論公務員過失洩密罪—以政府採購司法實務案例為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士學位論文. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 論公務員過失洩密罪— 以政府採購司法實務案例為中心. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：許恒達博士研究生：陳淑萍撰. 中華民國 109 年 1 月. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(3) 摘要政府機關對外辦理採購案件時，時有耳聞公務員發生洩密情事，因而降低民眾對政府的信賴程度，而行政院公共工程委員會曾致函總統府、五院、地方行政機關及其議會，敦促勿再發生開標主持人誤涉洩漏底價情事，並請注意刑法第 132 條第 2 項公務員洩漏國防以外秘密罪規定。然該類事實，涵攝於刑法第 132 條第 2 項規定，是否顯得太過嚴苛？為探究公務員過失洩漏國防以外秘密罪於政府採購案件之. 治政適用時機與範圍是否得宜，乃有促成本研究大動機及目的之發想。立 ‧ 國. 學. 本研究於第二章將初探過失洩漏政府採購程序應秘密文件與本罪之關聯性，續探究本罪之立法脈絡，細陳文獻上關於民國成立以前及. ‧. 民國成立以後之立法沿革，再透過文獻分析方式，研析該罪之所保護. Nat. sit. y. 之法益及構成要件；第三章則先臚列政府採購程序中應秘密文件，再. al. er. io. 整理分析本罪於司法實務上與政府採購有關之判決。. n. v i n C上第四章乃針對司法實務 h之 e n判g決c，h說i 明U適用本罪之不同觀點，並剖析開標主持人誤涉公布底價情形時究否侵害法益，其後兼論以刑罰規制政府採購過失洩漏底價之政策必要性；於研究最末章，則提出數項研究結論及建議，希冀留供未來研究此項議題之人員，得以續行參酌研究。. 關鍵詞：公務員、過失洩密、政府採購、公告底價、秘密利益. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(4) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(5) 目次第一章. 緒論 ............................................................ 1. 第一節. 研究動機與目的 ........................................................ 1. 第二節. 研究方法 ................................................................... 4. 第三節. 研究範圍及限制 ........................................................ 5. 第二章. 公務員過失洩漏國防以外秘密罪之內涵 ...... 7. 政治大. 第一節. 過失洩漏政府採購程序應秘密文件與本罪之關聯性 .... 7. 第二節. 公務員過失洩漏國防以外秘密罪之立法沿革 ............... 8. 立. 民國成立以前 ..................................................... 8 1907 年《刑律草案》 ................................... 9. 第二款. 1910 年《修正刑律草案》 .......................... 10 1911 年 1 月《欽定大清刑律》 ................... 10. ‧. 第一款. Nat. ‧ 國. 學. 第一項. sit. er. 民國成立以後 ................................................... 11. io. 第二項. y. 第三款. 第三款. 1918 年《刑法第二次修正案》 ................... 13. 第四款. 1919 年《改定刑法第二次修正案》 ............ 14. 第五款. 1928 年《中華民國刑法》 .......................... 14. 第六款. 1933 年《中華民國刑法修正案初稿》 ........ 15. 第七款. 1934 年《中華民國刑法修正案》 ............... 17. 第八款. 1935 年《中華民國刑法》 .......................... 17. n. 第二款. a1912 v 11 l C 年《暫行新刑律》n i............................. h 《n修g正c刑h法i 草U案》 .......................... 12 1915 年e. 第一款. I. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(6) 第三節. 刑法第 132 條第 2 項之保護法益 .............................. 20. 第一項. 法益的意義 ...................................................... 20. 第二項. 法益的種類 ...................................................... 21. 第一款. 法益二分說 ................................................ 21. 第二款. 法益三分說 ................................................ 22. 第三項. 第一款. 本罪保護法益係國家法益 ........................... 23. 第二款. 本罪保護法益係國家兼及社會或個人法益 .. 23. 第四項. 立. 本文見解 .......................................................... 24. 刑法第 132 條第 2 項之構成要件 .............................. 26. ‧ 國. 第一項. 客觀構成要件 ................................................... 26. 第二款. 行為 .......................................................... 26. 第三款. 行為客體 ................................................... 27. n. al. 第二目第二項. er. sit. y. Nat. ‧. 行為主體 ................................................... 26. io. 第一款. 第一目. 第三章. 政治大. 學. 第四節. 學說見解 .......................................................... 22. i n U. v. 秘密的定義 ......................................... 27. Ch. engchi. 秘密的範圍 ......................................... 29. 主觀構成要件 ................................................... 35. 第一款. 無認識過失 ................................................ 36. 第二款. 有認識過失 ................................................ 37. 政府採購程序中的過失洩密行為 ............... 39. 第一節. 政府採購程序中應秘密文件 ..................................... 39. 第一項. 招標文件 .......................................................... 39 II. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(7) 第二項. 底價 ................................................................. 40. 第三項. 領標、投標廠商之名稱與家數 ........................... 41. 第四項. 採購評選委員名單 ............................................ 42. 第五項. 採購評選資料 ................................................... 44. 第一款. 受評廠商之投標文件內容及資料 ................ 44. 第二款. 各採購評選委員之評分或序位評比表 ......... 44. 第三款. 評選委員會工作小組初審意見及評選作業 .. 44. 第六項. 立. 案例分析 ................................................................. 45 洩漏底價 .......................................................... 46. ‧ 國. 學. 第一款. 