什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？ ——從民主理論視野分析美國新聞自由法制

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(1)什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？ ——從民主理論視野分析美國新聞自由法制許. 馨*. 家. 要壹、不同的民主圖像，不同的新聞專. 目三、拒絕賦予新聞媒體採訪與資訊蒐集特權. 業. 一、菁英民主理論（democratic elit- 參、民主想像與實踐的激盪 ism）與「第四權理論」. 一、對言論與新聞自由的高度保障. 二、自由多元民主理論（liberal plu-. 結構性歷史因素. ralism）與多元媒體. 新聞專業的平行發展. 三、共和民主論與社會責任論貳、現實民主體制與媒體——借鏡美. 不安的自由主義者二、新聞自由的兩面性 二元管制體系. 國新聞自由的發展. 多層次的公共論域. 一、對於言論內容管制的司法審查極度嚴格. 三、媒體與國家對於資訊的拉扯. 二、新聞自由的雅努斯面孔（Janus 肆、代結論：可以從美國新聞自由法 Faces）. *. 制發展經驗學到什麼？. 中央研究院法律學研究所助研究員，美國芝加哥大學法學博士。. 投稿日期：一○○年三月二日；接受刊登日期：一○○年四月二十九日責任校對：黃甯. −1−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一二四期. 摘. 要. 本文以三種民主理論：菁英民主論、多元民主論、共和民主論作為分析框架，用以分析美國新聞自由法制的發展，並嘗試賦予結構性的解釋，輔以歷史的解釋。本文主張：壹、第四權理論固然重要，只能用來理解一部分的美國新聞自由法制。必須引入其他民主理論的視野，才能完整地掌握全貌，開啟深入的比較法研究視野，以利創造性地比較參考外國法制。貳、美國聯邦最高法院的判決，不論個別的法官是否意識到，但其整體面貌，有高度策略性的理由可以解釋。參、沒有一種民主理論可以完整地說明美國新聞自由法制發展的思考框架或發展理路。不同的民主理論可以用來說明法制的不同部門。而不同的法制部門，對應著不同的新聞媒體發展階段，新聞專業程度、政黨體系、媒體市場結構等等。政府管制鬆弛的地方，乃是由其他的社會部門（市場、專業、文化）進行管制或調控。瞭解這些機制的互動，乃是創造性地參考他國法制的基礎。關鍵詞：新聞自由、民主理論、菁英民主、共和民主、多元民主、新聞專業、言論自由、記者特權、聯邦通訊傳播委員會、回覆權. −2−.

(3) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？. 3. 「新聞自由」是一個強有力的概念。它牢牢地鑲嵌在我們對於「民主」的想像中，其在我國憲政體系與政治論述中的地位不容忽視。不過，「新聞自由」也是一個頗受爭議的概念。比起它在政治論述中的重要性，其在司法實務操作上的內涵之精確性不成比例地低。 1 關鍵的問題在於，它在憲法上與「言論自由」到底應否區分，媒體到底應否享有一般人民所無法享受的特殊待遇？其範圍與界線何在？在誹謗性言論中，媒體應否享有發表誹謗性言論的優惠待遇？媒體應否享有較大侵犯隱私權的自由？記者應否享有拒絕證言權？國家通訊傳播委員會對於媒體的內容管制與結構管制的正當化基礎何在？這些都是臺灣社會所面臨的重要問題。早在一九九二年的經典論文中，林子儀大法官已經指出，「新聞自由」是一種「制度性」或者「結構性」的基本權利，其基本性質是「工具性」的。 2 這種「工具」應該長得或圓或方、或長或 1. 2. 我國大法官過去也一直有意或無意地迴避著以「新聞自由」來處理牽涉到新聞媒體的案件，請參閱石世豪教授精闢的觀察，石世豪，遭終審法院「缺席審判」的「新聞自由」——最高行政法院98年度判字第502號等裁判評析，法令月刊，61卷4期，頁526-529，2010年4月。不過，2011年7月29日，司法院大法官公布了劃時代的釋字第689號解釋。該解釋源自蘋果日報記者王煒博先生為違反社會秩序維護法第 89條第 2款「無正當理由，跟追他人，經勸阻不聽者」而遭臺北市警察局中山分局裁處罰鍰新臺幣3,000元，因認該法侵害新聞自由而聲請大法官解釋。大法官在解釋理由書中指出：「而為確保新聞媒體能提供具新聞價值之多元資訊，促進資訊充分流通，滿足人民知的權利，形成公共意見與達成公共監督，以維持民主多元社會正常發展，新聞自由乃不可或缺之機制，應受憲法第十一條所保障。新聞採訪行為則為提供新聞報導內容所不可或缺之資訊蒐集、查證行為，自應為新聞自由保障之範疇。又新聞自由所保障之新聞採訪自由並非僅保障隸屬新聞機構之新聞記者之採訪行為，亦保障一般人為提供具新聞價值之資訊於眾，或為促進公共事務討論以監督政府，而從事之新聞採訪行為。」未來，大法官及各級法院如何將此新聞自由之內涵具體化，值得拭目以待。林子儀，言論自由與新聞自由，頁67，1999年9月。. −3−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一二四期. 短，端視工具所要達成的目的為何。最基本的目的是以「視聽大眾實踐民主理念的利益為中心」。 3然而，什麼叫做「民主理念」？林子儀大法官從「第四權理論」出發，把「新聞自由」的基本目的界定為：「監督政府」。不過，「監督政府」的功能固然天經地義，然而，「民主理念」是否僅高舉此功能？臺灣民主化歷經廿餘年後，我們對於新聞媒體在民主制度中應扮演的角色，以及它所會造成的危害，是否已經有了更深的體會？第四權理論所強調的「監督功能」固然牢不可破地內建於民主體制中，不可能加以反對。但民主體制發展，卻需要一套更豐富的思考架構，來權衡新時代的政治與媒體發展所帶來的挑戰。「新聞自由」作為一項工具性的權利，其權利的性質與界線自始須建立在我們對於權利主體的應然圖像上。正因為我們對於「新聞媒體」應該如何扮演稱職的「第四權」，有相當清楚的信念，才相信賦予其一定的「自由」對其扮演該角色是重要的。既然如此，「新聞自由」的範圍與界線，便取決於我們認為「新聞媒體」在民主體制中應扮演什麼樣的角色，以及如何促使其稱職地發揮功能。當然，任何一種基本權利的基礎，都不可能建立在朝夕可變的政策考慮之上。它必須建立在有起碼穩定性的理論模型之上。而一個新聞自由理論，勢必要建立在妥當的「民主理論」之上。對於「民主」的不同想像，隱含著新聞媒體的不同圖像，進而導致對於新聞自由內涵與範圍界定的差異。民主理論不見得總能夠告訴我們在具體議題中，應該如何選擇政策或法解釋選項。面對紛雜的現實，務實的精神必須勝過對於任何一種教條的信仰。但缺乏好的理論，就缺乏瞭解問題、解決問題所需要的視野。 4不過，社會的複雜性永 3 4. 林子儀，同前註，頁84。正如偉大的經濟學家凱因斯的名言：「經濟學家與政治哲學家的思想，不論. −4−.

