论中国大陆工伤保险程序存在的问题及完善

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(1)论中国大陆工伤保险程序存在的问题及完善翟玉娟（深圳大学法学院，广东深圳 518060）摘要: 工伤保险之所以自诞生以来具有强大的影响力，原因之一在于受到职业伤害的劳动者可以不必经过冗长的诉讼程序而适用向有关部门进行申请的方式，工伤保险程序应该简单易行。但在中国大陆，劳动者申请工伤保险待遇要历经多重程序，耗时长、过程难已经人为地成为工伤保险制度优越性发挥的障碍，应以法律人本主义理念改革大陆的工伤保险程序。关键词：工伤认定职业病诊断和鉴定劳动能力鉴定中图分类号：D912.5 文献标识码：A 文章编号：一、工伤保险制度的优越性之一是程序简便机器化大生产带来了工业事故的频发，植根于传统的法律制度和文化制度中的人身伤害诉讼使受害者面临着许多障碍，古典侵权法的过错责任原则过度追求严格划分雇主和雇员的过错责任，大多数的工伤事故进入不了侵权法的领域，即使进入侵权领域，工伤诉讼要付出极其昂贵的代价，旷日持久的诉讼、僵化的证据法规则、成本不菲的律师费用使侵权法作为一种赔偿机制显露出他的不足之处。1884 年德国《劳工灾害保险法》的诞生，创造了以互助与保险为特征的工伤保险制度，工人不必通过侵权诉讼就可以获得赔偿，赔偿申请取代了侵权诉讼。工伤保险作为一种赔偿工业事故的有效机制，具有很多优势，用最小的行政成本向受害者提供了确定和及时的赔偿，以有效的保险救济取代了针对雇主的侵权诉讼，工伤保险比侵权诉讼的典型优越性之一就是程序的简捷与便利。工伤保险的申请人都是遭受了职业伤害的不幸者，他们需要紧急帮助，工伤保险机制应对这种紧急的需求作出反应，以便使工人在发生伤害后不至于突然丧失收入，保障基本的生活需求和医疗保障，所以工伤保险程序的设计要充分考虑到受害人的需求、以最大限度的方便受害人为原则，人本主义应成为工伤保险制度程序设计的出发点和基本立场。但中国大陆的工伤保险程序存在着环节多、程序复杂、申请过程艰难等弊端，严重了工伤保险制度优越性的发挥。二、中国大陆工伤保险程序存在的问题（一）程序过多，耗时过长中国大陆的工伤保险程序主要包括工伤认定申请——工伤认定决定——劳动能力鉴定程序。工伤认定申请分为两种：（1）出现职业伤害后，用人单位应当在 30 日向统筹地区劳动保障部门提出；（2）用人单位没有申请的情况下，工伤职工或者直系亲属、工会组织在事故伤害之日、职业病诊断、鉴定为职业病一年内提出申请。社会保险管理部门接到申请后，进入工伤认定程序。所谓的工伤认定程序是在发生职业伤害后，由劳动行政保障部门对是否是职业伤害进行确认的行政程序。确认为工伤的，劳动者治疗伤情相对稳定后存在残疾影响劳动能力的要进行劳动能力鉴定。根据劳动能力鉴定的等级，管理部.

