數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動 ——以美國法學期刊為例

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(1)數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動 ——以美國法學期刊為例* 劉. 怡 **. 靜. 要壹、前言. 目一、學術資源開放分享運動發展現況：以開放近用型期刊的運作. 貳、開放的知識生產傳統、封閉的規範架構？一、當開放分享的學術傳統遇上數. 為例二、開放近用期刊的處境和誘因結構. 量龐大的學術期刊. 二、數位化的知識生產傳播模式及肆、如何看待開放近用期刊的未來一、美國法學期刊編輯出版模式之其影響參、學術資源開放分享運動發展現況與開放近用期刊的處境. * **. 實例分析二、美國法學期刊經驗對於開放近用期刊的啟示. 本文為接受「臺灣大學社會科學院提升人文及社會科學研究能量—— 跨校、院合作計畫」經費補助之研究成果。臺灣大學國家發展研究所法律組教授，美國芝加哥大學法學博士。作者感謝. 兩位審查人的細心閱讀和斧正，審查人的建議對於本論文的結構調整方向和論述嚴謹程度均有莫大助益，謹此致謝。投稿日期：九十九年十一月十二日；接受刊登日期：一○○年二月二十二日責任校對：蘇淑君. −193−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一二三期. 伍、大學典藏政策和著作權政策如何. 二、如何為大學自我典藏的困境解. 強化知識生產與近用管道一、大學自我典藏的努力. 套陸、結語. −194−.

(3) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動. 摘. 3. 要. 本論文以在數位時代裡如何維護其特有的知識生產模式，和促成學術資源開放分享此一分析作為出發點，探究採取開放近用型態的學術期刊（open access journals）的出現和維持，必須以哪些基本條件為前提，以及其所面對的規範議題。本論文首先以美國法學期刊編輯出版模式作為主要的探討實例，探討開放近用型期刊可以從美國法學期刊的編輯出版經驗中獲得哪些啟示，作為克服開放近用型期刊困境的參考。其次，本論文也探討大學及研究機構圖書館的自我典藏政策和著作權政策，應該透過怎樣的規範安排，由大學和研究機構保留其對教授及研究者研究成果產出論文的再出版權利。本論文主張，除了學術期刊的編輯出版模式考慮作某種程度的修正，可以有助於學術資源開放分享運動的進展之外，在著作權體制下思考學術資源如何開放分享，以便增進公共利益時，本論文也認為我們不應該輕忽中介機構（intermediate institutions）——也就是大學、研究機構和圖書館在從事數位化典藏和傳播面向所扮演的重要角色。以此重構數位時代的學術資源開放分享的面貌，我們或許才能找到數位時代裡的知識生產成果得以傳播的活路。關鍵詞：開放近用期刊、大學圖書館、著作權、自我典藏、圈地運動、創用 CC、布達佩斯開放近用提議、柏林宣言. −195−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一二三期. 壹、前. 言. 「維基經濟」（ wiki economics ）和分享式的「科學 2.0 」（science 2.0）是近幾年來經常被引用，以作為支持協力合作的開放式學術研究及資源分享模式的觀念。例如，針對哪些學術資源和知識生產結果，應該被劃歸為競爭前期的公共知識（ precompetitive knowledge commons），也是近年來憂心著作權保護和商業邏輯的過度擴張會侵害自由文化和阻礙人類文明發展者，經常用來分析資訊、知識或文化規範體制的論述。本論文將以在數位時代裡如何維護其特有的知識生產模式，和促成學術資源開放分享此一分析作為出發點，探究開放近用型態的學術期刊（open access journals）的出現和維持，必須以哪些基本條件為前提，以及其所面對的規範議題。分享式的、開放式的學術研究及資源分享模式，之所以成為近數年來備受重視的議題，和智慧財產權法與新興科技發展兩者之間的衝突日趨緊繃，導致資訊公有財（information commons）的圈地運動（enclosure movement） 1 日益嚴重有關 2 。在這樣的背景脈絡下發展出來的學術資源開放近用運動，主要可以區分成兩種型態，一種是開放近用式期刊的型態，另一種則是開放典藏（open access. 1. 援用英國圈地運動的歷史經驗，比喻當代知識生產活動的智慧財產權化，可以說是「第二次圈地運動」的學者，以目前任教於美國Duke Law School的法律學者James Boyle最為知名，see generally James Boyle, The Second Enclosure. 2. Movement and the Construction of the Public Domain, 66 LAW & CONTEMP. PROBS. 33, 33 (2003). Yochai Benkler, Overcoming Agoraphobia: Building the Commons of the Digitally Networked Environment, 11 HARV. J. L. & TECH. 287, 287-400 (1998); Jane C. Ginsburg, Copyright and Control of New Technologies of Dissemination, 101 COLUM. L. R EV. 1613, 1613-47 (2001).. −196−.

