲得訴訟上請求成果之當事人，應就該法條要件實際上已存在之事實，負主張舉證責任。亦即，各當事人應就其有規範為主張及舉證。Rosenberg將實體法法律規範區分為權利發生（根據）規範、權利消滅規範或權利受制規範。規範理論要義，即主張權利存在之人，應就權利妨害法律要件、權利消滅法律要件或權利受制法律要件負舉證之責。然或有學者指出其規範說雖係德國學界及實務多數所承認之舉證責任分配一般原則。但因其具有若干盲點，例如區分權力發生要件與權利妨礙要件有困難，且若僵化以此規則適用於所有案件類型，可能導致不公平，因此乃有修正規範理論產生。. 25. 第二目修正規範理論所謂修正規範理論，主要指由 Leipold、Musielak、Schwab 等人所倡導之舉證責任分配理論。然並不否認規範理論之可行性，但因規範理論具有若干待克服之理論弱點，因此提出若干理論基礎與實務運作之補充。雖該等理論彼此間於舉證規範之本質及對如何處理發生要件與權利妨害要件方法有所區別，但無礙於規範之居於本體地位。 Leipold首先對規範理論之無法區分權利要件與權利妨礙要件予批判，並拒絕其於實體法區別之實益，其就此所為之批判，且為其後之多數學者所贊同。Musielak則提倡所謂消極性基本規則，據此，於缺乏證據時，舉證責任規範即規定一消極擬制結果，亦即當事實要件未被確定時，法條即被認為未充分。事實真偽不明之結果，即不適用該法規。Musielak認為，為克服事實不明情形之舉證責任規範內容空洞。同時，其亦否定權利發生要件與權利妨害要件之實體區別。但卻肯定權利妨害要件與證據法之存在意義。惟因該二者之區別不存在，因此，其乃藉特別規則（Soderregeln）予以說明。 Schwab 認為克服證據缺乏之困難，應透過操作規則（Operationsregel）為之。依此規則，法官於事實不明情況即不適用該法律. 25. 陳榮宗(1984)，《舉證責任分配與民事程序法（第二冊）》，自版，頁 27。 30.

(31) 規定。. 26. 第三目蓋然性理論 Peter 建議舉證責任，應於舉證程序中，依蓋然性比率予以分配。僅有在就個案之種種事實情況予以評價之後，證據問題才能獲得解答。法官應就個案之諸如時間、地點、人等情況，加以轉化為與舉證責任相關之蓋然性比率關係，而以持較低蓋然性主張之當事人應負舉證責任。Kegel 亦贊同具體蓋然性理論，其認為當事人必須證明對其有利，但較諸其相對面蓋然性較低之事實。此一具體蓋然性性理論遭到甚多批評，主要係因其抵觸法律安定性及平等原則等憲法原則，且混雜舉證責任與證據評價。因此一般不認為此理論可做為一般性之舉證法則。 Reinecke則主張所謂之抽象蓋然性理論，其雖亦如Leipold般，亦承認基本原則之存在，據此，主張權利人應對權利發生要件負舉證責任，相對人即對權利消滅或權利抑制要件負舉證責任。但其認為，無論立法或法官法所呈現之舉證責任為考量重點。依其見解，規範理論，於合理實質理由存在時，應有悖離之可能。所謂實質理由，乃指優越蓋然性、證據可能性及消極效果等。然而，通說認為抽象蓋然性理論係屬證據評價之範圍，而非屬舉證責任。此理論尚未有共鳴。. 27. 第四目危險領域理論危險領域亦被稱為領域、責任領域或組織領域。依其見解，若損害原因係存在於加害人之危險領域，則加害者應負舉證責任。並將危險領域定義為「為被告掌握之空間性、物體性之領域，即其所直接占有之動產與不動產之全部」。此理論有可能於可歸責性、客觀義務違反之證明時運作。其於公害事件之責任成立因果關係證明之適用性，實務則持保留態度。而學說一般認為，此理論不能成為一般性規則，因其缺乏方法歸類與法律安定性。. 26. 28. 林冠儒（2008），《專利侵害救濟上舉證責任分配之比較研究》，中國文化大學法律學研究所，頁 49。林冠儒，前揭註 26，頁 49-50。 28 林冠儒，前揭註 26，頁 50。 31 27.