(5) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？. 5. 遠會挑戰理論地平線。如果追尋歷史軌跡，或許會發現每一種民主理論模型都反映著特定時代的現實與挑戰。當時代更迭，每一種民主理論模型也可能都會在法律體系或社會制度上留下影響。每一種複雜的社會政治體制，都像地質斷層一樣，層層堆疊訴說著過去留下來的痕跡與智慧，以及現在的焦慮與希望。我國言論與新聞自由的法制，甚至法庭外的公共論述，受美國的影響很深。「第四權」的意象深深地抓住法學與新聞界。美國聯邦最高法院New York Times v. Sullivan5案的「真正惡意」（actual malice）原則不只為法庭所引用，報紙的社論與評論也常常引為保障言論與新聞自由的經典判決和原則。但是，我們似乎缺乏一個比較寬廣的視野，從鳥瞰的角度，提供美國新聞自由法制的完整圖像。在回應臺灣層出不窮的新聞法制挑戰之前，我們需要深入理解美國發展新聞自由法制的理論與經驗。而任何對於制度的分析與解釋都需要一套分析框架與特定的觀點。分析框架（analytic frame）提供分析制度或社會現象的基本範疇，並且透過內在的邏輯理路，提供分析的素材。而「觀點」的選擇，幫助我們提出有意義的「研究問題」，把廣泛的素材整理成內在邏輯一貫的論述。畢竟解釋的因素可以無窮無盡。一套好的解釋並不是羅列出所有可能的影響因素，而是在對於觀察者合理合用的觀點之下，透過特定觀點與分析架構的選材，給予妥當的解釋。因此，本文不揣淺陋，嘗試以不同的「民主理論」及內含的「新聞自由」圖像為基本的分析框架，嘗試綜觀分析美國新聞自對錯，其威力遠大於一般人所理解的。事實上世界正是被思想所統治。務實的人，常自以為可隔絕於任何知識傳統的影響，但其實卻是某些早已作古的經濟學家的奴隸。」JOHN M AYNARD KEYNES, THE G ENERAL THEORY OF EMPLOY5. MENT , I NTEREST AND. MONEY 383 (1936).. 376 U.S. 254 (1964).. −5−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一二四期. 由法制的複雜面貌。正如托克維爾從法國的眼光觀察「美國的民主」， 6筆者的觀點來自於對於臺灣現況的思索。換言之，本文作為背景的問題意識是：「且不論文化差異，假使臺灣想要借鏡美國的路，我們是否有相同的結構性條件可以支撐這樣的選擇？」透過這樣的提問，筆者刻意忽略文化因素。這不代表文化因素不重要。 7但目前臺灣民主轉型所啟動的政治文化變遷仍在進行中，我們很難確定地說，臺灣的政治文化就是如何如何。反而，臺灣視野比較需要的，是對於他國政治、社會等結構性因素的理解，好讓我們進行政策思考時，能從他國經驗中掌握所應考量的利弊得失。因此，本文主要的研究問題是：「美國新聞自由法制基本架構的發展，有什麼樣的政治、社會、經濟等結構性因素，促使或支撐著這樣的發展？」儘管筆者的解釋以結構性因素為主，但並不排除一些重要的歷史制度論（historical institutionalism）解釋，畢竟，制度發展本身有很強的「路徑依賴」特性。制度創建初期的一些性質往往能夠維持地很久，儘管環境已經變遷。瞭解這些因素有助於評估我們是否有類似的政治社會情境，以利特定制度的產生或消亡。我的主張如下：壹、第四權理論以及其相應的民主理論固然重要，卻只能用來理解一部分的美國新聞自由法制。必須引入其他民主理論的視野，再加上結構性與歷史性的解釋，才能較完整地掌握全貌。掌握全貌的目的，是希望開啟比較法研究視野，以利創造性. 6 7. 參閱G EORGE WILSON PIERSON, TOCQUEVILLE AND B EAUMONT IN AMERICA (1969). 在解釋美國言論與新聞自由與歐洲的差異時，文化因素就很重要，請參閱 Frederick Schauer, The Exceptional First Amendment, in AMERICAN EXCEPTIONALISM AND H UMAN R IGHTS 29, 45-49 (Michael Ignatieff ed., 2005); James Whitman, Enforcing Civility and Respect: Three Societies, 109 YALE L.J. 1279 (2000); RONALD KROTOSZYNSKI, THE F IRST AMENDMENT IN CROSS-C ULTURAL PERSPECTIVE (2006).. −6−.

(7) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？. 7. 地比較參考美國法制；貳、美國聯邦最高法院的判決，不論個別的法官是否有清楚的意識，但所呈現出來的整體面貌，有高度的策略性的理由可以解釋，並非基於典型的個人權利式思維；參、沒有一種民主理論可以完整地說明美國新聞自由法制發展的思考框架或發展理路。不同民主理論可以用來說明法制的不同部門。而不同的法制部門，對應著不同的新聞媒體發展階段，新聞專業程度、政黨體系、媒體市場結構等等。政府管制鬆弛的地方，乃是由其他的社會部門（市場、專業、文化）進行管制或調控。瞭解這些機制的互動，乃是我們創造性地參考他國法制的基礎。必須強調的是，由於涵蓋層面甚廣，我對美國新聞自由法制重要發展的解釋勢必相當淺陋。雖然本文問題意識看似屬於歷史與社會學的論題，然而，這仍是一篇關於比較法與民主理論的論文。解釋中若牽涉到因果關係的設想，也只是初步的觀察。需要更多更嚴謹的資料來檢證。本文的目的是在有限的資訊下，提出有意義的觀點，豐富我們對美國法制的理解。而且，本文刻意忽略近廿年來因為新傳播科技發展，對於美國新聞自由法制造成的衝擊。這是因為本文主要討論的對象是美國新聞自由法制的大原則。這些大原則會受到新環境的挑戰。但是我的重點是在呈現大原則如何被形塑，並不是在全面性地介紹最新的美國新聞自由法制。所以，只好割捨一些晚近很值得關注的課題（比如有線電視、網路言論、美國報業的嚴峻處境等）。此外，由於「新聞自由」在美國的司法違憲審查上，其操作內涵仍然相當不穩定而與言論自由重疊。而且美國憲法在聯邦最高法院拒絕給予新聞媒體機構有別於一般人民的特權。因此，新聞自由的意涵，會同等豐富地表現在立法與管制政策上。因此，本文論述不可免地交雜著「新聞自由」作為「憲法上的權利」，以及「新聞自由」作為立法與行政作為的指導理念。事實上，發展新聞自由法 −7−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一二四期. 制的重要課題之一，正是如何從「新聞自由」作為行政、立法上的指導理念與實務經驗，精鍊出最重要、最適合司法審查操作的成分，給予基本權的地位。本文的第一部分，介紹三種與新聞媒體角色比較相關的當代民主理論模型，包括菁英民主、自由多元民主、共和民主。這個思考的框架，受到已故美國賓州大學C. Edwin Baker教授晚近重要著作的啟發 8。但在論述內涵上，我創造性地融合相關理論重要作者的論述，並闡述這些民主理論如何導出不同的新聞媒體理想。在第二部分，我精要地介紹美國新聞自由理念實務發展的三個重要面向。分別是壹、對於言論內容管制的司法違憲審查極端嚴格；貳、報紙與廣電二元管制體系；參、新聞媒體蒐集資訊權與其他利益的平衡。此部分以美國聯邦最高法院判決為核心，旁及一些重要的立法，以及聯邦通訊委員會（Federal Communications Commission，以下簡稱FCC）的重要管制政策。由於本文提供鳥瞰式圖像，因此不可能鉅細靡遺介紹相關法制。選材上面不可免地反映個人的成見。不過，希望這樣的嘗試，能夠平衡鉅觀與微觀的需要。第三部分是從民主理論所提供的視角，點出這幾個重要面向所彰顯的不同民主想像，並且從相關的結構性與歷史性因素加以解釋為何在新聞自由的不同面向，呈現如此差異。最後，在結論中，我將簡短地說明本文的考察提供哪些觀照臺灣的角度。. 壹、不同的民主圖像，不同的新聞專業一、菁英民主理論（democratic elitism）與「第四權理論」透過民主化過程中爭取出版言論自由的媒體與民主運動人士的 8. C. EDWIN BAKER, MEDIA, MARKETS AND DEMOCRACY 129-53 (2002).. −8−.

(9) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？. 9. 大聲疾呼，以及林子儀大法官早年經典論著的引介，「第四權理論」早已深植臺灣人心。這套理論認為新聞媒體對於民主最重要的功能，就是監督政府。「憲法所以要保障新聞自由的目的，是在保障新聞媒體的獨立性及完整性，以維持新聞媒體的自主性」俾其善盡. 監督政府的功能。新聞媒體的監督功能在實踐上儘管有淵遠流長的歷史，但美國近代將其提升為憲法層次的重要理論，一般認為是從 Potter Stewart大法官在耶魯大學的著名演說「Or of the Press」開始。Stewart大法官在該演說中，主張美國憲法增修條文第一條中的 freedom of speech or of the press其中的or of the press的字眼，不能被speech所吸收，有其獨立的意義。其功能在於賦予現代新聞媒體一「結構性」（a structural provision）的權利 9 。此主張後來由 Vincent Blasi10以及C. Edwin Baker11在理論上作了重要的補充，而成為言論和新聞自由一支重要的理論。說第四權理論最主要的民主理論依據乃是「菁英民主論」恐會引起困惑。新聞媒體的「監督功能」對於民主來講，幾乎是天經地義的，怎可能有任何一種民主理論不採第四權理論呢？沒有錯，新聞媒體應享有新聞自由以利其監督政府，這是現代民主社會一致的共識。不過，一種理論如何定性，不只要看它說了什麼，也要看它沒說什麼；不只要看它強調什麼，也要看它不強調什麼。沒有一種民主理論會否認新聞媒體應發揮「監督功能」，但是其他民主理論可能會給予監督功能以外的其他功能比較高的比重。好比說，「促進政府治理」、「提升民主審議品質」、「提升公共政策論辯層. 9 10 11. Potter Stewart, Or of the Press, 26 HASTINGS L.J. 631, 707 (1975). Vincent Blasi, The Checking Value in First Amendment Theory, 1977 AM . BAR FOUND. RES. J. 521 (1977). C. EDWIN BAKER, HUMAN LIBERTY AND FREEDOM OF SPEECH 225-49 (1989).. −9−.