(5) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動. 5. archive）的型態 3 。舉例來說，近年來在科學與醫學領域裡，開放近用期刊現象發展極為快速，甚至連商業經營的期刊，都開始採取較以往開放的策略。本論文的論述內容，將先描述學術期刊在數位時代知識生產過程中所扮演的角色及其重要性，進而說明學術資源開放分享運動近年來的努力方向，以及其所遭遇的困難究竟為何，以作為探討可能解決途徑的基礎。同時，本論文以作者比較熟悉的美國法學期刊編輯出版模式為主要實例，探討開放近用期刊（ open-access journals）可以從美國法學期刊的編輯出版經驗中獲得哪些啟示，作為克服開放近用型期刊困境的參考。其次，本論文也將探討大學及研究機構圖書館的自我典藏政策和著作權政策，對於學術資源開放分享運動將產生怎樣的影響，說明大學和研究機構圖書館大部分的自我典藏（ self-archiving ）努力，亦即透過機構典藏（institutional repository）模式，有無可能因為著作權制度的安排不當而難竟全功，最後則分析應該透過怎樣的規範安排，由大學和研究機構保留其對教授及研究者研究成果產出論文的再出版權利，讓數位時代的自我典藏，能夠在沒有侵權疑慮的情況下，順利進行。換言之，本論文主張除了學術期刊的編輯出版模式考慮作某種程度的修正，可以有助於學術資源開放分享運動的進展之外，在著作權體制下思考學術資源如何開放分享，以便增進公共利益時，本論文也認為我們不應該輕忽中介機構（intermediate institutions）—— 3. Peter Suber, Open Access Overview, revised November 6, 2010, available at http://www.earlham.edu/~peters/fos/overview.htm (last visited: 2010.11.10). 國內關於開放近用期刊所遭遇的問題之分析，可參見李治安、林懿萱，從傳統到開放的學術期刊出版：開放近用出版相關問題初探，圖書館學與資訊科學， 33卷1期，頁47-48，2007年4月。. −197−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一二三期. 也就是大學、研究機構和圖書館的重要性。因為，這些機構畢竟不但是知識生產的主要基地，而且通常是研究者與一般大眾近用合法著作物的主要來源。再者，圖書館所扮演的，應該是弭平資訊近用過程中財富落差與歧視的基本功能，讓經濟弱勢者可以充分利用數位時代的知識生產成果。從這些基本原則出發，去重構數位時代的學術資源開放分享的面貌，我們或許才能勉強找到數位時代裡知識生產成果，得以真正累積和傳播的出路。. 貳、開放的知識生產傳統、封閉的規範架構？本論文此一部分將先說明在學術領域裡，何以「開放近用」（open access）是值得維護的傳統，進而說明當大量學術期刊出現和商業出版公司掌握學術專業資料庫市場之際，如何引發學術資源開放分享運動的興起。再者，此一部分也將分析數位化時代的來臨，對於學術期刊的產製成本和知識生產活動造成哪些衝擊，以及學術期刊和圖書館在數位時代的知識生產中，究竟扮演何等角色。. 一、當開放分享的學術傳統遇上數量龐大的學術期刊在學術研究領域裡，透過論文寫作、演講、辯論、社論、書籍等種種形式，在觀念、論述、研究發現及分析等方面進行交流分享的情形，極為常見。遠從啟蒙時代開始，由具有專門學識者負責編輯和出版學術期刊文章，就是相當常見的現象，而因此在不同研究或學術領域裡建立和經營該領域聲望卓著的期刊，更非少見 4。若是將時間拉到二次大戰之後，由於學術研究者對於學術交流和對話. 4. JOHN WILLINSKY, THE ACCESS PRINCIPLE: THE CASE SEARCH AND. SCHOLARSHIP 195-97 (2006).. −198−. FOR. OPEN ACCESS. TO. R E-.