(32) 第五目多樣性原則 Wahrendorf在其於 1976 年初版之「責任法上之舉證責任原則」一書中，反對Rosenberg之規範說，並提出其依多種原則體系定舉證責任之理論。依其見解，認為規範理論不足採，並主張以公平正義衡量取代之。具體化而言，其認為可依蓋然性原則、保護原則；保證原則；信賴原則、處罰原則與責任一致性極危險分配原則，於個別案件類型，就舉證責任予以確定及運用。此一原則，基本上係一綜合性之觀察結果，且缺乏法律安定性，未具作為一般性原則之要素，故為通說不採。. 29. 第六目危險提升說危險提升係由 Deutsch 所提出，其創設此一理論，係為克服在違反保護法規及其他含有抽象危險要件之行為規範情形之因果關係證明困難。當損害發生係存在於此於此種行為規範之通常發展範圍，則依 Deutsch 之見解，應由經此一行為規範違反，以致被侵害法益之危險增加者，就損害與此一行為規範違反無關，負舉證責任。亦即證據之危險，應由危險提升者承擔。此一理論，於因果關係範圍，特別以假設性因果關係與合法選擇行為之類型，可能具有重要性。但其並無成為舉證責任分配一般原則之條件，其應僅能居於補充舉證責任分配一般原則之地位。第二款英美法 30. 美國民事訴訟法之舉證責任區分為「證據提出責任」（burden of 31. production）「說服責任」（burden of persuasion），其區分目的係處理「法官」、「陪審團」間就事實認定之權責劃分，對於此責任內涵的理解，亦必 32. 須由陪審團制度加以觀察。最明顯的案件，係美國最高法院的涉及性別、種族等非法歧視之勞資爭議，原告必須就「差別對待」之存在，依「證據 29. 林冠儒，前揭註 26，頁 50。證據提出責任指原告初步證據提出責任，在於避免法官不將此爭點交由陪審團，直接以判決駁回，使原告之訴不利益。若原告說明責任之證明度未達 25%，法官直接判原告敗訴。 31 原告提出證據後，認定此事實上爭點之權責由法官移至陪審團，此時，係由陪審團進一步就原告是否盡其說服責任。若原告無法使陪審團就事實存在達到要求之證明標準，原告亦受敗訴之不利益。 32 Richard H. Field, Benjamin Kaplan & Kevin M. Clermont, materials for a basic course in civil procedure 670 -673（7th ). 32 30.

(33) 33. 之優越」的證明標準提出支持。當原告負擔第一階段證據提出責任及說服責任後，第二階段被告須負擔具體提出「僱主基於正當之企業考量做出決定」，而不得僅憑單純之主張或由律師之辯論盡此責任，若被告未盡此證據 34. 提出責任將受敗訴之結果。同時，此二責任分別與不同之證明度標準連結，就說服責任言，在民事訴訟之一般證明度標準為「證據之優越」（preponderance of the evidence），就證據提出責任言，乃為「是否一個合理之陪審團可以認定該事實存在或不存在」。為便於說明，假設原告就某一事實上爭點A同時負有初步證據提出責任及說服責任。首先，就原告所負之初步證據提出責任言，原告必須先為一定之舉證活動，使法官相信有一個「真正之重要事實上爭點」（agenuine issue of material fact）存在，必須由陪審團加以認定，此時該證據提出責任之證明度標準，一般均理解為「使法官相信一個合理之陪審團可以依原告提出之證據認定原告主張之事實A存在」（a reasonable jury, crediting and weighting the evidence theplaintiff produced,could find A），此證明度標準（standard of proof）係較「說服責任」之證明度標準為低，若為便於說明以數值表示，可粗略地以25%加以代表。若原告未盡此證據提出責任，則法官必須自己下一個法律上判決直接判決原告敗訴（judgment as amatter of law），不必將該事實上爭點交由陪審團認定，此法律上判決之時點可能係在公判程序（trial）開始前，以「直接判決」（summary judgement）為之；亦可能係在公判程序開始而原告所提出之證據（plaintiff’s case）審理完成後，以「指示判決」（directed verdict）為之。準此，原告此初步證據提出責任之觀念，在於避免法官不將此爭點交由陪審團認定，直接以判決駁回原告之訴之不利益。 35 當原告盡此初步證據提出責任後，認定此事實上爭點之權責則由法官移至陪審團。此時，係由陪審團進一步就原告是否盡其說服責任，原則上依「證據之優勢」的證明度標準，就原告及被告於公判程序中所先後提出之證據加以評價、衡量後，認定原告所主張A事實存在之蓋然性是否大於其不存在之蓋然性（A existence is more likely than it’s nonexistence），若原告 33. 該客觀其情事以「原告屬於少數族群」、「原告符合一個僱主正在徵人之空缺職位之資格要件」、「儘管原告具資格，卻被拒絕」、「在原告被拒絕後該職位仍保持空缺而僱主卻積極尋找具有相同資格之人」等事實加以提出。參考 McDonnell Douglas Corp. v. Green, 411U.S.792,802（1973).. 34. 黃國昌(2005)，〈階段的舉證責任論─統合事體法政策下之裁判規範與訴訟法觀點下之行為規範〉，《東. 海大學法學研究》，22 期，頁 242-244。 35. 黃國昌，前揭註 34，頁 231。 33.