(10) 10 政大法學評論. 第一二四期. 次」、「提高公眾政治知識」、「促進社會連帶與國家團結」、「輔助弱勢族群發聲」等等。這些功能乍看之下不見得與「監督功能說」衝突，但是，一個成熟的理論必須處理實務上監督功能與其他公共功能產生緊張關係的狀況，進而說明為什麼「監督功能」總是比這些其他功能重要。「第四權理論」之所以特別高舉「監督功能」，是因為此說倡導者心目中的政治首惡，乃是政府官員或統治階層的濫權或腐敗。而濫權或腐敗最容易滋生、蔓延於一個權力集中、不易監督、決策不透明、統治階層傾向自我封閉的一種政體。因此，在臺灣解構威權體制邁向民主的過程中，監督功能論順理成章成為理解新聞自由最重要的理論。此說不只對於一個想要極力擺脫威權體制的新興民主國家有其重要性，即便在一個穩定的民主國家中，其重要性仍然不減。這是因為，無論一個民主國家選舉多麼頻繁，公共治理的核心功能永遠只可能由少數政治菁英來負擔。在民主化的初期或許百花齊放，好像任何人都可以參選角逐重要政府名器。此時談「政治菁英」一詞其意義似乎不易凸顯，甚至十分政治不正確。然而，民主體制的穩定化，本身必然伴隨政治參與的專業化、制度化與階層化。主要政黨勢必會建立愈來愈精細的遊戲規則以處理資格與提名的問題，選舉所要花費的時間與資源也會愈來愈高，政治事業愈來愈不是一般人可輕易參與。而政府治理功能的發揮本身就需要政府官員與政治社會（the political society）的成員有綿密的人際網絡以進行合作協商與溝通。再加上現代國家功能的複雜化與高度專業化，一般人民不容易理解其中的技術性與複雜性，凡此皆推促著一個逐漸穩定的體制朝向某種程度的菁英化發展。這個過程其實正是重要的政治學家Samuel Huntington所謂政治體制的穩定必然伴隨「政治制度化」（political institutionalization）。「政治制度化」代表著政治遊戲規則的複雜化、政治組織的階層化、與政治事業的 −10−.

(11) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？ 11. 專業化。12 儘管如此，一個高度政治制度化的民主體制，仍然有可能在既有的制度內廣泛開放民眾參與的管道。或者，統治菁英也有可能天天看著民調治國。因此，重大公共政策到底應在多大的程度上訴諸民意或者民眾參與機制乃是下一個問題。在這個問題上，菁英民主論者大致上可分兩種。第一種對於集體的「人性」（ human nature）比較悲觀。他們認為，「參與式民主」必須預設公民的理性、德行與智慧。然而，廿世紀上半葉悲慘的世界歷史，從第一次世界大戰到法西斯主義興起，到第二次世界大戰，乃至共產主義狂潮席捲，早已破滅了十九世紀歐洲自由主義對於人性的浪漫樂觀主義。在知識界，佛洛伊德（Sigmund Freud）的心理學13展示了人類行動並非完全受到理智與意識領域的心靈狀態所控制。非理性與潛意識中人性的陰暗面一樣主宰著人的行動。一九四二年首度出版，由奧裔美籍的經濟學家熊彼得（Joseph A. Schumpeter）寫作之「資本主義、社會主義與民主」（Capitalism, Socialism and Democracy）正是這個時代所孕育出來的悲觀菁英民主理論之經典論著。14熊彼得認為，儘管民主制度要求人民參與塑造集體政治決定，然而，人民參與決定的範圍僅僅限於在不同的菁英群體之間選擇主政者。民主體制自我改善的動力來自於不同的菁英群體之間競爭公民選票。由於一個開放的社會容許多元的菁英群體加入競爭，加上政府權力分立的設計，使得多元菁英群體彼此之間產生制衡與平衡的效果，而彼此節制權力，確保政治場域的競爭者會想辦法滿足選民所欲。公民在民主體制中的角色非常有. 12 13 14. SAMUEL P. HUNTINGTON, POLITICAL ORDER IN CHANGING SOCIETIES 8-24 (2006). 參閱SIGMUND FREUD, CIVILIZATION AND ITS DISCONTENT (1962). JOSEPH A. SCHUMPETER, CAPITALISM, S OCIALISM AND D EMOCRACY (1950).. −11−.

(12) 12 政大法學評論. 第一二四期. 限。一旦選出主政者，公民不需要參與重大決策的形成。人的理性與能力有限，甚至很容易受到操弄與誤導。對民主抱持過度浪漫的幻想，比如把參與政治當是人性完滿實現的必要過程，或者把浮動且缺乏充分資訊依據的民意當成決策的依據，不僅不切實際，甚至會產生不良的後果。因為，「選民往往連關係他們自身的長期利益都無法作出正確的判斷，他們經常只看得到眼前的政治支票，而且短 15. 視近利的理性最能夠發揮作用。」另一類菁英民主論者不見得對. 人性或群眾心理抱持特別悲觀的看法（當然也不可能太樂觀），但他們強調現代政府治理功能複雜，事實上需要某種程度的分工，由專門治理者來進行複雜的決策。這不只是一個可欲的政治圖像，更是政治現實。 16 大規模的政治動員與政治參與不可能總是政治常態。一個正常的現代民主體制應該允許公民把大部分的時間精力，拿來追求自己人生目標與自我實現。西方民主社會近幾十年來所經歷到的選舉投票率低落的現象，正反映這樣的現實。因此，在選舉之間，人民僅僅用追求人生目標之外的剩餘目光，關注政府是否濫權或作出重大錯誤決策即可。在這種民主的圖像底下，新聞媒體最重要的功能就是監督統治菁英，防止其濫權違法與腐敗，並把此資訊不偏不倚地傳達給公眾，特別是在選舉期間。引導公眾討論、促進公眾參與並非要務，因為日常治理機制不見得需要公眾參與。正如Stewart大法官所言，新聞自由的主要目的，「並不在保障新聞媒體成為一個公眾討論的中立性論壇，一個言論思想的自由市場，也不是要將新聞媒體作為提供社會大眾一個類似英國海德公園的言論廣場，不是要將新聞媒體當. 15 16. Id. at 260-61. RICHARD A. P OSNER, LAW, PRAGMATISM AND DEMOCRACY 143-57 (2003).. −12−.

(13) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？. 13. 17. 成是政府與人民間一個中立的訊息溝通管道」。其主要目的在於維. 護新聞媒體的自主性，以保障新聞媒體能成為三權政府以外的第四權，以監督制衡政府。如此的新聞專業理想彰顯在「調查新聞學」（investigative journalism）上。其最重要的功能乃是透過新聞工作者積極地蒐集、挖掘政府資訊，以穿透統治菁英基於自利心構築起來的資訊障蔽，以及因為不透明的政治決策過程所包含的腐敗與錯誤決策風險。為了達到這樣的目標，新聞媒體對政府必須維持高度的自主性。在防禦性的權利上面，新聞媒體應享有接近絕對的保障。媒體面對誹謗、隱私權訴訟時應享有優惠待遇。媒體應享有不受搜索扣押的特權，拒絕證言權也應被保障，甚至對媒體任何形式的政府補助也都是可疑的，特別是在缺乏新聞專業傳統的國家，政府的置入性行銷絕對不應容許。政府任何針對媒體，而非針對一般性的義務人課予負擔的作法更會引發違憲的疑慮。進一步，吾人必須意識到，「調查新聞學」事實上是一種成本非常高的新聞實務運作模式。雖然廉價的爆料新聞學有時候也能夠散彈打鳥般暴露一些弊端，但其危害也很大。一方面，輕率地暴露弊端導致人民對於政府的信任無正當理由地降低，這是菁英民主論者最不樂見的。另一方面，廉價的爆料新聞學中的媒體，由於並非真正的消息來源，也沒有經過嚴謹的查證，因此很容易淪為政治鬥爭的打手，僅僅幫助鬥爭者傳達訊息。真正負責任的「調查新聞學」意味著新聞記者必須花費相當大的時間、人力資源，進行獨立的調查與研究，必須壓抑市場對於聳動新聞的即時需求，在刊登報導前反覆查證。鑑於私營媒體機構在本質上也是商業組織，必須面對市場的競爭與挑戰，若要維持新聞媒體的自主性，則保持一個不會過度競爭的市場結構有助於健全媒體的財務，好讓媒體不會因為 17. Stewart, supra note 9, at 634. 譯文引自林子儀，同註2，頁75。. −13−.