有罪判決 ................................................... 46. Nat. io. 第二款. 協商判決 ............................................ 53. 無罪判決 ................................................... 55. n. al. 第一目第二目. 第四章. 簡易判決處刑 ..................................... 46. sit. 第二目. ‧. 第一目. y. 第一項. er. 第二節. 政治大. 其他採購資訊 ................................................... 45. i n U. v. 地院判決 ............................................ 55. Ch. engchi. 上訴審 ................................................ 58. 第二項. 洩漏招標文件 ................................................... 58. 第三項. 終審判決分析 ................................................... 60. 第一款. 犯罪身分別分析 ......................................... 61. 第二款. 刑度與底價分析 ......................................... 62. 第三款. 刑度與緩刑向公庫支付金額分析 ................ 64. 分析與批評 ............................................... 67 III. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(8) 第一節. 本罪構成要件於政府採購過失洩漏底價之解釋 ......... 67. 第一項. 決標之底價喪失秘密性 ..................................... 67. 第二項. 宣布底價並未侵害法益 ..................................... 71. 第二節. 刑法過失犯罪保護政府採購程序秘密之正當性 ......... 72. 第一項. 刑法過失犯罪之處罰範圍 .................................. 73. 第二項. 刑法過失犯罪之處罰界限 .................................. 78. 第三項. 過失洩漏底價無入罪必要 .................................. 85. 第三節. 政治大. 刑罰規制政府採購過失洩漏底價之政策必要性 ......... 87. 立. 強化保密措施 ................................................... 88. 第二項. 實施教育訓練 ................................................... 89. 第三項. 撤銷決標意思 ................................................... 91. 第四項. 課予行政責任 ................................................... 93. Nat. sit. 研究發現及結論 ...................................................... 95. io. 第一節. y. 結論與建議 ............................................... 95. n. al. er. 第五章. ‧. ‧ 國. 學. 第一項. i n U. v. 第一項. 預防作為先行 ................................................... 95. 第二項. 節省司法資源 ................................................... 96. 第二節. Ch. engchi. 防制策略之建議 ...................................................... 97. 第一項. 招標文件公告底價 ............................................ 97. 第二項. 決標時不宣布底價 ............................................ 99. 第三節. 未來展望 ............................................................... 100. 參考文獻 ............................................................... 101 附錄 ...................................................................... 105 IV. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(9) 表目次表 1. 公務員過失洩漏國防以外秘密罪修訂對照表 ....................... 18. 表 2. 被告服務機關（構）、職稱及職務列等分析表 ..................... 61. 表 3. 底價與拘役日數或有期徒刑刑期之比較表 ........................... 63. 表 4. 緩刑向公庫支付金額與拘役日數或有期徒刑刑期之比較表 .. 65. 學 ‧. ‧ 國 io. sit. y. Nat. n. al. er. 表 5. 政治大刑法過失犯罪之保護法益及量刑範圍一覽表 ....................... 80 立. Ch. engchi. i n U. v. V. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(10) 圖目次圖 1. 底價與拘役日數或有期徒刑刑期之關係 .............................. 64. 圖 2. 緩刑向公庫支付金額與拘役日數或有期徒刑刑期之關係 ...... 66. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. VI. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(11) 第一章第一節. 緒論. 研究動機與目的. 根據學者研究趨勢，貪腐已成為人民關切的「熱點話題」（ hot issue），即使在邁入工業化的民主國家，貪腐也常是政黨政治競爭下的主要討論議題 1。我國自 2000 年政黨輪替以來，不論是 2006 年民進黨執政下「倒扁紅衫軍運動」， 2011 年國民黨執政下成立「法務部廉. 治政政署」，都反映出雖帶領國家方向的執政政大黨光譜迥異，然而人民對立於清廉政府治理國家的殷切企盼，始終未曾減少。「乾淨政府，誠信 ‧ 國. 學. 社會，透明台灣，廉潔家園」不僅是當年法務部廉政署成立時的口號. ‧. 標語，對一般民眾而言，更冀望法務部廉政署成立後能開創廉政工作. sit. y. Nat. 新紀元，致力於維護政府廉潔與社會公義。廉能是政府的核心價值，. io. er. 貪腐足以摧毀政府的形象，代表政府部門的公務員，於執行職務時更應公正無私，以維護政府清廉形象。公務員執行職務時，因常與政府. al. n. v i n C正資源的分配相關，如欠缺公 h性 e n，g致c生h貪i 腐U行為，民眾對政府治理的行政行為將失去可預測性，而隨著公民意識的抬頭，民眾無法容忍貪腐的繼續存在 2。. 1. Ad e s , A. , & D i T e l l a , R . , T h e N e w E c o n o m i c s o f C o r r u p t i o n : a S u r ve y a n d s o m e New Results, Political Studies, 45(3), (p. 496)(1997). 2. 臺灣透明組織協會，1 0 7 年度廉政民意調查報告，法務部委託研究案，頁 6 7，2 0 1 8 年 9 月至 12 月。 1. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(12) 為何民眾對於貪污腐敗難以容忍？根據聯合國開發計劃署（ United Nations Development Program me）對貪腐（ corruption ）的定義是：透過賄賂、勒索、影響力交易、裙帶關係、詐欺或侵占等濫用公權力，謀取私人利益之行為；貪腐不僅會抑制投資行為與經濟成長，同時也會加劇貧窮現象 3。大體而言，種種的貪腐行為可能讓少部分人民不需努力，即可成功，從而擴大貧富差距，致使社會階級難以流動，甚或隱藏多項犯罪因子。於是，在人民望治心切的情緒下，公務部門. 政治大. 從業人員廉潔守法的重要性，更易被放大檢視，也因此，貪腐與廉潔. 立. 是現今執法機構的重要議題 4，自不待言。. ‧ 國. 學. 2003 年，《聯合國反貪腐公約》（ United Nations Convention against. ‧. Corruption, UNCAC ）問世，經聯合國會員國成員陸續加入簽署後，已. sit. y. Nat. 