(2) 门发放相应的工伤保险待遇。从工伤认定申请到最终得到工伤保险待遇，短则耗时一年半载，长则多达数年。根据《工伤保险条例》的规定，出现职业伤害，用人单位可以在 30 天内向保险管理部门提出认定申请。因劳动者出现的是人身伤害， 30 天的申请时间较长，导致劳动者无法得到及时救治和补偿。保险管理部门做出工伤认定的时间为劳动行政部门受理申请后的 60 日内，在作出决定后的 20 日内送达有关当事人。据笔者对 100 个工伤保险请求赔偿的案件进行统计发现，作出工伤认定决定最快的为伤害发生后 3 个月，最慢的长达两年。因社会保险部门对工伤的认定属于具体行政行为，任何一方当事人只要对决定不服，都可以对工伤认定提出行政复议或行政诉讼。行政诉讼的程序为两审终审制，一般经过行政诉讼两审大概需要时间为一年。2004 年开始生效的《中华人民共和国工伤保险条例》（以下简称《工伤保险条例》）不但仍然设置了工伤认定环节，而且在工伤认定时间上没有什么改变。据统计，在 2004 年 1 月 1 日前，一个劳动者从发生工伤到确定为工伤需要 1074 天，而 2004 年 1 月 1 日后还要加 3 天。[1]P20 从发生职业伤害到工伤认定时间有时可长达 1077 天。如果是职业病患者，工伤认定的程序会更长。工伤认定前，劳动者要进行职业病诊断和鉴定程序。职业病诊断在多少时间内做出，法律没有规定。对职业病诊断不服，可以在 30 内提出鉴定，职业病诊断鉴定机构在受理申请鉴定之日起 60 日内组织鉴定，在鉴定结束之日起 20 日内由职业病诊断鉴定办事机构将鉴定结论发送当事人，当事人在接到职业病诊断鉴定书之日起 15 日内，对鉴定结论不服的可以申请再鉴定。再鉴定在多长时间内作出，法律也没有规定。职业病诊断和鉴定后，还要再进行工伤认定程序。无论劳动者是否参加工伤保险，只要职业伤害涉及赔偿问题，都要经过工伤认定程序。对于参加工伤保险的劳动者，工伤认定程序是享受工伤保险待遇的必经程序。对于没有参加工伤保险的劳动者，劳动者申请仲裁、提起诉讼，仲裁机构和法院也要求劳动者首先经过工伤认定程序，有的法院对于没有经过工伤认定的，不予受理。i 劳动能力鉴定程序同样耗时过长，劳动能力鉴定委员会在收到劳动能力鉴定申请之日起 60 日内作出劳动能力鉴定结论。必要时，作出劳动能力鉴定的期限可以延长 30 日。申请鉴定的单位或者个人对鉴定结论不服的，在收到鉴定结论 15 日申请再次鉴定，至于再次鉴定在多长时间内作出，法律没有规定。从工伤认定申请到劳动者可以获得工伤保险待遇给付，按照现有法律法规规定，劳动者若是工伤维权走完所有的法律程序，一般案件大概需要 3 年 9 个月左右，最长的竟达 6 年 7 个月左右。[2] （二）申请过程难在上述的工伤认定、职业病诊断、职业病鉴定、职业病再鉴定、劳动能力鉴定、劳动能力再鉴定多个程序中，劳动者作为申请者，法律要求其提交一系列的申请文件，大部分工伤待遇申请者都曾多少有过脸难看、事难办的经历。申请工伤认定需要提交多项申请材料。包括工伤认定申请表、与用人单位存在劳动关系的证明材料和医疗诊断证明或者职业病诊断.