(14) 14 政大法學評論. 第一二四期. 過度激烈的競爭而屈服於市場影響力，甚至必須仰賴政府補助或者置入性行銷。當然，政府本可基於競爭法管制媒體的市場行為。但是，基於競爭法以外的考量，而對媒體的結合進行管制時，則「多元性」不是重要的考量。對於監督功能來說，媒體的多元性不是最重要的價值。相反地，媒體產業呈現某種寡占市場的狀態，寡占的盈餘不止讓媒體機構有財務上的能力雇用較多數的記者，也比較有能力從事成本高昂的調查性新聞實務。因此，在媒體跨界結合的管制上，政府原則上不應採取太嚴格的措施，除非該結合在媒體市場上會導致近乎獨占的狀況。因為，菁英民主理論中最重要的內建防腐機制，就是政治菁英群體的競爭。大多數情況下，擁有獨占地位的媒體一旦被特定政治菁英群體擄獲，則政治菁英之間的競爭性就會變成表象。而這是菁英民主論者最懼怕的狀況。菁英民主論者極端強調新聞專業群體的自主性與獨立性。他們懼怕新聞媒體與政治領域有任何新聞報導之外的糾葛，包括可以輕易地在政治與媒體之間轉換生涯跑道，或者介入政治事務太深。一方面，這會讓新聞媒體監督政府的力道降低，使得新聞媒體與統治菁英共謀操弄人民的危險升高。另一方面，監督政府功能若要能有效發揮，表示新聞專業群體當中對於什麼是「腐敗」，什麼是「瀆職」，什麼是「政策不當」，應盡可能有高度的共識。如此一來，才能夠在這些事情發生時，對人民發出一致的警訊。否則，如果新聞工作階層牽扯到政治菁英間的競爭，甚或分享其歧異的意識形態時，則無法對人民發出一致的警訊，也就無法凝聚足夠的力量制裁失格的政治人物。. 二、自由多元民主理論（liberal pluralism）與多元媒體菁英民主論把政治的本質理解為某種技術性的、可由專家解決的問題，以致於大部分的統治機能可以由統治菁英所帶領的技術官僚來處理。即便政治中存在無法輕易化約為技術問題的重大難題， −14−.

(15) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？. 15. 也應該由代表不同立場的政治菁英彼此協商解決，或者由菁英競爭選票作為最後的解決手段。這預設了即便菁英民主承認政治生活領域中容許差異，但彼此競爭的菁英之間不應該有太嚴重的不可化約的衝突。否則，嚴重的政治衝突很容易向下延伸，衝突的菁英派系（或政黨）會各自援引支持群眾的力量，朝向民粹政治發展，使得治理機能迅速退化。這也是為什麼，當代政治學與民主理論大師 Robert Dahl，一方面同意「開放的選舉」與「政治菁英之間的競爭」足以確保政治權力分散而不會導致極權，18但另一方面也語重心長地說道：我們通常描述為民主「政治」的過程與現象，其實只是浮在表面的糠秕，它只是表面的徵象，呈現出表面的衝突。在「政治」之先，在「政治」之下，包覆著「政治」，限制著「政治」，作為「政治」之先決條件的，乃是一個社會深層的共識……缺乏這些共識，沒有一個民主體制能夠長久地承受選舉與政黨競爭所帶來的無止境的激憤與挫折。以此共識為前提，關於政策選擇的爭議其實只是經過社會共識篩選過之後的一小撮有限的選項而已。19 相反地，自由多元民主論肯定政治生活中本來就有不可化約的多元性。政治生活的宗旨在於妥當地處理多元，並且協調集體行動與公共決策。有些自由多元論者認為「多元性」是政治生活中的現實，必須加以承認。不同群體間的「利益衝突」，很多時候是不可化約的，好比馬克思主義者眼中的勞動階級與資本家之間的矛盾。20 18. ROBERT A. D AHL, WHO G OVERNS? DEMOCRACY. AND. P OWER. IN AN. AMERICAN CITY. 1-8 (1961). 19 ROBERT A. DAHL, A PREFACE TO DEMOCRATIC THEORY 132-33 (1953). 20. IAN S HAPIRO, THE S TATE. OF. DEMOCRATIC THEORY 21-33 (2003); Ian Shapiro,. −15−.

(16) 16 政大法學評論. 第一二四期. 另外一些自由多元論者，比較從規範性的角度來看，認為多元性不僅僅是現實，而且是可欲的。一些當代的自由主義者承認「人生而平等」，而所有人都有權向政府要求平等的關懷與尊重21，所有人都有權利要求以直接間接的方式參與政治，社會生活的多元與複雜自然會呈現在政治領域中。另外一些比較不是從傳統的「個人尊嚴與自由」出發，而是從群體與文化認同來看待多元性的理論家，則是從認同政治（identity politics）或多元文化理論（multiculturalism）的角度 22 ，來理解多元與差異性，而認為差異性應該被承認且尊重，不應該被認為是一種必須被克服的政治問題。他們認為多元不只來自於「利益」衝突，也來自不同文化社群的認同差異。這些差異根植於深厚的文化傳統，文化認同對於個人存在與尊嚴是重要的。社會組成份子與群體的偏好或利益取向，彰顯於各種社會群體彼此之間在政治領域中的角力。菁英民主理論所預設的菁英文化與共識，往往隱藏著某特定群體的霸權。社會的多元不是不存在，而是被不平等的社會結構所壓抑。自由多元民主論者因此也多半是參與民主論者。他們認為儘管治理機能複雜，人民不可能直接勝任，但這並不代表人民在民主體制中的角色僅僅限於投票選擇統治菁英。政治過程最重要的意義在於協調與折衝多元利益的分歧。因此為了確保多元利益能夠被聽見，人民應積極透過民意代表或者直接組織公民團體表達意見。對於自由多元民主論來說，既然政治參與以及多元利益的存在不僅是政治現實，也是政治道德上的應然，那 Enough of Deliberation: Politics is about Interests and Power, in DELIBERATIVE POLITICS: ESSAYS ON D EMOCRACY AND DISAGREEMENT 28, 28-38 (Stephen Macedo ed., 1999). 21 參閱RONALD D WORKIN, TAKING RIGHTS S ERIOUSLY 180-83 (1977). 22. 參閱AMY G UTMANN, MULTICULTURALISM (1994).. −16−.

(17) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？ 17. 麼政治過程最重要的功能就是在公平的遊戲規則底下容許各種利益在政治過程中折衝協調，作出集體的決定。自由多元論者對於文化與政治霸權敏感，因此不特別認為政治過程的目的在於尋求基本價值的共識。對於多元的利益或價值，最好承認其多元性，不需要嘗試加以改變——因為改變隱含著霸權的危險，到最後一定是有權力大的要求權力小的改變或者噤聲。因此，自由多元論者通常把多元的價值與利益視為外於政治過程的自變數，也就是說，民主政治應該把多元的價值與利益視為前提，並在此前提上進行公平的遊戲。既然如此，則自由多元論者最大的挑戰就在於如何防止社會利益與價值的多元撕裂民主過程，因為太嚴重的競爭會使得共同的政治決定無法有效率地產生，甚至使得公平的競爭崩潰，使得競爭演變為「衝突」，破壞民主程序所需要的對於基本遊戲規則的共識。其中一個策略，就是擴張個人「權利」論述，限縮國家權力範圍，國家應該對於不同的世界觀或宗教觀保持中立，而不應該對個人生活的實質內涵有太強的指導作用。23如果國家對於個人生活的意義介入太深，就很有可能導致無法化解的衝突，社會的多元性反而無法成為國家的力量，而成為政治體系崩壞的肇因。另一個策略，是避免同一個面向的分歧吞噬其他多元歧異的可能性，進而使得政治過程「衝突」的機會升高。因此，儘管自由多元論者並不懼怕階級或族群的衝突浮上檯面，但是自由多元論者並不樂見單一向度的歧異長期主宰政治領域。自由多元論者的媒體最重要的任務，就是反映，甚至協助形塑社會的多元利益與價值。因此，不帶立場強調「客觀」的新聞並不是自由多元論者強調的新聞價值。相反地，媒體應該提供給特定社 23. D WORKIN, supra note 21, at 274.. −17−.

(18) 18 政大法學評論. 第一二四期. 會群體與其利益、價值、觀點一致的資訊，告訴該群體何事與其利益相關，何時其價值受到威脅，或者按照其觀點應該支持什麼樣的政策。自由多元論者的理想媒體不只應該提供事實性的資訊，以供其所服務的社會群體所需，甚至媒體應該扮演「動員」的角色，促進相關群體的政治參與，以確保該群體的利益與價值能夠成功地進入政治領域，改變政府與輿論的議程設定，確保其利益與價值被重視。為了達到這樣的目標，新聞報導的風格上，不見得總要理性平和，有時候，激烈、煽情的文字反而更有利於激起相關社會群體的關心與參與，進而達到動員的效果。多元民主論不認為回覆權是必要的，甚至可能認為要求媒體給予當事人回覆權有違憲的疑慮。畢竟，如果媒體在民主體制中的功能主要是反映多元性，協助形塑甚至動員相關社會群體以表達其利益與價值，回覆權有可能破壞這個功能的發揮，使得媒體在訴求其所屬群眾時有所顧忌，不能暢所欲言。就好像不應該也不需要強迫猶太人辦的電臺一定也要播出新納粹黨的觀點一樣。在如此的理想媒體圖像下，媒體仍應好好執行「監督功能」。任何政府以及統治菁英群體，不論各自代表了什麼樣分歧的社會價值與利益或意識形態，政治與經濟力量永遠都會有互相勾結壟斷社會資源分配的風險。因此，與監督功能論稍微不同的是，自由多元論者通常不認為在被監督的對象上，政府的重要性遠遠超過市場或大型企業。換言之，自由多元論者的民主圖像，通常比起監督功能論者要更複雜。菁英民主理論論述的主角就是政府、彼此競爭的統治菁英與人民。自由多元論者則認為市場中大型企業或財團的力量，對於多元社會的威脅同等嚴重。因此，其理想媒體行使監督功能的範圍更為廣泛。不過，當民主體制的首要之惡不是腐敗的政府與統治菁英，——而是有兩個或多個——腐敗的政府與大型企業及經濟利益時，這也意謂著媒體與政府的理想關係並不簡單。第四權 −18−.