成為全球簽署國家最多的反貪腐法律文件。雖然，因當前國際情勢特. io. er. 殊，我國並非聯合國會員國之一，未正式簽署該部公約。然而，基於反貪腐精神為普世價值，我國亦不能自外於國際社會，遂於 104 年立. al. n. v i n 法通過「聯合國反貪腐C 公h 約施行法」，U engchi 並訂於同年國際反貪日. 3. Quah, J. S., Curbing Asian corruption: An impossible dream? CURRENT HISTORY, 105(690), (p. 176)(2006). 4. F i j n a u t , C . , & H u b e r t s , L. W . ( E d s . ) , C o r r u p t i o n , I n t e g r i t y , E n f o r c e m e n t , ( p . 3 ) , D o r d r e c h t : K l u we r l a w i n t e r n a t i o n a l ( 2 0 0 2 ) .. and. Law. 2. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(13) （ International Anti -Corruption Da y 5 ） 104 年 12 月 9 日施行，一舉將《聯合國反貪腐公約》內國法化，以健全預防及打擊貪腐體系。該公約內容共計八章 71 條，其中第一章第 1 條開宗明義提及，本公約之宗旨為：提倡廉正（ integrit y）、課責制及對公共事務和公共財產之妥善管理 6。是以，廉潔正直之倡議乃反貪腐之首要行動之一。為了有效杜絕及根除貪腐行為，廉潔意識不僅僅應扎根萌芽於公務部門，尚應擴及推行於私人企業，因廉潔誠信對於在公部門服務的政務. 政治大. 官和公務員，或對於在私部門工作的管理階層與受雇員工，乃至於所. 立. 有人的生活中，都是必須深植存續的 7。更進一步而言，執行公務部門. ‧ 國. 學. 任務推展的公務員，其廉潔正直的良好形象，似應烙印在民眾心中，以建立政府吏治清明之典範。. ‧. 然而，政府機關對外辦理採購案件時，卻時有耳聞公務員發生洩. Nat. sit. y. 密情事，因而降低民眾對政府的信賴程度，雖然類此事件與貪污腐敗. n. al. er. io. 事件無關，卻容易導致社會觀感不佳。正因如此，行政院公共工程委. i n U. v. 員會曾於 103 年 9 月 26 日致函總統府、五院、地方行政機關及其議會，. Ch. engchi. 述及「機關辦理採購，已發生多起開標主持人誤涉洩漏底價情事」，. 5. 聯合國大會指定 12 月 9 日為國際反貪日，以強化民眾對貪腐及《聯合國反貪腐公約》中打擊和預防貪腐規範的認識。. 6. T h e p u r p o s e s o f t h i s C o n v e n t i o n a r e : T o p ro mo t e i n t e g r i t y , a c c o u n t a b i l i t y a n d p r o p e r ma n a g e m e n t o f p u b l i c a f f a i r s a n d p u b l i c p r o p e r t y.. 7. H u b e r t s , L. , T H E I NT E G R I T Y O F G O V E R N AN C E : W H AT IT I S , W H AT W E K N O W , W H AT I S D O N E AN D W H E R E T O G O , ( p . 1 ) , S p r i n g e r ( 2 0 1 4 ) . 3. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(14) 並提及刑法第 132 條第 2 項規定，請轉知所屬機關，勿再發生類似情事 8。平心而論，能在公務部門能擔任開標主持人者，幾盡是該機關位高權重之輩，公職生涯歷練數十餘載者有之，職務歷練堪稱完整，非因新手上路，而易生洩密觸法情事。爰此，綜理全國政府採購事務之主管機關行政院公共工程委員會何以通函敦請各級機關，勿再發生開標主持人誤涉洩漏底價情事，並請注意刑法第 132 條第 2 項公務員洩. 政治大. 漏國防以外秘密罪規定呢？是該類事實，涵攝於刑法第 132 條第 2 項. 立. 規定，顯得太過嚴苛？抑或是類此事件，根本非刑法該罪打擊之範圍？. ‧ 國. 學. 職是之故，為探究公務員過失洩漏國防以外秘密罪於政府採購案件之適用時機與範圍是否得宜，乃有促成本研究動機及目的之發想，進而. ‧. 著手研究。. er. io. sit. y. Nat. n. a第二節研究方法n i v l C hengchi U. 為深入了解刑法第 132 條第 2 項於政府採購案件之具體適用情形，本研究將以文獻分析法為研究基礎，透過調查相關法學文獻及個案司法判決資料方式，進行分析。. 8. 參見行政院公共工程委員 103 年 9 月 26 日工程企字第 10300322960 號函。. 4. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(15) 本研究於第二章將初探過失洩漏政府採購程序應秘密文件與本罪之關聯性，續探究本罪之立法脈絡，細陳文獻上關於民國成立以前及民國成立以後之立法沿革，再透過文獻分析方式，研析該罪之所保護之法益及構成要件；第三章則先臚列政府採購程序中應秘密文件，再整理分析本罪於司法實務上與政府採購有關之判決。第四章乃針對司法實務上之判決，說明適用本罪之不同觀點，並剖析開標主持人誤涉公布底價情形時究否侵害法益，其後兼論以刑罰. 治政規制政府採購過失洩漏底價之政策必要性；大於研究最末章，則提出數立項研究結論及建議，希冀留供未來研究此項議題之人員，得以續行參 ‧. ‧ 國. 學 y. Nat. io. n. al. 研究範圍及限制. er. 第三節. sit. 酌研究。. i n U. v. 本文既以政府採購之司法實務案件為研究重心，研究範圍係利用. Ch. engchi. 司法院網站中的「法學資料檢索系統」之「裁判書查詢」功能，查詢已公布與「政府採購」及「刑法第 132 條第 2 項」有關之刑事判決，以查詢結果之刑事判決作為研究範圍，期能瞭解司法實務上刑法第 132 條第 2 項於政府採購案件之適用。另司法院「法學資料檢索系統」於「系統說明」提及，裁判書資料開放範圍，在最高法院為 39 年起之案件、臺灣高等法院及其分院、地方法院均為 89 年起之案件、簡易庭. 5. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(16) 為 90 年起之案件，爰此，本文研究範圍為各級法院裁判書資料開放範圍之起始日至 108 年 11 月 30 日止。惟因研究資料僅能查詢歷經審判公布之判決，故本研究範圍不包含與「政府採購」及「刑法第 132 條第 2 項」有關偵查中、審判中或偵查終結後緩起訴處分之刑事案件，此是為本研究之限制。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 6. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(17) 第二章第一節. 公務員過失洩漏國防以外秘密罪之內涵過失洩漏政府採購程序應秘密文件與本罪之關聯性. 政府為日常政務推動，或為人民提供給付行政，每年均需編列龐大預算辦理採購，例如辦公廳舍的興建、公共設施的營造、辦公用品的購置，以及勞務的採購，這些採購已非僅是政府推動政務的後勤支援，對於部分參與政府採購的民間企業，甚至已成為其營業收入重要. 政治大. 來源 9。正因政府的採購行為涉及相當大的經濟利益，且具有相當的公. 立. 益性質，亦與一般的私經濟行為僅涉及私人利益者有別，故有訂定政. ‧ 國. 學. 府採購法專法予以規範的必要 10。. ‧. 在政府採購程序中，為使廠商之間能立於同一基礎上公平競爭，. sit. y. Nat. 不至於在備標時有資訊不對稱之情形，並防止弊端發生，政府採購法. io. er. 第 34 條對於公告前之招標文件、開標前領投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料、決標前之底價等等，. al. n. v i n C府均詳加規定保密措施。雖政 h採 e n購g程c序h中i 之U保密規範多集中於政府採購法第 34 條，然該法第七章罰則（第 87 條至第 92 條）卻未就違反該法第 34 條之刑罰法律效果，加以描述，換言之，政府採購法中，並未直接對於違反該法第 34 條規定之行為，訂出附屬刑法之規定。復以，. 9. 謝哲勝、李金松，政府採購法實用，頁 3， 2017 年 1 月。. 10. 黃鈺華、蔡佩芳、李世祺，政府採購法解讀 — — 逐條釋義，頁 1， 2 0 0 8 年 9 月， 3 版。 7. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(18) 在前述政府採購法所規範之保密措施，其客體亦當蘊含著所謂「秘密」，故在司法實務上，倘有公務員過失違反政府採購程序中之保密規範者，均逕被認其應以刑法第 132 條第 2 項公務員過失洩漏國防以外秘密罪處罰為當，而未能先行探究該罪保護法益之核心或秘密性是否隨著採購時程而消逝。為瞭解公務員過失洩漏政府採購程序中應秘密之文件，與刑法第 132 條第 2 項公務員過失洩漏國防以外秘密罪之關聯性，本章以下謹. 治政先就刑法第 132 條第 2 項之立法沿革、保護法大益及構成要件進行分析。立 ‧ 國. 學. 公務員過失洩漏國防以外秘密罪之立法沿革. ‧. 