(3) 证明书三项。对于申请材料不完整的，劳动者劳动保障部门不予受理。因为有的用人单位为了逃避承担法律责任，不与劳动者签订劳动合同或者收回一切可以证明劳动关系的证据，导致劳动者没有或较难收集到与用人单位存在劳动关系的证据，而为了证明劳动关系，劳动者又要进行劳动仲裁、劳动争议诉讼程序，等到被确认为存在劳动关系后，再来申请工伤认定。作为职业病患者，首先要经过职业病诊断，再进行工伤认定。在申请职业病诊断时需要提交的材料多达五项，包括职业史、既往史；职业健康监护档案复印件；职业健康检查结果；工业场所历年职业病危害因素检测、评价资料以及诊断机构要求提供的其他必需的有关材料。其中有的资料劳动者根本无法提供。在第五项“诊断机构要求提供的其他必需的有关材料” ，实践中有的诊断机构要求必需的材料包括让劳动者提交公司同意检查的文件才给劳动者进行诊断。有的诊断机构要求劳动者提供的材料包括劳动关系的证明，否则不能进行诊断。在卫生部《职业病诊断与鉴定管理办法（修订稿）》中明确指出劳动 ii 关系证明包括劳动合同、用人单位的证明文件。现实中常常出现以下几种情况劳动者无法提交劳动关系证明：（1）用人单位发现劳动者患有职业病或疑似职业病后，为逃避赔偿责任与劳动者解除劳动关系。例如惠州某电池厂镉超标中毒案件，用人单位按照工作年限以给予镉超标的劳动者经济补偿金和 6 个月的医疗补助金为条件与劳动者解除劳动关系。（2）用人单位发现劳动者患有职业病或疑似职业病后，为逃避赔偿责任将原企业在原注册地注销或者搬迁。例如广东省某宝石厂原来工厂设在深圳，发现部分劳动者患有职业病后将工厂迁往惠州，在惠州又发现了出现职业病的劳动者，再次将工厂前往海丰；又如惠州的某企业发现劳动者患有职业病后，将企业注销重新注册为B 厂，让众多的劳动者根本无法提交有关劳动关系证明。深圳一个未注册登记的非法用工单位，发现有近十人可能患有职业病时，厂方迅速关厂，工人因无法提供明确的劳动关系证明至今无法申请职业病诊断。（3）职业病潜伏期长，劳动者在离开原单位很久后才发现职业病，申请诊断时根本无法提交劳动关系证明。由于职业病诊断需要提交的材料过多、过严而导致劳动者无法进行职业病的诊断，从而也无法继续进行申请工伤保险待遇的程序。对于职业病诊断不服的，任何一方当事人可以申请职业病鉴定程序。劳动者申请职业病鉴定程序时，除了提交在诊断阶段要求提供的材料外，还要提交职业病诊断鉴定申请书、职业病诊断证明书以及其他有关资料，提交的材料多达八项。劳动者在经过职业病诊断和鉴定程序后，还要申请工伤认定。工伤认定又要提交一系列申请文件。有的地方性法规对工伤认定的证据要求甚至超过了《工伤保险条例》的规定，例如《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》规定了更为严格的申请文件。iii 在职业伤害的劳动者经治疗伤情相对稳定后存在残疾的，或者即使治疗没有完成但工伤医疗期满，劳动者要想获得相应的工伤保险待遇，要向当地的劳动能力鉴定委员会提交鉴定申请。在提交劳动能力鉴定申请的时又要提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。由此可见，中国大陆工伤保险程序可谓环节较多，程序复杂。每一个环节都要求严格、耗时较长，有的环节法律没有明确规定具体时.