(34) 無法使陪審團就A事實之存在認定其已達到要求之證明度標準，則陪審團將認定A事實不存在，原告亦隨之將受敗訴判決之不利益，此即為「說服責任」之概念。必須進一步加以說明者係，當原告盡其初步之證據提出責任後，由於該責任之證明度標準較說服責任為低，原告為求勝訴判決必須而且通常會提出更多之證據資料，試圖滿足其說服責任。若原告所提出之證據係壓倒性地足以證明A事實存在，其證明程度已達致使法官相信「沒有一個合理之陪審團會認定A事實不存在」，則此時證據提出責任即由原告轉換至被告，被告必須提出一定之反證至少使法官相信陪審團基於所有之證據資料有可能認定A事實不存在，否則法官此時相同地會下一個法律上判決，不經由陪審團認定而直接判決原告勝訴。. 36. 在相當早期之時候，學者已意識到就一個待證事實究屬於「積極主張」或「消極主張」，會容易地依不同陳述之方式而有完全截然不同之結果。例如「承諾義務之違反」（breach of apromise）（積極主張）可以被改稱為「不履行」（non-fulfillment）（消極主張），而「過失行為」（negligence）（積極主張）亦可被改稱為「未盡注意義務」（failure to exercise due care）（消極主張）。從而，此判斷基準往往取決於「敘述之構成法」（syntax）， 37. 而可被容易地加以操控（may be easily manipulated）。亦有子原則依「該爭點事實對原告之權利主張或被告防禦係重要的」（To whose case the fact in question is essential）。此子原則之基本內涵與「法律要件分類說」有相當高之同質性，要求原告、被告各自就其權利主張或防禦之「要素」負舉證責任（a party must establish all of the “essentialelements” of a claim or defense）。學說雖認為此子原則之內容基本上係正確地，但批判此子原則僅僅將問題再往前推進一步：「如何決定某爭點事實係對原告之權利主張或被告防禦係重要的呢」？該子原則本身並無法對此一問題提出解答，導致有學者批評此子原則乃係循環論證，該事實到底對何造當事 38. 人係重要地實際上乃係由到底何造當事人對其負舉證責任加以決定。「對特定爭點事實之內容掌握有特殊之認識管道或證據方法而較能容易地對該事實進行證明之當事人，就該事實負有舉證責任」。此子原則可溯及於18世紀英國之法哲學家邊沁（Bentham）所提出之「the burden should 39. be cast on whom it would sit lightest」概念。 36. 黃國昌，前揭註 34，頁 231-232。 Thomas R. Lee, Pleading and Proof: The Economics of Legal Burdens, 1997B.Y.U.L. REV. 1 (1997). 38 Thomas R. Lee, Pleading and Proof: The Economics of Legal Burdens, 1997B.Y.U.L. REV. 1 (1997)，p.1. 39 轉引自於James B. Thayer, The Burden of Proof, 4 HARV. L. REV. 45, 59 (1890)。《東海大學法學研究》， 34 37.