第二節. Nat. sit. y. 我國現行中華民國刑法雛形，脫逸自百年前清末民初時代，為鑑. n. al. er. io. 往知來，瞭解現行公務員過失洩漏國防以外秘密罪之立法緣由，實有. i n U. v. 一窺歷史典章之必要。以下分就公務員過失洩漏國防以外秘密罪在民. Ch. engchi. 國成立以前及民國成立以後之立法脈絡，作約略梗概敘述。. 第一項. 民國成立以前. 中國傳統律法脈絡淵遠流長，可上溯自《魏律》、《晉律》、《北齊律》《唐律》、《宋刑統》、《明律》及《清律》等等，但自 1907 年清朝修訂法律大臣沈家本奏呈岡田朝太郎擬議主導的《刑律草案》初始，傳統中華法系重視禮教、民刑不分之觀念可謂已被揚棄，《刑律草案》 8. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(19) 基本採納西方法學原理，對於傳統的中國而言，是一個創新的制度體系 1 1 。迭經多次研議修正，後參酌各方意見，復有 1910 年《修正刑律草案》提出，終至滿清滅亡前夕，於 1911 年 1 月頒布《欽定大清刑律》。第一款. 1907 年《刑律草案》. 清光緒二十八年（ 1902），清廷在內外交迫下，下詔變法修律，中華法系自此趨向解體，繼受近代歐陸法制的步伐於焉邁開。光緒三十. 政治大. 年四月初一日，清廷正式成立「修訂法律館」，作為修訂法律的專責機. 立. 構，並由修律大臣沈家本等人主導其事。根據修律大臣奏陳的「修訂. ‧ 國. 學. 大旨」，該草案之編訂，係「折衷各國大同之良規，兼採近世最新之學說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情」 12。. ‧. sit. y. Nat. 在 1907 年《刑律草案》中，涉與現行刑法第 132 條第 2 項公務員. io. er. 過失洩漏國防以外秘密罪較相關者，是第五章關於漏洩機務罪第 131 條第 1 項：「凡關於中國之內治或外交應秘密之政務而漏洩者，處三等. al. n. v i n C h年《刑律草案》U 或四等有期徒刑。」依 1907 e n g c h i ，「三等有期徒刑」指五年未滿、三年以上，「四等有期徒刑」指三年未滿、一年以上。顯較現行刑法第 132 條第 1 項公務員洩漏國防以外應秘密罪，刑度為三年以下有期徒刑，處刑更重。. 11. 呂崢，走向文明. 12. 黃源盛總編輯，晚清民國刑法史料輯注，頁 35， 2010 年 7 月。. 刑法百年坎坷路，文史參考， 7 期，頁 2 2 ， 2 0 11 年 4 月。. 9. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(20) 第二款. 1910 年《修正刑律草案》. 光緒三十三年（ 1907）的《刑律草案》出爐後，清廷即下諭憲政編查館分咨各中央部院堂官、地方各省督撫、將軍督統內外衙門，簽注意見。由於《刑律草案》無論於體制或內容方面，幾乎全盤仿效德、日等國的刑法典，與中國固有律例落差過巨，因此，內外臣工紛表不滿。清廷根據學部及直隸、兩廣、安徽等省督撫的意見，要求修律大臣重將中國舊律與新律草案詳慎互校，斟酌修改、刪併 13。. 立. 政治大. 惟 1910 年 2 月頒布之《修正刑律草案》，第五章關於漏洩機務之. ‧ 國. 學. 罪第 136 條第 1 項：「凡關於中國之內治或外交應秘密之政務而漏洩者，處三等或四等有期徒刑。」該條文字同於 1907 年《刑律草案》，並未. sit. y. Nat. 1911 年 1 月《欽定大清刑律》. io. n. al. er. 第三款. ‧. 見修正。. i n U. v. 1910 年 2 月頒布之《修正刑律草案》奉旨咨送「憲政編查館」覆. Ch. engchi. 核後，由憲政編查館再度進行增損，完成了《新刑律草案》，交「資政院」歸入議案，排入資政院第一次常年會議程，經議員提出相關質疑後，即交付法典股員會審查，審畢提出《大清新刑律草案》，送交院會續議。嗣經軍機大臣奕劻等人略加修改後，奏請清廷頒布，清廷下諭. 13. 同前註，頁 203。 10. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(21) 允其所請，頒布新形律〈總則〉、〈分則〉暨「暫行章程」，是為《欽定大清刑律》 14。在《欽定大清刑律》第五章漏洩機務罪中，第 133 條第 1 項規定：「洩漏帝國內治外交應秘密之政務者，處三等至五等有期徒刑。」本次修正特將中國修正為帝國，其理由是：翻譯為外文時，「帝國」範圍所指較「中國」為廣；另一理由則是認為，國家對內的法律無需表明自己的國名 15。而刑度亦由「三等或四等有期徒刑」修正為「三等至. 治政五等有期徒刑」，「五等有期徒刑」係指一年大未滿、二月以上，應是為立避免刑罰過重，而拓增輕刑度之量刑範圍。 ‧ 國. 學. 第二項. 民國成立以後. ‧. sit. y. Nat. 民國肇建以後，政局動盪，百廢待舉，北京政府爰據 1911 年 1. io. er. 月頒布《欽定大清刑律》為藍本，刪去與民國體制不一之條文，於 1912 年頒行《暫行新刑律》。. n. al. 第一款. 14. Ch. engchi. 1912 年《暫行新刑律》. i n U. v. 摘錄自註 12，頁 273-274。. 15. 摘錄自「資政院第一次常年會第三十七號議場速記錄」七三號（汪議員榮寶）發言：「 … … 譯為洋文的時候，中國與帝國意義不同。中國兩個字翻出洋文來，他們只知道是專指中國本部十八省而言，其餘如蒙古、青海、西藏、東三省地方都不在其內。若改為帝國，翻譯出來，凡中國範圍以內的地方、為我們中國所有的統都在其內，所以帝國二字範圍比中國二字廣。 ……凡國家對內的法律不必拿自己的國名表明出來，各國法律上亦是如此。比如荷蘭他自稱為王國；如日本、德意志等國，他們自稱為帝國；其餘各國亦都是如此。」同註 1 2 ，頁 1 5 11 。 11. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(22) 1912 年《暫行新刑律》第五章漏洩機務罪第 133 條第 1 項：「洩漏帝國內治外交應秘密之政務者，處三等至五等有期徒刑。」本條條號及文字均沿用 1911 年 1 月《欽定大清刑律》，未見更動。漏洩機務罪章所定，為保障政務秘密所需之罰則，而政務之應秘密與否，宜由審判官察其情形而斷定之，蓋古今來無絕對應秘密之事也。漏洩者，使當事人以外人皆知其事之謂也，至漏洩之手段，聞知者之多少，並遠因為何如，法律上均無區別 16。其對於秘密與否之判. 治政斷，較似現今學說中之「實質秘密說」，由審大判官就政務事項之實質內立容是否具有保密之價值及必要為斷。 ‧ 國. 學. 第二款. 1915 年《修正刑法草案》. ‧. Nat. sit. y. 上述 1912 年之《暫行新刑律》既屬暫行，係一時權宜之計，並非. n. al. er. io. 垂為永制，同年 3 月 2 日袁世凱政府成立「法律編查會」，並聘請岡田. i n U. v. 朝太郎參與修正。此項工作歷時八月，草案告成，是為《修正刑法草案》. 17. 。. Ch. engchi. 1915 年《修正刑法草案》第五章漏洩機務罪第 124 條第 1 項：「潛通於外國而洩漏民國所應秘密之內治、外交者，處二等有期徒刑。」. 16. 同註 12，頁 428-429。. 17. 同註 12，頁 512。 12. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(23) 同條第 2 項：「其未潛通於外國者，處三等有期徒刑 1 8 。」復據同法第 38 條第 2 項第 3 款第 3 目規定，三等有期徒刑係指六年未滿、三年以上。不管是與民國成立以前， 1907 年《刑律草案》、 1910 年《修正刑律草案》及 1911 年 1 月《欽定大清刑律》相較，或是民國成立以後， 1912 年《暫行新刑律》相較，刑度均較為重。而本次修正將前次《暫行新刑律》處三等至五等有期徒刑之量刑空間，限縮為三等有期徒刑，係因考量當時中國法官之程度尚屬參差不齊，不宜賦予過大之裁量權. 政治大. 力，故只規定一等之法定刑，俾司法者有明確之遵循 19。. 立. 1918 年《刑法第二次修正案》. 學. ‧ 國. 第三款. 1918 年 7 月，北京段祺瑞政府設「修訂法律館」，特派董康、王. ‧. 寵惠為總裁。該館成立後，對於 1915 年《修正刑法草案》，參考外國. Nat. sit er. io. 共 377 條 2 0 。. y. 立法例，斟酌本國情勢，為第二次修正，編成《刑法第二次修正案》，. al. n. v i n C h三章外患罪第U105 條第 1 項：「洩漏或交《刑法第二次修正案》第 engchi 付關於民國國防或利益應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處五年以下有期徒刑。」第 106 條：「公務員對於職務上知悉或持有前條第一. 18. 同註 12，頁 552。. 19. 同註 12，頁 516。. 20. 謝振民，中華民國立法史，頁 1090， 1937 年 1 月。 13. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(24) 項之文書、圖畫、消息或物品，因過失而洩漏或交付者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千圓以下罰金。」是首次出現規範處罰過失洩漏國防以外秘密之犯罪行為態樣，另外，也是第一次針對洩漏之客體，明確規範為「文書、圖畫、消息或物品」，而有現行刑法第 132 條第 2 項之雛形；惟其最高刑度為二年以下有期徒刑，仍較現行刑法該罪刑度為高。. 第四款. 1919 年《改定刑法第二次修正案》. 立. 政治大. 