(7) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動. 7. 空間的需求逐漸增大，而傳統上由學者自行出版的能量，也因此開始逐漸趕不上需求，所以，商業出版公司開始在不同的學科領域裡，承接此一任務，這可以說是商業出版模式介入學術資源的濫觴。大致上說來，以商業模式出版學術期刊的出版公司，大多取得或向論文作者著作財產權。根據Elizabeth Gadd等人在二○○三年針對八十家出版自然科學和社會科學期刊的重要學術期刊出版公司所進行的研究顯示，其中有高達90%的學術期刊出版公司在簽訂著作權契約時，會要求取得著作財產權 5。在取得著作財產權之後，學術出版公司只要合乎不侵害作者著作人格權的前提，便可享有片面決定訂價和使用方式的完全控制權。隨著研究領域和學科領域日益發展和分殊化的結果，學術期刊的數量也快速增加，而圖書館、政府機關、各種研究中心和個人研究者訂閱學術期刊的需求量也隨之有增無減，但是，在各類學術期刊和專業期刊資料眾多和學術出版公司享有訂價控制權的前提下，無論是機構或個人，在財務上都很難趕上此一變化，因此財務負擔也就逐漸加重6。相對地，從另一個角度來看，網際網路的出現其實提供了另一種可能性。因為網路讓資料和文獻的傳遞成本變得非常低廉，本來可能成為舒緩上述困境的契機之一，不過，即使如此，實際上學術期刊的市場卻變得比過去更不具有競爭性，大型的商業出版公司挾其市場壟斷力量，將學術期刊和學術期刊資料庫的訂閱價格不斷提 5. 6. Elizabeth Gadd, Charles Oppenheim & Steve Probets, The Intellectual Property Rights Issues Facing Self-archiving, 9(9) D-LIB. MAG. 293, 295, 304 (2003), available at http://www.dlib.org/dlib/september03/gadd/09gadd.html (last visited: 2010.11.10). 關於圖書館在期刊訂閱方面的財務負擔增加趨勢，see, e.g., WILLINSKY, supra note 4, at 17, 24-25.. −199−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一二三期. 高 7。因此，從學術研究者到一般民間團體，許多人開始大力提倡學術資源開放分享運動，這也就是開放近用出版（open access publishing）運動的由來。開放近用運動倡議者所持的主要立場為：從成本面來講，期刊出版最大的成本應該是出現在研究過程和寫作過程，而研究過程和寫作過程的成本，其實都已經由研究者的任職機構或資助機構承擔，甚至，從同儕審查（peer review）的運作常態來說，連協助審查期刊論文的同儕，也都沒有因此獲得實質的報酬。所以，期刊出版者唯一要負擔的成本，其實是傳遞成本，而傳遞成本在網路發達的今日，則已經是趨近於零了，尤其是只限於電子出版的期刊，更是如此。雖然開放近用型學術期刊有可能增加引註率（citation rate），但是，整體而言，真正以實際行動擁抱開放模式的學術期刊，所占比例依舊不高。不過，即使如此，在目前多數學術期刊出版公司仍採取付費經營模式的環境下，何以開放近用型期刊願意免費提供期刊論文服務並能維持生存，則是我們在討論學術期刊所扮演的知識生產和傳播角色時，不能不注意和探究的現象。開放近用期刊的興起，可以說是學術資源分享運動的重要里程碑之一。學術資源開放分享運動的起源難以界定，不過，二○○一年的「布達佩斯開放近用提議」（Budapest Open Access Initiative），可以說是提出了最早的公開近用原則，延續此一開放近用提議的精神，其後又有關於科學和人文學知識開放近用的「柏林宣言」（Berlin Declaration on Open Access to Knowledge in the Sciences and Humanities）和聯合國「資訊社會高峰會宣言」（World Summit on the Information Society, Declaration of Principles），呼應知識與資訊應該共享的基本原則。 7. See, e.g., Access All Areas, ECONOMIST 64-65 (Aug. 7, 2004).. −200−.