(19) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？ 19. 理論認為政府與媒體中間應該築起一道牆，徹底保障媒體相對於政府的獨立性。因此，政府對於媒體的補助或優惠待遇，如果是針對特定媒體，是不應容許的。然而，在自由多元論者的民主圖像中，如果政府的補助有助於扶助代表不同利益與價值的媒體發出聲音，好比針對工會的刊物或者代表勞工階級的媒體加以補助，則是可以容許的。自由多元論者最懼怕的，就是獨占或寡占的媒體市場。如前所述，菁英民主論者不懼怕寡占的媒體市場，只要該媒體能夠維持與政府之間的界線，好好監督統治菁英。然而，對於自由多元論者來說，獨占或寡占的媒體集團本身就是應該避免的。這樣的媒體市場從根本上就無法反映社會的多元利益與價值，反而只能代表少數人或少數權勢群體的利益。因此，高度的媒體結合管制是有必要的，不僅僅限於從反壟斷法的考量才能管制，即便單純為了多元價值，也需要政府強力介入。. 三、共和民主論與社會責任論共和民主論與自由多元論者一樣，反對菁英民主論，認為公民參與對於民主體制的維繫來講是重要的。其重要性不只來自於事實上民主體制的維繫不斷需要各種形式的公民參與來防止政治與經濟權力的壟斷與支配，更來自於一個根本的規範信念，那就是民主體制底下人民才是主權者。「人民主權」雖然不見得要求回歸雅典的公民大會或者新英格蘭的鎮民大會等等直接人民自我治理的形態，但是民主的正當性永遠需要透過人民意志的直接或間接參與才能得到更新。古典共和論者雖然認為，這樣的理想只有在小國寡民，公民文化的同質性相當高的社會中才能實現，但是當代的共和論者也承認當代社會的多元與複雜是一個必須接受的現實。共和主義的理想必須能夠禁得起多元社會的考驗。因此，當代共和民主論者相 −19−.

(20) 20 政大法學評論. 第一二四期. 信，廣土眾民或者多元複雜的社會，不見得只是實現人民主權的阻礙，有時候反而是現代共和國家的力量來源，因為它可以透過超越地域型政治，透過全國性的統治機制糾正地域性的政治的偏狹與腐敗，24更可以透過多元的文化豐富國家的資源與實力。古典共和主義對於「共善」（common good）的強調，面對多元社會的挑戰，轉為當代共和論者對於「審議」（deliberation）的重視，期望透過理性的對話與溝通，在不可避免的多元性中找到共通性，以形塑人民集體意志。共和民主論者因此不認為社會中的多元利益與價值是「給定的」，是不可改變的。民主的政治過程之所以可貴，正是因為人民有機會面對不同立場的人們，透過真誠的對話與溝通，超越自己侷限的眼界與立場，面對共同體的未來，思考「共善」所在。因此，共和民主論者認為多元利益與價值可能在政治過程中被改變或被重新塑造。有些共和民主論者比較樂觀地認為大多數時候，「共識」是可能的，也應該以之為政治過程的目標，也有些理論家認為很多時候共識不可得，但透過溝通與審議，立場不同的各方能夠因為瞭解而彼此尊重。25 由於對話與審議乃是多元社會得以維繫共同體的關鍵，而共和民主論者相信「共善」或者「共同福祉」可以在此過程中被發現，或者起碼應被當成一個規範性的理想（regulative ideal）——即便現實上不見得總能達成，但是政治審議活動本身必須以之為目標，以指導所有的公共討論，因此，共和民主論者相當強調「公民德行」（civic virtue）的重要性。所謂「公民德行」主要指的是公民 24 25. ALEXANDER H AMILTON, JAMES MADISON & J OHN JAY, THE FEDERALIST P APERS 4253 (2009) AMY GUTMANN & DENNIS THOMPSON, WHY DELIBERATIVE DEMOCRACY? 11 (2004) ; AMY GUTMANN & D ENNIS THOMPSON, DEMOCRACY (1996).. −20−. AND. DISAGREEMENT 3.

(21) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？. 21. 以及政治菁英參與政治審議所需要的品德、視野與論述的才能。共和民主論者並不會也不該天真地以為「審議」或「討論」必然帶來「共識」或「和平」。儘管共和民主論者對於「理性」抱持一定的樂觀，但由於人性中固有的自私、爭競與互相傷害的傾向，使得成功的審議要求參與審議者必須願意積極參與公共事務、自制、理性、保持開放心胸，並尊重對手的人格與尊嚴。正如現代美國言論自由法學的奠基者，美國聯邦最高法院Louis Brandeis大法官指出：「民主的自我治理中，思辯的力量要勝過恣意專擅的暴力。」「公共討論是全民的政治義務。這是美國政府的基本原則。」26 共和民主論儘管重視公民的參與，其提倡者也常常把新英格蘭小鎮的鎮民大會（town hall meeting）當成是理想民主的典型，但其所珍惜的「公民參與」和「理性審議」兩種基本價值卻存在著隱微的緊張關係。這個緊張關係來自於，如果一個民主體制中，因為轉型時期政治秩序重組，以致於政治動員的速度遠遠超過理性審議所需要的深厚公民德行發展，而且社會各方還沒有發展出足夠厚實的政治共識，包括共同體的基本價值、理性論辯的價值與程序等，則過度的政治動員反而會造成社會連帶感的崩解，甚至製造社會對立，反而侵蝕理性審議的基礎。因此，共和民主論者不見得像多元民主論者對於政治與社會動員傾向較無保留的支持。共和民主論者有可能在某些時候，傾向於把理性審議的政治過程寄望於能夠代表所屬社會群體的政治菁英。儘管共和民主論者不至於像菁英民主論者一樣，在原則上就排除了公民參與的重要性，但是共和民主論者對於各種形式的大規模的政治動員或公民參與，並不總是無條件地擁抱。共和民主論者強調參與的同時，必須要積極進行公民教. 26. Whitney v. California, 274 U.S. 357, 372 (1927) (Brandeis, J. concurring).. −21−.

(22) 22 政大法學評論. 第一二四期. 育27，使得參與政治不只是大聲表達自己的利益與價值，更須培養理解他人以及理性討論所需要的能力。基於人民主權的理想，共和民主論者當然也重視監督功能。不過，共和民主論者心目中理想的媒體，最重要的功能在於作為公共事務的理性討論的平臺，使各種意見都能夠在此討論交鋒，以達成共識，促成尊重與合作，形塑共同意志。同時媒體應該提供客觀詳實的公共事務資訊，平衡地報導重大政治與社會事件。儘管共和民主論者的媒體並不懼怕報導社會衝突，但是理想的媒體應該儘量避免採取太鮮明的立場，更應避免以煽情的語言惡化衝突。這套理想十分接近冷戰時期新聞學理論名著Four theories of the Press中的「社會責任論」，28也表達在美國新聞專業價值最權威的一份文獻 The Hutchins Commission’s Report中。The Hutchins Commission’s Report指出五項媒體的社會責任：對於新聞事件提供真實、完整、有洞悉力的客觀報導；作為交流評論與批判的論壇，以及公共討論的平臺；提供社會各群體的代表性圖像；傳達並闡明社會的目標與價值；提供人民所需資訊以滿足其知的權利。29 為了達成這樣的理想，儘管共和民主論者不反對多元的媒體市場結構，但是起碼必須有一些核心重要媒體，可以提供客觀平衡的報導，並且作為理性公共討論的平臺。因此，共和民主論者並不樂見徹底多元化，各自為特定社會利益價值發聲的媒體，占據整個媒體產業。共和民主論者當然支持公共媒體。而對於商業媒體，共和 27. BENJAMIN BARBER, STRONG D EMOCRACY: PARTICIPATORY P OLITICS FOR A N EW AGE. 28. 73-104 (1984). FRED S. SIEBERT, THEODORE P ETERSON, WILBUR SCHRAMM, FOUR T HEORIES OF THE. 29. PRESS 73-104 (1956). THE COMMISSION ON FREEDOM. OF THE. PRESS , A FREE. 29 (1947).. −22−. AND. RESPONSIBLE P RESS 20-.