《刑法第二次修正案》完成後，司法當局以茲事體大，審議不厭. ‧ 國. 學. 其煩，乃將該修正案發文各省法院人員簽注意見，於 1919 年 7 月重加修訂為《改定刑法第二次修正案》。處罰過失洩漏國防以外秘密之行為. ‧. 規範，在《改定刑法第二次修正案》之文字與《刑法第二次修正案》. Nat. n. al. er. io. 第三章外患罪第 119 條第 1 項及第 120 條而已。第五款. sit. y. 之文字均相同，僅條次由第 105 條第 1 項及第 106 條順次調整遞延為. Ch. 1928 年《中華民國刑法》. engchi. i n U. v. 1927 年 4 月，國民政府定都南京，積極開展「六法」的制定工程，其中最切要者，自屬刑法典的研議。當時司法部部長王寵惠乃將北京修訂法律館的《改定刑法第二次修正案》詳加研究，認為大致妥善，即略予增刪後，編成《刑法草案》，提交國民政府，幾經討論、審議，. 14. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(25) 復修正 20 餘條，於 1928 年 9 月 1 日與《刑事訴訟法》同步施行，今俗稱「舊刑法」 21。 1928 年《中華民國刑法》正式將過失洩漏或交付「國防」應秘密之文書、圖畫、消息或物品之行為，獨立為一罪，規範於第 115 條 2 2 ，其理由是，公務員就其職務所知或所持之應行秘密事項，自應注意嚴守秘密，故使其負過失洩漏，或過失交付責任 23。. 政治大. 惟就洩漏或交付國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，則. 立. 反而未見處罰過失行為之規定。查 1928 年《中華民國刑法》第四章瀆. ‧ 國. 學. 職罪第 137 條規定：「公務員洩漏或交付關於民國內政應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。」. ‧. 並無如同《刑法第二次修正案》及《改定刑法第二次修正案》有類似. Nat. sit. 1933 年《中華民國刑法修正案初稿》. n. al. Ch. engchi. er. io. 第六款. y. 處罰過失洩漏或交付國防以外秘密之相當規範。. i n U. v. 21. 黃源盛，民國十七年的舊刑法與司法實踐，輔仁法學， 47 期，頁 5-6， 2014 年 6 月。 22. 1 9 2 8 年《中華民國刑法》第 11 4 條第 1 項：「洩漏或交付關於民國國防應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處五年以下有期徒刑。」、第 11 5 條：「公務員對於職務上知悉或持有前條第一項之文書、圖畫、消息或物品，因過失而洩漏或交付者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」. 23. 同註 12，頁 933。 15. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(26) 1928 年公布之「舊刑法」的體例與內容，因立法時程倉促，且條文繁複，施行以後，流弊漸滋。例如在法律的適用上，各地法院援用條文輒生疑義，向司法當局或最高法院請求解釋的函電紛紛不絕。基於種種考量，國民政府乃於 1931 年 12 月組織「刑法起草委員會」，再度草擬刑法修正案，完成《中華民國刑法修正案初稿》，共 354 條 2 4 。根據 1933 年《中華民國刑法修正案初稿》第四章瀆職罪第 124 條第 1 項：「公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、. 治政圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。大」第 2 項：「因過失犯前立項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」將前開 ‧ 國. 學. 「舊刑法」第 137 條洩漏國防以外秘密罪，除增訂過失犯罪外，並酌. ‧. 作文字修正。至此，本罪修正後之構成要件及刑度，已與現行刑法第. sit. y. Nat. 132 條第 2 項文字完全相同。. n. al. er. io. 析其文義，乃因國家敷政施治，有須嚴守秘密，方克收其事功者，. i n U. v. 若一旦洩漏，則事敗垂成，影響實非淺鮮，故明定處罰專條 25。至應. Ch. engchi. 否秘密，須視事件之性質以定，例如改革幣制，苟預行洩漏於外，則. 24. 同註 12，頁 1027。. 25. 俞承修，刑法分則釋義，頁 150-151， 1947 年 12 月， 2 版。 16. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(27) 金融將起巨大之風潮，又如大赦，如預行洩漏於外，犯罪或將因而增加 26。第七款. 1934 年《中華民國刑法修正案》. 1933 年《中華民國刑法修正案初稿》出爐後，「刑法起草委員會」隨即刊印千冊，分送各報館、法學雜誌社、大學、律師公會等處，並咨送司法行政部發交各級法院，以徵集各界對於該稿的批評與意見。. 政治大. 在歷經百餘次會議後，完成《中華民國刑法修正案》，計總則 12 章、. 立. 分則 35 章，凡 350 條 2 7 。. ‧ 國. 學. 1934 年《中華民國刑法修正案》僅將公務員過失洩漏國防以外秘. sit. y. al. er. 1935 年《中華民國刑法》. io. 第八款. Nat. 第四章瀆職罪第 130 條第 2 項，餘未做更動。. ‧. 密罪由原《中華民國刑法修正案初稿》第 124 條第 2 項，調整條次至. n. v i n 1934 年《中華民國刑 C 法h 修正案》經立法U院三讀通過新刑法，全案 engchi 章數與修正案同，惟條文增至 357 條，立法院並議決於 1935 年 1 月 1 日公布 28。公務員過失洩漏國防以外秘密罪之條次則由原《中華民國. 26. 同前註，頁 151。. 27. 同註 12，頁 1089。. 28. 同註 1 2 ，頁 11 8 5 。 17. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(28) 刑法修正案》第 130 條第 2 項，調整條次至第四章瀆職罪第 132 條第 2 項，餘並未更動。中華民國刑法自 1935 年 1 月 1 日制定公布以來，迭經多次修訂，惟刑法第 132 條第 2 項公務員過失洩漏國防以外秘密罪均未曾修正，沿用迄今。為能更清楚的觀察公務員過失洩漏國防以外秘密罪於時空遞嬗下之蛻化轉變，茲將該罪於晚清時期及民國初年之歷次法規修訂，統整於下表：. 立. ‧ 國. 公務員過失洩漏國防以外秘密罪修訂對照表. 修正刑律草案. io. 第 136 條第 1 項. 條文內容同上。洩漏帝國內治外交應秘密之政務者，處三等至五等有期徒刑。. a第l 133 條第 1 項 v i n Ch engchi U. n. 1911. 欽定大清刑律. 1912. 暫行新刑律. 1915. 第 131 條第 1 項. 凡關於中國之內治或外交應秘密之政務而漏洩者，處三等或四等有期徒刑。. 修正刑法草案. sit. 1910. 條文內容. ‧. 刑律草案. Nat. 1907. 條號. y. 法案名稱. er. 年度. 學. 表 1. 政治大. 同上. 條文內容同上。. 第 124 條第 2 項. 第 124 條第 2 項：其未潛通於外國者，處三等有期徒刑。（第 124 條第 1 項：潛通於外國而洩漏民國所應秘密之內治、外交者，處二等有期徒刑。）. 18. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(29) 1918. 刑法第二次修正案. 第 106 條. 第 106 條：公務員對於職務上知悉或持有前條第一項之文書、圖畫、消息或物品，因過失而洩漏或交付者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千圓以下罰金。（第 105 條第 1 項：洩漏或交付關於民國國防或利益應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處五年以下有期徒刑。）. 立. 公務員洩漏或交付關於民國內政應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。. 學. 1928. 改定刑法第二次修正案. ‧ 國. 1919. 政治大第 120 條條文內容同上。. 中華民國刑法. 第 137 條. ‧. ( 俗稱「舊刑法」). y. Nat. n. al. 因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。（第 124 條第 1 項：公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。）. er. io. sit. 第 124 條第 2 項：. Ch. i n U. v. 1933. 中華民國刑法修正案初稿. 1934. 中華民國刑法修正案. 第 130 條第 2 項. 條文內容同上。. 1935. 中華民國刑法. 第 132 條第 2 項. 條文內容同上。. engchi. 第 124 條第 2 項. （作者自行製表）. 19. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(30) 第三節. 刑法第 132 條第 2 項之保護法益. 學說上對於本罪之保護法益，眾說紛紜，並未形成一致見解，有國家法益說，亦有國家法益兼及社會或個人法益說等不一而足，本節以下謹先臚列法益的意義及種類，再分陳學說上關於本罪法益的看法，最後提出本文見解。. 