(4) 间。三、完善工伤保险程序的建议工伤保险制度的优越性表现在程序上的便捷性和得到待遇的及时性，但中国工伤保险制度程序设计上，职业伤害劳动者要得到工伤保险待遇必须历经工伤认定（包括职业病的诊断、鉴定）、劳动能力鉴定等多重程序。工伤认定程序时间长、过程难已经成为一种人为影响劳动者享受工伤保险待遇的障碍。工伤认定的职能也使劳动行政部门屡屡充当行政诉讼的被告。 iv所以应从以下几个方面改革工伤保险程序，使工伤保险程序充分体现社会主义的人道主义精神。（一）取消工伤认定程序申请工伤保险待遇的第一个环节是工伤认定。有人认为：工伤认定的优点以及将工伤认定的权利授予了劳动保障行政部门，基于以下考虑：（1）工伤认定是一种对是否属于因工负伤这样一种事实的认定，这一认定不仅需要了解哪些情况属于工伤，而且需要全面掌握国家关于工伤保险的政策，例如，要了解申请认定的主体是否属于条例适用范围等。因此，工伤认定不宜由中介组织来做。（2）工伤认定的结果直接涉及工伤职工的待遇支付，必须保证其救济渠道，工伤认定作为一种行政行为，有关个人或者所在单位对工伤认定不服的，可以依法提起行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼，从而切实维护当事人的合法权益。（3）关于是否交经办机构负责问题。社会保险经办机构负责各项工伤保险具体事务管理，包括待遇支付等，为了建立经办与行政相互监督制约的机制，《工伤保险条例》未将工伤认定的职责授予经办机构。[3]P197 本文认为，工伤认定程序没有存在的价值，是人为地增加得到工伤保险待遇的障碍，工伤认定程序背后是漠视劳动者利益、政府大包大揽的理念。建议取消工伤认定程序。理由主要有：（1）工伤认定对决定劳动者最终享受什么等级的工伤保险待遇没有关系。对于参加工伤保险的劳动者，得到工伤保险待遇除了要经过工伤认定程序外，还要经过劳动能力鉴定，劳动保障行政部门根据鉴定结论还要作出工伤保险待遇决定书，在后两个环节完全可以吸收工伤认定的功能。对于没有参加工伤保险的劳动者，可以通过仲裁或者诉讼获得赔偿，至于是否构成职业伤害，完全可以由仲裁机构或者法院通过案件事实本身来审查判断。（2）掌握国家政策并不一定要由劳动保障部门进行工伤认定来实现。至于是否是工伤，用人单位和劳动者最清楚，如果出现骗保情况，可以设置相应法律责任来进行处罚，如果双方对是否是工伤产生矛盾，政府机构可以通过行政程序来进行裁决，不一定将全部是否是工伤的问题，都揽到行政部门来解决。（3）劳动保障与社会保险管理属于同一个行政部门，保险认定机构和经办机构无法形成监督关系。目前在实践中形成了无论职业伤害劳动者是否参加工伤保险，都要经过工伤认定程序的现象。对于参加工伤保险的，工伤认定是得到工伤保险待遇的前提条件，对于没有参加工伤保险的职工，即使在劳动仲裁、劳动争议诉讼中也要中止仲裁和诉讼程序，由社会保险部门作出工伤认定。仲裁机构、审判机关本身就具有审查事实、作出裁判的职责，在是否是职业伤害的问题上，又将皮球踢给了保险管理部门，.

(5) 有可能导致行政复议、行政诉讼的新一轮程序。有的法院明确规定：申请工伤赔偿的案件，以劳动行政部门的工伤认定为前提，否则不予受理。而保险管理部门对劳动者与用人单位是否存在劳动关系，又将皮球踢给了劳动仲裁部门和法院。工伤认定程序已经成为劳动者得到工伤保险待遇的严重障碍。考察国外立法，很多国家根本就没有工伤认定程序，在出现工伤时，雇主只是履行向有关部门报告的义务。例如法国社会保障法规定，在劳动事故发生后，受害人在 24 个小时以内告诉雇主，雇主一方面须为受害人填写一份事故表，以便转交给受害人医生，另一方面，须在 48 个小时之内将事故通告基层保险所，再由基层保险所告知劳动监察官。如果事故可能导致受害人死亡或全部工作能力丧失，社会保障所应该在收到雇主事故声明和医生医疗证明 24 个小时以内派出一个宣过誓的职员，对事故原因及其发生的场所、受害人和他的权利所有人身份等进行调查。[4]P108 德国《社会法典》第 7 卷第 193 条规定，如果受保险人死亡或者身体受到伤害，以至于 3 天以上不能工作，企业主在获悉工伤事故之后的 3 天之内向事故保险营运机构报告。