(23) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？ 23. 民主論者不一定反對寡占，甚至獨占。由於廣泛的公共討論與審議需要公民有共同的知識基礎與可以互通的關心對象，因此，獨占或寡占的媒體能夠讓大多數公民可以閱聽相同的資訊，使得公民彼此之間有共同議題與關心的對象。30當然，前提是獨占或寡占的媒體必須有相當強的新聞專業。如果缺乏社會責任，獨占或寡占的媒體只會造成更嚴重的社會衝突。也因此，對於媒體跨業結合的管制，共和民主論者比起多元民主論者，在立場上稍微更接近菁英民主論者一些，也就是認為媒體所有權結合的管制不需要太激烈。同時，不同於多元民主論者，共和民主論者支持回覆權的立法，因為當事人的回覆權促使媒體扮演公共討論平臺的角色，使得習慣閱聽特定媒體聲音的公民可以聽到不一樣的聲音。即便回覆權可能讓媒體發言時有所顧忌，但是這樣的顧忌對於共和民主論者來講未必是壞事。顧忌可能表示事前的查證工作必須更仔細，言論必須更平衡理性。基於相同的理由，如果國家立法要求媒體平衡報導，或者在誹謗法的設計上給予媒體優惠，以平衡報導為條件，也都是共和民主論者認為可支持且基本上合憲的。. 貳、現實民主體制與媒體——借鏡美國新聞自由的發展三種當代民主理論呈現出不同民主理路下不同理想媒體圖像，也衍生出不同的新聞自由內涵。在第貳部分，我以美國聯邦最高法院關於新聞自由的判決為核心，追索其所描繪出來的理想新聞媒體圖像，進而指出，即便美國的言論與新聞自由保障之堅強在先進民主國家中獨樹一格，但它其實包含著較不為人所注意的複雜樣貌，. 30. 參閱Elihu Katz, And Deliver Us from Segmentation, 546 A NNALS AM. ACAD. POL. & SOC. SCI. 22, 25 (1996).. −23−.

(24) 24 政大法學評論. 第一二四期. 上面三種理論都可以在這個比較完整的圖像中找到痕跡。而且，其發展有其歷史背景以及政治社會與經濟條件。以美國聯邦最高法院判決為核心來探討「新聞自由」（freedom of the press）其實頗為弔詭。儘管聯邦最高法院大法官 Potter Stewart於一九七五年在耶魯大學的著名演講Or of the Press 中，提出著名的第四權理論，有力地表達出當時美國在越戰爭議以及水門事件後的社會氛圍，獲得極大的矚目。然而，其見解並未獲得最高法院其他多數法官的支持。最重要的反對見解出現在First National Bank of Boston v. Bellotti （ 1978 ）一案，首席大法官 Warren Burger的意見書中。Burger首席大法官認為，增修條文第一條在制憲者眼中的意義不明，沒有堅強的理由認為制憲者曾經思考過賦予某種機構以制度性或結構性的權利。更重要的是，他懷疑是否有可能妥當地界定誰屬於「媒體」？這個問題在一般的公共論述中或許不是問題。但是一旦牽涉到要決定誰擁有憲法上的特權，劃界的問題就十分嚴重，他指出：「這項需要決定誰屬於媒體機構而誰不是的任務……讓人想起過去令人畏懼的言論執照制度，而這剛好是增修條文第一條意圖禁止的。」 31大致上，Burger首席大法官的見解直到今日，仍然是美國聯邦最高法院的主流意見。32 儘管如此，以聯邦最高法院的判決為材料來描繪新聞自由的憲法圖像，仍然有重要意義。這是因為聯邦最高法院在發展言論自由法制重要面向時，基於當事人的媒體身分，或明白或隱喻地把新聞媒體的重要功能考量在內。該院也瞭解到，儘管言論自由很多重要. 31 32. 435 U.S. 765, 801-02 (1978). 德州大學的David Anderson教授在2005年的一篇文章中，進一步分析通訊傳播科技的發展如何使得劃分「新聞媒體／非新聞媒體」更為困難。David Anderson, Freedom of the Press, 80 TEXAS L. REV. 429, 436-46 (2002).. −24−.

(25) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？ 25. 保障，非媒體身分的公民也可以享有，但是新聞媒體必定是該發展最主要的得益者。因此在言論自由保障的發展上，新聞媒體常常是重要的開拓者。更進一步，該院儘管不見得願意單獨運用「新聞自由」作為基本權的根據，但是該院在判決論理中並不避諱討論作為當事人的媒體如何促進或危害民主，以及媒體應該扮演的制度功能。基於聯邦最高法院享有的崇高地位，以及其見解的巨大社會影響力，該院的相關判決可能有很強的指導功能，導引著或者影響著下級法院甚至整個社會對於新聞媒體的看法。33分析這些見解可以讓我們掌握關於新聞自由在美國的重要發展線索。美國新聞自由的權威學者，哥倫比亞大學校長Lee C. Bollinger 指出，美國聯邦最高法院在上一個世紀的眾多言論與新聞自由判決，有三大支柱撐起新聞媒體的活動空間。34第一根支柱乃是「高度保障言論，對於言論內容管制的審查極度嚴格」。第二根支柱乃是「區分媒體性質，高度保障報紙自由，但容許為了提升廣播電視品質而加以管制」。第三根支柱則是「否定媒體享有異於一般公民之取得資訊或採訪自由」。觀察此三大領域的新聞自由相關判決，才能夠得到美國新聞自由法制發展的完整圖像。以下逐一介紹。. 一、對於言論內容管制的司法審查極度嚴格透過學者深入且系統的引介，我國學界對於美國憲法增修條文第一條司法實務操作上的基本原則，已經有相當清楚的理解。雙軌理論乃是其司法違憲審查的主要框架。在此框架下，法院首先分辨. 33 34. 關於聯邦最高法院判決如何影響媒體從業人員，請參閱LEE C. BOLLINGER, IMFREE PRESS 47-54 (1991). LEE C. B OLLINGER, UNINHIBITED, ROBUST,. AGES OF A. NEW CENTURY 7-43 (2010).. −25−. AND. WIDE-OPEN: A FREE PRESS. FOR A.

(26) 26 政大法學評論. 第一二四期. 系爭法律或其他政府措施是否為「針對言論內容之規制」，或者為「非針對言論內容的規制」。如果是「針對言論內容之規制」，則進一步區分所受規制之言論是否屬於「低價值言論」。「低價值言論」到目前為止在美國司法實務上承認的包括不實言論、商業言論、猥褻性言論、淫蕩粗俗及不雅言論等。低價值言論採用「類型化的利益衡量」，由法院依照各等言論類型，衡量所涉的不同利益，界定得以規制的情況與條件。除了明確界定之「低價值言論」之外，其他言論基本上皆被認為屬於高價值言論，針對該內容的規制必須接受「嚴格審查標準」的審查，亦即政府措施所追求的利益必須相當急迫且極端重要，且為達成該目的所用的手段必須為達到該目的所必要且侵害最小。如果是「非針對言論內容的規制」，大致上所採取的是中度的審查標準。更具體而言，包含了 United States v. O’Brien中處理象徵性言論所提出來的標準，以及關於「時間、地點與方法」的合理限制。所謂O’Brien案的審查標準，指的是如果政府的規制並非針對言論內容，則其若符合下列四項要件，即屬合憲：政府此項規制的權力是憲法所賦予；該項規制能增進重要或實質的政府利益；所增進的利益與限制言論自由無直接關係；該項規制對言論自由所造成的附帶限制不超過為追求重要或實質政府利益之必要限度。 35而所謂「針對言論表達的時間、地點與方法的合理限制」之審查標準，必須符合下列三項要件：不涉及言論表達的內容；可以增進實質的政府利益；尚留有甚多其他的管道供該言論表達使用。36 這套司法違憲審查的基本結構乃是理解美國言論與新聞自由憲法保障的重要起點。不過，既然司法違憲審查乃是在特定時空中， 35 36. 林子儀，同註2，頁168。林子儀，同註2，頁168。. −26−.

(27) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？ 27. 在既定的制度框架下所進行的創造性價值判斷活動，則有必要進一步瞭解這套審查體系背後的價值以及其產生的歷史經驗。首先要瞭解的是，美國憲法增修條文第一條中的言論與新聞自由條款自制定以來一直沒有被聯邦最高法院積極運用，直到第一次世界大戰期間美國政府參戰引起左派人士反戰活動，而透過法律加以懲罰的一系列案件，才開始美國現代言論自由法制的發展。此後，對於煽動不法行為或內亂言論之規制的審查，一直是聯邦最高法院在發展言論自由的憲法內涵時最重要的案件類型。從Schenk v. United States37, Frohwerk v. United States38到Debbs v. United States39，儘管聯邦最高法院採用Holmes大法官所用的clear and present danger，但事實上的判準乃是「不良傾向原則」（bad tendency test），亦即言論如果可能造成不良後果，就可加以處罰。從一九一九年起到一九二七年間， Holmes 與 Brandeis 大法官開始嚴格運用 clear and present danger，在不同意見書中，開始主張高度保障言論自由。到二十世紀中葉為止，二位大法官的路線逐漸為聯邦最高法院採用。到了 Brandenburg v. Ohio40一案，該院採取了最激烈保障言論自由的標準，認為煽動違法言論只有在發言者明白主張非法行為，且發言者意圖馬上引起違法行為，加上其所欲煽動的違法行為客觀上很有可能發生，才可以加以處罰。這一系列的判決，其影響絕不僅止於煽動犯罪或者內亂的言論。其基本思路貫穿增修條文第一條言論保障的核心，撐起了針對高價值言論的高度保障。其重要性不只來自於在歷史上，這類型的. 37 38 39 40. 249 U.S. 47 (1919). 249 U.S. 204 (1919). 249 U.S. 211 (1919). 395 U.S. 444 (1969).. −27−.