第一項. 法益的意義. 治政成立犯罪有許多前提，除了罪刑法定主大義、罪責原則之外，現代立刑法學說還強調行為人必須「侵害法益」。 29. ‧ 國. 學. 法益係抽象的個人或社會公共的生活利益，或一種法律所保護的. ‧. 社會秩序的抽象價值 30。法益與一般所謂生活利益應有所區分，生活. Nat. sit. y. 利益出自社會生活之實際需求，其存在乃自然之事實，初無待法律之. n. al. er. io. 創設，亦難期有劃一之標準可循 31。刑法所以視一定行為為犯罪，對. i n U. v. 之而科以刑罰，莫非為保護因犯罪而被侵害之利益與價值為目的。何. Ch. engchi. 種法益應值保護，由立法者依其情形予以決定；應保護之法益決定於. 29. 許恒達，刑法法益概念的茁生與流變，月旦法學雜誌， 1 9 7 期，頁 1 3 4 ， 2 0 11 年 10 月。. 30. 林山田，刑法通論（上冊），頁 2 7 6 ， 2 0 0 8 年 1 月，增訂 1 0 版。. 31. 王振興，刑法分則實用，頁 76， 1994 年 6 月，再版。 20. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(31) 時代情況之變遷及各國社會之需要 32。也就是說，刑法分則各罪不法構成要件背後所保護的法益概念，並非一成不變，應是隨著時空演進及價值變動不斷被演譯詮釋，進而藉以確認國家刑罰權的範圍。. 第二項. 法益的種類. 現行刑法典所規定的犯罪類型是將客觀的法益侵害或危險的行為與主觀的故意或過失予以類型化後而形成者，因此基本上該犯罪類型. 政治大. 是根據保護的法益加以分類 33。關於法益的分類方式，大抵有將法益. 立. 一分為二 ──「公益」與「私益」的二分說，以及植基於二分說之上，. ‧ 國. 法益二分說. ‧. 第一款. 學. 將公益細分為「國家法益」與「社會法益」，再加上個人法益的三分說。. Nat. sit. y. 此說為二分法，係將犯罪類型分為「侵害公益的犯罪」與「侵害. n. al. er. io. 身體財產的犯罪」 34。也就是依法律所保護之利益為公的利益或私的. i n U. v. 利益，而將其分為公益與私益。國家與社會之利益屬於公益，若私人. Ch. engchi. 32. 蔡墩銘，刑法總論，頁 97-98， 2013 年 8 月，修訂 10 版。. 33. 陳子平，刑法各論 (上 )，頁 4， 2013 年 10 月。. 34. 同前註。 21. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(32) 之利益，則屬於私益。然而公益與私益之區別，要非絕對，侵害多數私人之利益，固係直接侵害私益，惟不失為間接侵害公益 35。第二款. 法益三分說. 此說為三分法，係將犯罪類型分為「侵害個人法益的犯罪」、「侵害社會法益的犯罪」及「侵害國家法益的犯罪」 36。該說係將法益二分說之公益再細分為國家法益與社會法益，而對私益不稱私益而稱為. 政治大. 個人法益，乃刑法上法益之一般分類。國家法益乃國家主體之權力關. 立. 係，社會法益乃社會大眾之利害關係，而個人法益乃個人一己之利害. ‧ 國. 學. 關係 37。我國刑法分則亦係大抵依前開法益三分說，開展犯罪類型罪章。關於侵害個人法益的犯罪，常見者如：刑法第 271 條殺人罪保護. ‧. 個人生命法益、第 320 條竊盜罪保護個人財產法益；侵害社會法益的. Nat. sit. y. 犯罪，有：刑法第 201 條偽造有價證券罪保護交易秩序安全之社會法. n. al. er. io. 益、第 210 條偽造私文書罪保護文書往來之真實性與可靠性；侵害國. i n U. v. 家法益之犯罪，則如：刑法第 100 條普通內亂罪、第 116 條至第 118 條之妨害國交罪章等罪。. 第三項. Ch. engchi. 學說見解. 35. 同註 32，頁 98。. 36. 同註 33。. 37. 同註 32，頁 98-99。 22. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(33) 第一款. 本罪保護法益係國家法益. 國家，乃在一定之領域內，為保護人民之生活利益，而享有統治權之組織體。侵害國家法益之犯罪，係以國家法益為直接攻擊對象之犯罪。所謂國家法益，並非以國家為主體所享受之法益，而係只為保護人民之生活利益所不可或缺之外部前提條件。倘破壞此等前提條件，不僅招來社會生活之混亂，且亦侵害個人生活利益之安全。侵害國家法益犯罪，可區分為二大類，即：「侵害國家權力作用之犯罪」、「侵害國家存在與安全之犯罪」. 38. 立. 治政。前者如：刑法大分則第四章瀆職罪、第五. 章妨害公務罪、第六章妨害投票罪等等，後者如：刑法分則第一章內. ‧ 國. 學. 亂罪、第二章外患罪、第三章妨害國交罪。. ‧. 也有學者以為，瀆職罪，係公務員褻瀆其所執行之職務，而自內. Nat. sit. y. 部侵犯國家之權力作用，其所保護之法益，乃在維護國家公務執行之. n. al. er. io. 公正性，並著眼於公務員執行職務之忠誠性 3 9 。刑法第 132 條規定，. i n U. v. 其所欲保護的法益，應係以國家安全或是政府機關對外行政作為的主權關係，作為保護的範圍第二款. Ch. 40. 。. engchi. 本罪保護法益係國家兼及社會或個人法益. 38. 甘添貴，刑法各論 (下 )，頁 371-372， 2015 年 5 月，修訂 4 版。. 39. 同前註，頁 375。. 40. 柯耀程，洩漏國防以外秘密之洩密罪 ─ 兼論台北地方法院九十七年易字第三二九號刑事判決，月旦裁判時報， 5 期，頁 11 5 ， 2 0 1 0 年 1 0 月。 23. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(34) 刑法第 132 條公務員洩漏或交付國防以外秘密罪規定於刑法分則第四章瀆職罪章，有謂本罪章的立法意旨在於，公務員執行公務必須依據法律與命令之規定，忠誠、廉潔而公正地從事其職務工作，若有違反法律或命令之規定而執行職務，或違背其職務上所應盡之義務，或濫用其職權等情事，不但有損國家之利益，影響政府之威信，且同時亦侵害人民之合法權益 41。也有學者更一步點出，就本罪的罪質而觀，本罪的不法核心應是公務員對其守密義務的違背，以及這種違背. 政治大. 守密義務行為所造成的對於公共利益的損害，但本罪的現行規定，則. 立. 未能把握這兩個不法內涵 42。以上論點不僅指出國家利益（公務員守. ‧ 國. 學. 密義務）為本罪所保護之法益，也述及了該義務背後所欲保護的社會法益（公共利益）。. ‧. 本文見解. sit. y. Nat. 第四項. n. al. er. io. 自法益保護的觀點出發，刑法第 132 條公務員洩漏國防以外秘密. i n U. v. 罪之秘密，有國家法益說或國家法益兼及社會或個人利益說，而秘密. Ch. engchi. 保護的範圍應從法益的觀點予以限縮，避免使用文義解釋方法進行構成要件解釋時，構成要件涵蓋範圍將過於寬廣。因此，本文以為，本罪於適用時，應全面衡酌考量，該秘密之揭露是否確實影響國家政務. 41. 盧映潔，刑法分則新論，頁 35， 2019 年 9 月， 14 版。. 42. 林山田，刑法各罪論（下冊），頁 1 3 0 ， 2 0 0 6 年 11 月， 5 版。 24. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(35) 之推行，而有法益遭受侵害。也就是，本罪所欲保護之法益，因與構成要件在實際個案之適用範圍息息相關，是有仔細探究之必要。為探尋刑法第 132 條公務員洩漏國防以外秘密罪之保護法益，或許得自本罪立法脈絡進行回顧溯源。考其立法沿革，如同第二章第二節所述，本罪初始見於晚清時期 1907 年《刑律草案》第五章關於漏洩機務罪第 131 條第 1 項，迭經 1910 年《修正刑律草案》、 1911 年 1 月《欽定大清刑律》，乃迄民國成立以後， 1912 年《暫行新刑律》、 1915. 治政年《修正刑法草案》均將本罪訂於漏洩機務罪大章；而 1918 年《刑法第立二次修正案》、 1919 年《改定刑法第二次修正案》則將本罪改移至第 ‧ 國. 學. 三章外患罪；其後 1928 年《中華民國刑法》、 1933 年《中華民國刑法. ‧. 修正案初稿》、 1934 年《中華民國刑法修正案》及 1935 年《中華民國. sit. y. Nat. 刑法》，復將本罪改移至第四章瀆職罪章。據此淵源，本罪歷來不論規. io. er. 範於漏洩機務罪章、外患罪章或瀆職罪章，均屬保護國家法益之罪章範疇，故可推論本罪保護法益應為國家法益。又本罪構成要件明定之. al. n. v i n C國行為客體為「關於中華民國 h防 e n以g外c應h秘i 密U之文書、圖畫、消息或物品」，是其所保護之國家法益應排除與國防事項相關之秘密利益，而僅限於涉及國家事務但無關國防事項的秘密利益。. 綜上所述，本文認為，刑法第 132 條之保護法益為國家法益，且限於國家法益中與國家事務相關但無涉國防事項的秘密利益，以避免本罪行為客體「國防以外秘密」範圍被無限放大，而不著邊際。. 25. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(36) 第四節第一項第一款. 刑法第 132 條第 2 項之構成要件. 客觀構成要件行為主體. 刑法第 132 條第 1 項規定：「公務員洩漏或交付關於中華民國國防. 政治大. 以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。」. 立. 同條第 2 項規定：「因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役. ‧ 國. 學. 