死亡事故要用电话或者电报迅速报告警察。[5]P140 美国各州工人赔偿法规定在出现事故后，自动及时给予雇员赔偿，只有对雇员和雇主之间出现矛盾时工人赔偿管理机构才介入，通过行政法官或者相似职能的官员作出裁决，对裁决不服的，可以向工人赔偿管理机构内部委员会进行上诉，上诉会一直到州的上诉法院。可见，在出现职业伤害后，雇主要迅速履行向保险管理部门报告的义务，保险管理部门及时作出反应，充分保证了受伤害劳动者得到及时医治和相应的物质待遇。一般情况下，行政机构不介入对是否是职业伤害的认定，只有在双方出现争议的情况下，才进行裁决。而中国大陆设置了工伤认定程序，行政部门效率低、认定时间长，使大量受到伤害的劳动者的紧急需要无法得到保障，保险管理部门过多地陷入到具体事务中且屡屡充当行政诉讼的被告，而没有对社会保险基本关键问题作出研究和制定出适当的对策。对于参加工伤保险的劳动者，工伤认定与享受工伤保险待遇没有必然的联系。对于没有参加工伤保险的劳动者在出现职业伤害时，虽然经过了工伤认定，仍然不能享受工伤保险待遇，在仲裁和审判程序中，应该由仲裁员和法官对是否是职业伤害作出确认，不应该将确认工伤的责任再转给劳动行政部门，造成程序上的复杂和循环。本文认为在出现工伤时，只需要向有关机构进行报告即可，不必要经过 1007 天的等待才得到一个有关是否是工伤的确认，工伤认定程序事实上阻碍了劳动者及时获得工伤保险待遇。（二）完善职业病诊断和鉴定程序 1．应对职业病诊断时间作出明确规定。目前职业病诊断机构应该在收到诊断申请后多长时间内作出诊断，法律没有明确规定。导致诊断机构的诊断时间随意性较强。除了对一些特殊的疑似职业病人需要观察外，对于一般不需要观察的劳动者要限期作出职业病诊断。 2．放宽申请条件。目前诊断机构要求申请者提供多种资料，其中包括劳动关系证明，且明确指出劳动关系证明资料“是指劳动合同或用人单位证明。劳动关系有争议的，应当提供劳动争议仲裁机构或.

(6) 法院确认劳动关系的证明。”v职业病具有一定的特殊性，有的职业病具有较长的潜伏期，劳动者可能是在离开原来工作岗位多年后发现职业病，让劳动者提交劳动合同或者用人单位证明基本上是不可能的。即使是在劳动关系存续期间发现职业病，劳动者也未必能够提交劳动合同或者用人单位证明，这样就将因无法提交相关资料的劳动者排除在职业病诊断程序外，而为了诊断职业病又要经过劳动仲裁、民事诉讼等多种程序确认与用人单位存在劳动关系，短则一年多，长则有可能达几年时间，而职业病患者根本耗不起这么长的时间，建议对劳动者提交申请材料不要限制过严，与用人单位劳动关系证明资料应该不仅局限于劳动合同或者用人单位的证明资料，其他的证明材料如工牌、其他劳动者证明、社会保险证等都可以作为劳动关系的证明资料。对于有些疾病，例如尘肺病，无论是否提交劳动关系证明，都不影响对职业病的诊断，在这种情况下，更没有必要让劳动者提交劳动关系证明资料。同时法律应明确规定用人单位提交证明材料的责任以及不提交相关材料的法律责任。 3．对群体性职业病案件适用特别程序。群发性的职业伤害危害较大，尤其是有关工作与疾病之间是否存在因果关系难以认定，有的群发性的疾病种类在职业病目录中没有列入，在这种情况下尤其需要进行深入地分析研究。对于群体性案件应成立专门的调查小组，对用人单位的工作场所、工作与职业之间的联系、劳动者的身体状况作出诊断。另外，对于群发性的职业病，有一定的相同点，让每一个申请者提交多种资料，是不现实也是没有必要的。 4．缩短职业病诊断和鉴定的程序。诊断—鉴定—再鉴定，每个程序都耗时不确定或过长，严重影响职业伤害劳动者得到工伤待遇的时间，应减少环节，限制用人单位利用程序拖延时间，同时应加强诊断的权威性和公正性。 5．取消职业病工伤认定程序。