(28) 28 政大法學評論. 第一二四期. 案件乃是現代美國言論自由法制發展之源頭。更因為在性質上，這類案件最能夠測試並彰顯言論自由最外圍的疆界。在戰爭或國家危機的時刻，國家社會集體對於「不忠」或「不愛國」的言論加以鎮壓的集體慾望和政治壓力最為強烈。正是在這種規制措施上，言論自由最有機會凸顯其價值。換個角度，我們可以從十九世紀自由主義政治哲學大家J. S. Mill的傷害原則的角度來觀察這一系列判決的意義。J. S. Mill認為，多數統治的民主社會必須避免集體對個人自由過度干預，因此不應該允許國家巧立名目以抽象的公共利益之名輕率地對個人自由進行管制。國家限制個人自由最主要的理由，僅僅是為了防止個人對於他人或社會國家造成傷害。41從這個角度來看，這一系列判決最重要的意義，正在於嚴格限制國家輕率地擴張對言論「傷害」的界定範圍。這樣做對於言論自由來講特別重要，因為「言論」所造成的傷害往往不若「行為」所造成的傷害來得具體。正如Holmes大法官所言，當人們堅信自己所說的是正確的，想要鎮壓不同的意見是很合於邏輯的。同樣地，當人們相信別人的意見是錯的時，為了加以打壓，而誇張其所造成的傷害也是十分合於邏輯的。在半個多世紀的收與放中，美國聯邦最高法院逐漸認知到，戰爭或危機狀態時所導致的集體恐慌心態，往往誇大了異議者對於國家安全、社會安定的威脅，因此對於言論內容規制的審查越來越嚴格。42另一方面，言論是否應該受到管制，所衡量者不只是言論是否造成傷害。絕大多數的規制措施都蘊含了利益與不利益的衡量。單單指出言論傷害的不確定性並不夠，我們也必須理解言論的價值，因為，很多時候言論之所以輕率地被規制，不只是因為「傷害」輕率地被誇大，更因為言論的價值沒有被妥當地認知。這 41 42. J. S. MILL, ON LIBERTY 14 (1991). GEOFFREY R. STONE, PERILOUS TIMES: FREE SPEECH IN WARTIME 517-25 (2004).. −28−.

(29) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？. 29. 也是為什麼探討言論自由的「理論基礎」有其重要性。因為人類的天性往往趨向否定我們所反對的言論有任何價值。從追求真理說、健全民主程序說、表現自我說，到社會安全閥理論、寬容說等等理論，都是為了要說明為什麼我們必須壓抑人類天性中的不寬容的情緒與衝動。對於新聞媒體來說，撐起其言論空間最重要的理論是健全民主程序說。而新聞媒體對於健全民主程序的價值，無疑正彰顯在關於聯邦憲法增修條文第一條最重要的案件——New York Times v. Sullivan。43此案事實牽涉到紐約時報於一九六○年刊載的一則民權人士所刊登的廣告，廣告中提到阿拉巴馬州蒙特馬利郡的警政當局如何惡劣地對待民權運動者。其描述有些許不精確之處，因而遭致蒙特馬利市當局控告誹謗。聯邦最高法院推翻了長久以來的普通法原則，認為紐約時報不需證明真實始能免責，針對政府官員所為的言論只要不是出於明知虛假事實，或者對於事實真假輕率不顧，就可以免責。此案之所以重要，不僅因為豎立了至今仍主宰美國誹謗法的「真正惡意」原則，更因為主筆的Brennan大法官鏗鏘有力地闡述了聯邦憲法增修條文第一條的「核心意義」（the central meaning of the First Amendment）。Brennan大法官首先指出：「我們將此案的審酌，置於我國深厚的政治傳統中，那就是公共議題的討論，不應該受到約束，應該是充滿活力且完全開放的。」44接著他援引一段開國時期的歷史經驗，一七九八年主政的聯邦黨人制訂了「叛亂法」（Sedition Act），以刑事手段處罰批評政府與高級官員的人，引起極大的爭議以及選民反感。一八○○年敵對的共和黨人傑佛遜當選總統，立即運用總統特權赦免在叛亂法下入罪的公民。 43 44. 376 U.S. 254 (1964). 376 U.S. 254, 270 (1964).. −29−.

(30) 30 政大法學評論. 第一二四期. Brennan大法官認為這段歷史，彰顯出選民唾棄箝制人民批評言論的政府，以及自殖民時期對抗英國總督不當治理的深厚傳統，進而指出，保障批評政府及政府官員的自由正是「增修條文第一條之核心意義。」 45另外，此判決也讓「寒蟬效應」（chilling effect）一詞，成為增修條文第一條法理中的重要概念。46 New York Times v. Sullivan之後，聯邦最高法院繼續發展「真正惡意」的射程範圍。到了Curtis Publishing Co. v. Butts; Associated Press v. Walker案 47，確立包括公眾人物在內的原告，也必須證明被告具備「真正惡意」才能求償。該院到了Gertz v. Robert Welch 案48為「真正惡意」原則的運用劃下界線，認為當原告既非政府官員亦非公眾人物時，就算言論牽涉到公共利益，各州有權升高對於名譽的保障，只要不對言論之虛偽採取「嚴格責任」，皆屬合憲。而此案中Powell大法官有名的傍論：「在憲法增修條文第一條底下，並無所謂虛偽或不實的意見。任何一個意見不論其多麼惡毒，我們並不依賴法官或陪審團來匡正他，而是藉由其他的意見與該意見的 49. 競爭來匡正它。」此論述直接影響了傳統普通法上的另一種侵權. 行為形態「故意造成情感上傷害」（intentional infliction of emotional distress）。在Hustler Magazine, Inc. v. Falwell50中，著名的情色雜誌「好色客」刊登一則酒品廣告，刻意以玩笑式地文字侮辱諷. 45. 同前註。另請參閱闡述此案重大意義的經典文章，Harry Kalven, The New York Times Case: A Note on “The Central Meaning of the First Amendment”, 1954 SUP.. 46 47 48 49 50. CT. REV. 1169 (1990). 376 U.S. 254, 300 (1964). 388 U.S. 130 (1967). 418 U.S. 323 (1974). 418 U.S. 323, 339-40 (1974). 485 U.S. 46 (1988).. −30−.

(31) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？ 31. 刺著名的基督教保守派牧師Jerry Falwell與其母親酒後亂倫。聯邦最高法院延續Gertz案的見解，認為該則廣告並無被以為真的可能，基於諷刺漫畫或玩笑文字也是重要的政治言論形態，且Falwell 是公眾人物，因此系爭言論受到增修條文第一條的保障。 New York Times v. Sullivan判決引起廣大的迴響，其經典論述的影響力遠遠超過誹謗侵權法的領域，開啟了聯邦最高法院強化言論自由保障的黃金年代。在接下來一系列深受Sullivan判決影響的的重要判決中，顯現出新聞媒體在美國政治發展上的角色日益重要，也顯現出聯邦最高法院如何逐步賦予言論與新聞自由更大的空間。其中最膾炙人口當推New York Times v. United States; United States v. Washington Post Co.（俗稱The Pentagon Papers case）（1971）。51此案中美國政府向聯邦法院申請禁制令，阻止紐約時報和華盛頓郵報出版美國國防部分析美國如何陷入越戰泥沼的機密文件。該文件是由一位前國防部官員非法取得，交給報社的。美國政府宣稱出版該文件將嚴重影響國家安全，導致部隊死傷、延長越戰，傷害外交關係。然而，聯邦最高法院認為，這些理由在此案中不足以正當化對言論的事前限制。在諸大法官的意見書中都提及新聞媒體挖掘報導政府資訊的重要功能，認為這對於公共事務的公開辯論具有根本的重要性。此外，在隱私權的面向上，在Sullivan案強大影響下，聯邦最高法院也逐步擴張新聞媒體的報導空間。一九七五年Cox Broadcasting v. Cohn52該院判決喬治亞州處罰公布性侵被害人的媒體的法律違憲，認為其範圍過廣，處罰到媒體依據公開的政府資訊而為報導的情況。同樣地，一九八九年的Florida Star v.. 51 52. 403 U.S. 713 (1971). 420 U.S. 469 (1975).. −31−.