或三百元以下罰金。」. ‧. 本文所探究之刑法第 132 條第 2 項過失洩密罪，本罪行為主體有. sit. y. Nat. 身分限制，一般認為本罪為純正身分犯 43。亦即，只有具公務員之身. io 行為. al. n. 第二款. er. 分者，始有違犯本罪之可能。. Ch. engchi. i n U. v. 過失洩密罪之行為態樣有二：「洩漏」和「交付」。所謂「洩漏」是指行為人以作為或不作為方式，使不應知悉秘密之他人得知秘密之內容，「交付」則是指將秘密移交他人，而使其持有該秘密 4 4 。. 43. 同註 41，頁 74。 26. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(37) 第三款. 行為客體. 第一目. 秘密的定義. 刑法第 132 條洩漏或交付關於中華民國國防以外應「秘密」之文書、圖畫、消息或物品者之「秘密」二字應如何解釋呢？依據教育部重編國語辭典修訂本所載，「秘」字同「祕」字 4 5，而「祕密」係指「隱密的」或「隱密而不讓人知道的事」 46。然而，本罪「秘密」之範圍. 政治大. 是否有如文義表面的解釋一般，只要是中華民國國防以外應隱密而不. 立. 讓人知道的文書、圖畫、消息或物品，就可以包山包海的納入本罪客. ‧ 國. 學. 體，抑或是應該依循某些規則或分類，限縮解釋本罪客體之涵蓋範圍，以免刑罰權的不當擴張呢？以下謹就學說見解及實務見解分別加以論. n. al. er. io. sit. y. Nat. 一、學說見解. ‧. 述。. Ch. engchi. i n U. v. 44. 來勝法商研究中心，刑事法及其相關法規（含法律倫理），頁 6 4，2 0 1 8 年 1 月， 17 版。. 45. 摘自「教育部重編國語辭典修訂本」，臺灣學術網路第 5 版試用版， 2 0 1 5 年 11 月。網址如下： h t t p : / / d i c t . r e v i s e d . mo e . e d u . t w/ c g i - b i n / c b d i c / g s we b . c g i ? c c d = G yU 3 t 6 & o = e 0 & s e c = s e c 1 & o p = v & v i e w= 1 - 2 ，最後瀏覽日： 2 0 2 0 年 1 月 1 7 日。 46. 同前註。 27. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(38) 關於何謂刑法第 132 條中華民國國防以外「應秘密」之文書、圖畫、消息或物品？在概念上尚未一致，學說不一而足。大抵上可分為下列三說 47：（一）形式秘密說行政資訊在形式上經國家指定為秘密者，不論其實質內容為何，即屬於公務秘密之範疇。（二）實質秘密說. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 務秘密。. 學. 行政資訊之實質內容須具有保密之價值及必要者，始能稱為公. sit. y. Nat. （三）折衷說. n. al. er. io. 行政資訊須形式上經指定為秘密，且其實質內容亦有保密之價值及必要者，始能稱為公務秘密。. Ch. engchi. i n U. v. 然而，亦有論者認為，上述三種「秘密」之判斷標準均有所偏。「形式秘密說」與現實不符，因政府機關之機密文書或消息繁多，非必然皆經一定程序核定為公務機密，例如戶政事務所所持有之民眾戶籍資料或司法警察機關持有之犯罪偵查資料，若未經法定程序核定為. 47. 同註 38，頁 416。 28. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(39) 公務機密而遽認非屬本罪之客體顯係誤解；「實質秘密說」落入「應秘密」的循環論證；「折衷說」則徒然製造混淆，且最後還是會回到個案判斷 48。二、實務見解最高法院 91 年度台上字第 3388 號判決明確闡釋本罪行為客體，該判決認為：「刑法第一百三十二條第一項所謂『應秘密』者， …… 。. 政治大. 自非以有明文規定為唯一標準。查個人之車籍、戶籍、口卡、前科、. 立. 通緝、勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私或攸關國家之政務或事. ‧ 國. 學. 務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務 49。」似已將公部門處理國家政務或事務所保存或掌握之資料，全數蒐羅於行為客體. ‧. 中，因而極度擴張本罪之射程範圍。如此幾無邊際的擴大解釋本罪行. Nat. sit. y. 為客體，而不考量本罪「洩漏」或「交付」之行為是否實質上侵害國. n. al. er. io. 家法益或個人法益，似極易令具有公務員身分者，因其所處環境使然，. i n U. v. 而動輒得咎，誤蹈法網，亦有以空泛之不確定法律概念論罪科刑，有. Ch. 違構成要件明確性原則之嫌。第二目. engchi. 秘密的範圍. 48. 張啟信，何謂「應秘密」 ─ 刑法第 1 3 2 條客體初探 ( 一 )，法務通訊， 2 7 5 2 期，頁 3， 2015 年 6 月。. 49. 參見最高法院 91 年度台上字第 3388 號刑事判決。. 29. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(40) 刑法第 132 條之行為客體「關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」是否以公務員「職務上」所知悉或持有者為限呢？實務與學說於此有相左之見解。一、實務見解（一）最高法院 100 年度台上字第 6422 號刑事判決最高法院 100 年度台上字第 6422 號刑事判決指出，刑法第 132. 治政條第 1 項以公務員洩漏或交付關於中華民大國國防以外應秘密之文書、立圖畫、消息或物品者，構成本罪，至其所洩漏或交付之客體不以職 ‧ 國. 學. 務上所知悉或持有者為限。. ‧. 其所持理由是，刑法第 132 條第 3 項「非公務員」洩漏或交付. Nat. sit. y. 關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，必須限. n. al. er. io. 於因「職務或業務」知悉或持有者，始成立犯罪，另公務員服務法. i n U. v. 第 4 條第 1 項規定：公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於. Ch. engchi. 機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。進而反面解釋，刑法第 132 條第 1 項「公務員」所洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，「不以職務上」所知悉或持有者為限 50。. 50. 參見最高法院一 ○○年度台上字第六四二二號刑事判決。. 30. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(41) （二）法務部（ 76）法檢（二）字第 1130 號法律問題參照公務員服務法第四條第一項之規定：「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件，無論是否主管事務，均不得洩漏」。乃因公務員之職務，實為國家機密之所寄託，即非其所主管之事務，亦較一般人易於知悉，故法律課公務員以上開絕對保密之義務 51。法務部早年見解亦傾向公務員洩漏或交付之客體屬於國防以. 政治大. 法務部（ 7 6 ）法檢（二）字第 11 3 0 號法律問題：. 立. ‧. 討論意見：. 學. 法律問題：某甲與他人發生糾紛，急於知悉對方住址，某日得知對方所乘汽車號碼，其兄乙係司法警察，與監理所職員丙熟認，乃委請丙代查後將住址告知其弟甲，乙是否成立刑法第一百三十二條第一項罪刑？. ‧ 國. io. sit. y. Nat. 甲說：不成立該條項之罪，因立法本旨原在處罰公務員之違背職務上保密義務，若秘密由來與其職務無關，尚難謂為屬於義務範圍於內，其最先違背職務洩密之人，責有攸歸，以外之人是否具有公務員身分，其獲悉秘密祗屬洩漏犯之相對人，除具共犯意思聯絡外，要無成立本罪餘地（參照韓忠謨先生著刑法各論第八十六頁，六十六年十二月第四版）。. n. al. er. 51. Ch. i n U. v. 乙說：仍成立該條之罪，本罪主體為公務員，祗須其洩漏或交付國防以外應秘密之文書圖畫消息物品即可，至所洩漏者是否為職務上所知悉或持有者，並非所問（參閱陳樸生先生著實用刑法第三三九頁六十六年九月第三版）。. engchi. 結論：多數贊成甲說。臺高檢研究意見：贊同原結論，採甲說。法務部檢察司研究意見：關於刑法第一百三十二條第一項之犯罪客體，應否以公務員職務上所知悉或持有之國防以外應秘密之文書等為限，學者間有積極說與消極說之爭。參照公務員服務法第四條第一項之規定：『公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件，無論是否主管事務，均不得洩漏．．．』。乃因公務員之職務，實為國家機密之所寄託，即非其所主管之事務，亦較一 31. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(42) 外應秘密之文書、圖畫、消息或物品即可，其所洩漏或交付者究否為公務員職務上所知悉或持有，則不予區別，均屬本罪之客體。二、學說意見有學說支持實務見解者，認刑法第 132 條第 2 項非限於過失洩漏或交付之客體為國防以外之秘密，且不以對於職務上所知悉或持有者為其限制條件 52。. 