目前劳动者在经过职业病诊断和鉴定程序后得到被确定为职业病结论后，还要经过工伤认定程序，使职业病劳动者比一般职业伤害劳动者更多经历一个环节。职业病诊断和鉴定结论本身就充分证明了职业伤害的事实，没有必要再经过工伤认定程序，建议取消职业病工伤认定程序。（三）劳动能力鉴定程序的完善（1）缩短劳动能力鉴定的时间。劳动能力鉴定结论后，劳动者才能按照鉴定结论享有相应的工伤保险待遇，而劳动能力鉴定程序是自收到鉴定申请后 60 天内作出，有时因特殊情况还可以延长 30 日，时间明显过长。另外对于鉴定结论要在多长的时间内送达当事人、再鉴定的时间也应作出明确的规定。（2）对职业病劳动能力鉴定作出特别规定。职业病与外在的伤害不同，法律强制性规定在工伤医疗期满后要进行劳动能力鉴定，而没有考虑到职业病的特殊情况。有的职业病发展是不可逆转的，在进行劳动能力鉴定时与鉴定后差别很大，而工伤保险待遇一次性支付赔偿的情况较多，所以对于职业病人不但要限制一次性支付，而且要规定不同于一般伤害的劳动能力鉴定标准和程序。.

(7) 2008 年底全国人大常委会公布了《中华人民共和国社会保险法（草案）》，在工伤保险部分有专门条款强调了工伤和职业病认定以及劳动能力鉴定应当简捷、方便，体现了人文主义的关怀，有利于职业伤害的劳动者。但遗憾的是对程序的改进的具体措施却没有相关的规定，仍然按照国务院的有关规定执行。程序决定着对受伤害劳动者的保护力度和工伤保险制度运行的效果，建议该法借本次立法的良机对工伤保险程序进行改革，真正体现以人为本的理念和价值观念。. i. 注释：广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第 15 条规定：用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。 ii 卫生部：《职业病诊断与鉴定管理办法（修订稿）》中第 16 条规定职业病诊断需要的资料的第三项也是劳动关系证明。 iii 北京市实施《工伤保险条例》办法第 17 条规定了需要提交的资料包括 9 项，第 18 条规定： “申请人提出工伤认定申请时，应当提交职工受伤害或者被诊断患职业病时与用人单位之间的劳动合同或者其他建立劳动关系的证明。职工与用人单位之间因劳动关系发生争议的，当事人应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，由劳动争议仲裁委员会依法确定劳动关系。 ” iv 受理工伤案件较多的周立太律师曾经先后 400 多次将深圳和各区的社保部门推向法庭。 v 卫生部《职业病诊断与鉴定管理办法》（修订稿）第 18 条规定：劳动者与用人单位劳动关系不明确或者存在争议、不能提交有效劳动关系证明的，诊断机构应当告知申请人向用人单位所在地劳动争议仲裁机构申请确认劳动关系。第 55 条规定：劳动关系证明资料是指劳动合同或用人单位证明。劳动关系有争议的，应当提供劳动争议仲裁机构或人民法院确认劳动关系的证明。、参考文献： [1]李真.工殇者[M].北京:社会科学文献出版社,2005. [2]郭晓宏.工伤保险条例立法偏向的探讨[J].中国安全科学学报,2007，11. [3]孙树菡,王岩.劳动者职业伤害法律保障[M],北京:法律出版社,2006. [4][法]让—雅克·迪贝卢,等.社会保障法[M].蒋将元译,北京：法律出版社,2002. [5][德]霍尔斯特·杰格尔.社会保险入门[M].刘翠霄译,北京:中国法制出版社,2000. 作者简介：翟玉娟（1967-），女，河南济源人，深圳大学法学院副教授，法学博士，研究方向为劳动法和社会保障法。 i.

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