(32) 32 政大法學評論. 第一二四期. B.J.F53判決媒體刊出從警政公開資訊站所取得性侵被害人的姓名，不需負擔民事賠償責任。二○○一年的Bartnicki v. Vopper，54該院延續傳統，判決州政府處罰一家報紙刊登事關公益之他人行動電話通話內容違憲。聯邦最高法院不願意承認新聞自由有完全獨立於言論自由的憲法操作上意義，但該院同樣不容許政府有針對性地課予新聞機構負擔。在一九八三年的Minneapolis Star and Tribune Co. v. Minnesota Commissioner of Revenue55案中，該院判決明尼蘇達州針對報紙的油墨和紙張課稅的法律違憲。系爭法律本是一般性的貨物稅，但是透過一些特殊的免稅條款，所造成的效果是只有部分大型的報紙被課予該項稅捐。儘管在該案中政府並沒有透過課稅嘗試影響報紙內容，然而，聯邦最高法院認為，該項稅法體制本身就足以刺激到憲法增修條文第一條的敏感神經。因為針對新聞媒體課予差別稅捐會創造極高的風險，容許州立法者在某些情況下針對新聞機構課予負擔，造成新聞機構可能會減弱對於政府的監督與批評。這種危險在四年後的Arkansas Writers’ Project, Inc. v. Ragland56中更為具體，因為阿肯色州的營業稅法針對某些類型媒體（宗教、專業、體育、商業公會）而非所有的媒體給予免稅待遇。儘管此案中，新聞媒體並非被課予負擔而是享受優惠，但是由於其優惠是選擇性的，而且與媒體內容有關，因此被認為造成的新聞自由上風險更大，因此被判定違憲。. 53 54 55 56. 491 U.S. 524 (1989). 532 U.S. 514 (2001). 460 U.S. 575 (1983). 481 U.S. 221 (1987).. −32−.

(33) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？. 33. 二、新聞自由的雅努斯面孔（Janus Faces）然而，儘管美國新聞自由體系的第一根支柱，也就是對言論內容高度保障，所投射出來的新聞專業理想，乃是美國新聞自由的核心圖像。但這並不表示，此核心圖像是唯一的圖像。美國憲法體系所體現的新聞自由圖像，毋寧像羅馬神話中的門神雅努斯（Janus）有著兩張面容。這兩張面容的對照清楚地體現在聯邦最高法院兩個重要且可相互對照的新聞自由案件中。第一個案件是一九七四年的Miami Herald v. Tornillo。57此案中，佛羅里達州通過一項「回覆權」（right of reply）的法案：「當任何報紙攻擊一位公職候選人的個人品德或參政紀錄時，該候選人有權要求該報紙無償提供版面刊登其對攻擊的回應。」而且，該法案要求，「若該回覆的字數不超過原先攻擊內容的文字，則報紙必須將其刊登在與原先刊登攻擊文章同樣顯著的位置。」該院在判決中首先摘述了佛州政府制定該法的理由。佛州政府指出，美國的報業已經成為大型商業組織，在大多數的美國地方都呈現出壟斷的市場結構，進入門檻非常地高，因此對於地方政治擁有巨大的影響力，如果該影響力被濫用，則公眾輿論被不當操弄的風險相當高。回覆權的立法目的正是要避免此一風險，因此特別針對選舉候選人制定回覆權的法律。儘管聯邦最高法院並不否認該論證有其道理，但是該院仍然認為強制出版者或編輯刊登他們根據「理性」（reason）判斷不應刊登的內容，有違憲法增修條文第一條的堅強傳統。該院甚至語重心長地說：「負責任的新聞業無疑是值得追求的目標。可是憲法並不要求政府主動提供負責任的新聞媒體。就像很多其他優良的德行，是沒有辦法透過立法強制養成的。」58 57 58. 418 U.S. 241 (1974). 418 U.S. 241, 256 (1974).. −33−.

(34) 34 政大法學評論. 第一二四期. Miami Herald v. Tornillo延續New York Times v. Sullivan的路線，給予報紙媒體高度的保障。然而，卻與五年前甫作出的Red Lion Broadcasting Co. v. FCC 59 判決形成強烈的對比。該案的爭點是美國聯邦通訊傳播委員會（Federal Communications Commission ）針對廣播與無線電視的重要內容管制措施「公平原則」（fairness doctrine）是否違憲。一九三四年Communications Act廣泛授權FCC基於「公共利益、便利或需要」（public interest, convenience or necessity）對廣播電臺執照持有者進行深入的管制。其中內容管制上最重要的措施之一，就是公平原則。該措施課予廣播電臺兩項義務：第一，電臺必須撥出合理的時間報導具有公共重要性的爭議問題。此義務不允許存在純粹娛樂性質的廣播電臺。第二是報導具公共重要性的爭議問題時，必須公平、平衡地呈現相反的主張。從第二項主要義務，再衍生出二項次要義務。第一是所謂的「人身攻擊規則」（personal attack rule）。此規則要求廣播電臺在報導爭議問題時，若針對任何個人或團體的「誠實、品格、正直或其他個人特質」進行攻擊，則必須通知當事人並給予合理回應的機會。第二是所謂的「政治評論規則」（ political editorializing rule）。此規則要求電臺若以某種類似報紙「社論」形態的評論宣布支持或反對某公職候選人，則必須通知當事人並給予適當的回應機會。60 此案當事人是賓州的一個小型地方電臺，該電臺開設了一個政治評論節目。節目主持人是一位在政治光譜上極端保守的牧師，在. 59 60. 395 U.S. 367 (1969). 林子儀，同註2，頁252-254；深入的介紹，請參閱吳永乾、謝國廉，政治候選人接近使用媒體權之研究，載：現代法學理論與實務的交錯：從理想、寫實到存在，頁38-40，2006年10月。. −34−.

(35) 一○○年十二月. 什麼樣的民主？什麼樣的新聞自由？. 35. 一次節目中針對與民主黨友好的作家作人身攻擊。該作家要求電臺給予回應時間，被電臺拒絕。在訴訟中，該電臺主張憲法增修條文第一條的言論與新聞自由權利受到侵害，認為一旦廣播執照發出，廣播電臺就如同一般公民或出版者，可以自由選擇他們想要說的話，以及想要排除的觀點。如果比照Miami Herald v. Tornillo，似乎電臺的說法應該會受到法院支持。然而，法院的論述方向完全相反。主筆的White大法官有力地論道：「在此案中最重要的不是廣播電臺的權利，而是閱聽大眾的權利。」「閱聽大眾有權接收到關於社會、政治、藝術、道德與其他領域的重要觀點與經驗。若非如此，則電臺老闆與少數電臺聯盟將會享有不受節制的權力篩選他們偏好的觀點，而導致不受限制的私人言論審查（unlimited private censorship）。」61更耐人尋味的是，New York Times v. Sullivan以及其影響所及的判決當中，所投射出來的政府是新聞媒體最大威脅的圖像，在Red Lion中不復存在。取而代之的，是法院積極擁抱政府管制，對FCC的內容管制措施有相當高的接受度，儘管對於事實上是否會造成寒蟬效應保持開放的態度。儘管公平原則在雷根政府時代普遍的「去管制」政策底下，被 FCC取消，然而，促進公平報導的規定並未完全消失。兩項子規則（人身攻擊規則與政治編輯規則）遲至二○○○年才被FCC取消。 62 即便如此，另一套重要媒體近用規定仍維持至今，那就是「機會均等規則」（equal time rule）。不同於「公平原則」乃是 FCC的行政命令，「機會均等規則」是國會直接制定於一九三四年的通訊傳播法中的條文（Section 315），目的是要防止偏頗的廣播（嗣後擴及無線電視及有線電視）媒體獨厚特定候選人，直接操弄 61 62. 395 U.S. 367, 390 (1969). 吳永乾、謝國廉，同註60，頁40。. −35−.

(36) 36 政大法學評論. 第一二四期. 選舉結果。該條文規定，如果電臺無償或有償給予特定公職候選人一定的時間，則其他候選人有權要求該電臺以同樣的條件下（無償或者同等費率）提供同等分鐘數以供使用。除了媒體近用的規定外，上述「二元管制體系」也彰顯在「不雅語言」（indecent language）的管制上。FCC在這方面的管制一直相當堅持，二○○○年以後實際操作上也仍然相當嚴格。而不雅語言的管制在一九七八年的FCC v. Pacifica Foundation63中，受到聯邦最高法院的支持。該案爭議言論是一位喜劇演員的著名的獨白演出，內容是不斷重複美國生活中最忌諱的髒話，廣播電臺在下午播出。法院支持FCC的處罰，認為廣播深入家庭，家庭「隱私」受到侵入，兒童也十分容易暴露在廣播的影響之下。因此，FCC規定不雅語言只能出現在一天中的特定時段是合憲的。此案與一九七一年的Cohen v. California64形成強烈對比。在Cohen案中，聯邦最高法院判決系爭加州法律違憲，因為該法律被用來處罰穿著書寫著強烈反對徵兵語言（Fuck the Draft）夾克的異議份子。法院認為在言論市場上不雅的語言有表達意見中情緒成分的功用，公民必須作好準備在公共的空間中面對激烈的語言，而且在違憲審查的操作上，法院很難找到可用的標準衡量什麼時候言論太過激烈。另外，關於廣播與電視媒體所有權的限制，FCC也有一套複雜的治理機制，限制單一公司在地方以及在全國層次能夠擁有的廣播或電視臺家數，以及限制報紙與廣播媒體的「跨業結合」。這套治理機制最主要的管制目標有三項：多元性（diversity）、競爭性（ competition ），與在地性（ localism ）。在 FCC v. National. 63 64. 438 U.S. 726 (1978). 403 U.S. 15 (1971).. −36−.