治政惟，有學者與實務意見相左，而認為本大罪在本質上應是對於公務立員因違背其職務上保密義務所做的刑事制裁，其對於非因職務關係而 ‧ 國. 學. 知悉或職務上所持有的秘密，並不因具有公務員身分而負有特別的保. ‧. 密義務。因此，行為人所洩漏或交付的秘密，應以行為人職務上知悉. sit. y. Nat. 或持有者為限 53。也就是說，唯有當國防以外秘密的洩漏或交付，有. io. er. 危及所保護法益時，方有該條得以適用的餘地，並非所有公務員職務所持有或知悉秘密的洩漏或交付，均屬該條的適用範圍 54。. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 般人易於知悉，故法律課公務員以上開絕對保密之義務（周冶平先生著刑法各論一一九頁）。因此，以消極說為妥適（周冶平先生同著一二 ○頁、陳樸生著實用刑法三三九頁）。依上開說明本法律問題應以乙說為當。 52. 同註 31，頁 369。. 53. 同註 42，頁 128。. 54. 同註 40。 32. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(43) 近期亦漸有檢討該最高法院實務見解聲浪出現，如前法務部廉政署主任秘書曾昭愷提到：「刑法第 132 條第 1 項是針對刑法上公務員作禁止洩密規範，行為人因為是刑法上公務員，其定義上本來就是指掌有公職務之人，法條根本不必再強調因職務上所知悉之秘密。」進而指出最高法院 100 年台上字第 6422 號判決以刑法第 132 條第 3 項反面解釋公務員洩密不必限於與職務相關，不無疑義 55。. 三、本文立場. 立. 政治大. 刑法第 132 條第 1 項公務洩密罪規定於瀆職罪章，其所保護者係. ‧ 國. 學. 公務員之廉潔行為與執行公權力時之依法行政，必當公務員之行為有悖於人民託付之權力，無法順遂進行國家運作，始有以刑罰制裁之必. ‧. Nat. er. io. sit. 為刑法誡命要求，甚或擴張刑罰權之處罰範圍。. y. 要性，而不應以具人事法規特性及公務倫理色彩濃厚之公務員服務法. 而在常見邏輯解釋上，【若 P 則Ｑ】並不能推論【若非Ｐ則非Ｑ】. al. n. v i n C，為真。套用在實際的例子上 h可 e n能g更c容h易i 清U楚地解釋。舉例來說，如. 果體溫超過 38 度（Ｐ），則一定生病了（Ｑ）【若 P 則Ｑ】，然而，這並無法推論出，如果體溫沒超過 38 度（非Ｐ），就一定沒生病（非Ｑ）【若非Ｐ則非Ｑ】。. 55. 曾昭愷，公務員服務法第四條與刑法洩密罪之微妙互動，法務通訊， 2894 期，頁 4， 2018 年 3 月。 33. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(44) 回到刑法第 132 條第 3 項的例子，如果行為主體是「非公務員」（Ｐ），則行為客體就是「因職務或業務」知悉或持有關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品（Ｑ）【若Ｐ則Ｑ】，這並無法推論出，如果行為主體是「公務員」（非Ｐ），則行為客體「非因職務或業務」知悉或持有關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品（非Ｑ）【若非Ｐ則非Ｑ】。. 也就是說，依刑法第 132 條第 3 項，「非公務員」身分之行為主體，. 治政搭配行為客體必須是「因職務或業務」知悉大或持有關於中華民國國防立以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，並不能用來解釋，同條第 1 ‧ 國. 學. 項「公務員」身分之行為主體，其行為客體可以搭配「非因職務」知. ‧. 悉或持有關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品。. sit. y. Nat. 否則，恐怕會犯了「【若 P 則Ｑ】成立，則【若非Ｐ則非Ｑ】亦為真」. io. n. al. er. 的邏輯上謬誤。. i n U. v. 據此，除了邏輯學上的解釋以外，本文以為刑法第 132 條第 1 項. Ch. engchi. 公務洩密罪之行為客體，從法學解釋上應予限縮適用，亦即將秘密之範圍應僅限於公務員「職務上」所悉之秘密，否則無異責令公務員就全國國防以外之秘密，均應完全負起保密義務，使公務員處境困難，極易遭受罪責，同時也會無限上綱公務員服務法之倫理概念。. 再者，自保護法益之關聯性觀之，本罪所欲保護法益類別為國家法益，有關公務員執行職務時之公正性似正是本罪保護法益之核心概. 34. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(45) 念。當公務員未依法執行職務，例如，司法警察於執行搜索任務前，洩漏即將前往搜索的訊息給受搜索人，除影響檢察官偵查權之行使，侵害國家法益外，更因該司法警察執行職務之偏頗，使民眾對於公務員執行職務之公正性存有質疑。惟，倘若係警察機關的人事人員，於茶水間意外聽聞該機關即將於其住家附近執行搜索任務，隨即將搜索行程轉告其配偶，以便注意安全，則此一行為尚難解釋為與其辦理人事業務之職務公正性有所關聯，是難以期待警察機關執行搜索之守密. 政治大. 義務，辦理人事業務之人員亦需遵守。因而，本文以為，刑法第 132. 立. 條第 1 項之秘密，應限縮於公務員「職務上」所知悉或持有者為限，. ‧ 國. 主觀構成要件. ‧. 第二項. 學. 否則於解釋本罪構成要件時，恐逾越保護法益之範圍。. Nat. sit. y. 主觀構成要件是指，行為人對於構成要件的認識，以及實現構成. n. al. er. io. 要件的願望，簡稱實現構成要件的知與欲 56。如行為人具備實現構成. i n U. v. 要件的「認識」（知）及「意欲」（欲），可以說行為人已具備實現構成. Ch. engchi. 要件之故意。倘行為人欠缺實現構成要件之「意欲」，甚或未有實現構成要件的「認識」，則或可接續討論是否有「有認識過失」或「無認識過失」存在之空間。. 56. 林東茂，刑法總則，頁 101， 2018 年 5 月。 35. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(46) 刑法上對於侵害法益行為之處罰，採取「過失責任原則」。所謂過失責任原則，乃指侵害法益之行為，必須出於故意或過失，始得加以處罰，此觀刑法第 12 條第 1 項規定，「行為非出於故意或過失者，不罰」自明 57。而探討故意犯與過失犯的實益，除釐清刑法概念外，尚有限定國家刑罰界限並區別不法程度的功能 58。本文探討的刑法第 132 條第 2 項即屬於過失犯，依刑法第 132 條第 2 項規定：「因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三. 治政百元以下罰金。」該條文正係刑法第 12 條第大 2 項「過失行為之處罰，立以有特別規定者，為限。」之「特別規定」。如果沒有刑法第 132 條第 ‧ 國. 學. 2 項之規定，就刑法的犯罪判斷，某一個行為縱然可以認定係屬過失. ‧. 行為，可是在於刑法規範上對於這種過失行為並無處罰的規定者，則. sit. y. Nat. 自無由構成過失犯 59。另外，過失犯之型態在學理上尚可分為「無認. io. al. n. 第一款. er. 識過失」及「有認識過失」。. 無認識過失. Ch. engchi. i n U. v. 刑法第 14 條第 1 項規定，「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」本規定在刑法學說上又稱為「無. 57. 王皇玉，刑法總則，頁 491， 2019 年 8 月， 5 版。. 58. 林鈺雄，新刑法總則，頁 90， 2016 年 9 月， 5 版。. 59. 林山田，刑法通論（下冊），頁 1 6 4 ， 2 0 0 8 年 1 月，增訂 1 0 版。 36. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(47) 認識過失」或「懈怠過失」，指行為人對於犯罪事實之發生並無預見或認識，惟疏於注意而實現犯罪事實 60。例如，承辦採購案件的公務員對於尚未決標之採購案件底價，本應妥慎保管，然卻將其放置於未上鎖之抽屜，不料，辦公室因遭竊而過失洩漏底價，該公務員對於可能洩漏底價一事，事先並無預見或認識，惟卻疏於將底價置於上鎖之抽屜中而因故失竊。. 第二款. 有認識過失. 立. 政治大. 刑法第 14 條第 2 項規定，「行為人對於構成犯罪之事實，雖預見. ‧ 國. 學. 其能發生而確信其不發生者，以過失論。」本規定在刑法學說上又稱為「有認識過失」或「疏虞過失」，指行為人對於犯罪事實之發生雖有. ‧. 預見，惟違反注意義務地信賴或確信犯罪事實不會實現 61。例如，承. Nat. sit. y. 辦採購案件的公務員小方，加班列印已經核定而尚未公告的招標文件，. n. al. er. io. 本應立即拿取收妥文件，卻突然內急，小方心想雖然印表機是位於公. i n U. v. 共區域內，列印文件內容易被窺探，但下班時間應該不會有人經過，. Ch. engchi. 於是決定如廁後再去印表機處拿取文件，未料廠商代表突來拜訪，瞥見印表機上之招標文件，因而提前得知招標文件內容，則小方該當刑法第 132 條第 2 項過失洩漏國防以外秘密罪之主觀構成要件。亦即，. 60. 同註 57，頁 492。. 61. 同前註。. 37. DOI:10.6814/NCCU202000107.

(48) 公務員在主觀上雖可預見洩密結果之發生卻確信其不發生，即可能實現刑法第 132 條第 2 項之主觀構成要件。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 38. DOI:10.6814/NCCU202000107.