(9) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動. 9. 仔細觀察之下，我們不難發現學術資源開放分享運動的發展路徑是頗具多元性的。舉例來說，在二○○一年時，有一群地位聲名均頗為卓越的科學家，號召發起一項運動，這個運動的主要訴求，便是針對論文已經出版問世六個月之後，卻仍拒絕將論文放在網路上公開流通的學術期刊，發起共同抵制運動，號召科學家們未來的投稿、審稿和訂閱對象，只限於願意採行開放政策的學術期刊 8。這個運動的基本主張便是：科學家對於可以即時且無障礙取得的學術文獻，可以說是特別地依賴，因為這是一切科學研究活動及其進展的基石所在 9。雖然有來自於超過十七個國家的三萬個科學家宣誓加入最後結果不能算是成功的運動10，但是其的確是指出了學術資源開放共享運動的核心關切。最後值得一提的是以Creative Commons11為主軸的學術開放近 8. Public Library of Science, Open Letter to Scientific Publishers, available at. 9. www.plos.org/about/letter.html (last visited: 2010.11.10). Richard J. Roberts et al., Building a “GenBank” of the Published Literature, 291. 10. SCIENCE 2318, 2318 (2001). Jeffery R. Young, Boycott Over Lack of Online Access to Journals is a Bust, 48. 11. CHRON. HIGHER EDUC. A34-35 (2002). Creative Commons此一組織的出現，或許可以說是因為Eldred v. Ashcroft這個案子而成形的。這個案子起於原告Eldred決定建立一個將公共領域中著作數位化之後予以蒐集典藏的數位圖書館，為達成此一目的， Eldred將原先預計於 1998年著作權保護過期而進入公共領域的Robert Frost詩作合集和相關評論著作予以數位化之後放上網路，但是1998年美國國會所通過的著作權保護延長立法Sony Bono Copyright Term Extension Act（簡稱CTEA），卻將上述作品的著作權保護年限延長至2019年，Eldred和其他和公共領域的著作關係密切的協會、組織，甚或個人，認為這個立法溯及既往適用於原先著作權保護即將逾越保護期間而落入公共領域之著作的結果，已經侵犯了他們基於美國憲法增修條文第1條受保障的基本自由權利，同時，他們也主張美國憲法中為智慧財產權制度提供憲法基礎的「進步條款」（Progress Clause），其宗旨乃是在於賦予國會授予創作人「有限期間」（limited time）內受到智慧財產權立法保護. −201−.

(10) 10. 政大法學評論. 第一二三期. 用運動。首先，Creative Commons在二○○五年時成立了Science Commons計畫，處理科學層面的著作權授權問題，而推動開放教育、開放近用出版和自由軟體為宗旨的iCommons，在二○○六年時也發表了里約宣言（ The Rio 2006 Declaration on Open Access），要求董事會簽署上述柏林宣言和布達佩斯開放近用提議 12。可見Creative Commons這個強調透過開放授權模式達成內容分享目的、近年來備受網路社群矚目的運動，也在學術資源開放分享運動中扮演了一定程度的角色。尤其是Science Commons此一計畫，承襲Creative Commons的精神，將觸角延伸至科學領域的授權議題 13 ，規劃「出版計畫」（the Publishing Project）、「授權計. 12 13. 的排他性權利，不得無限延長。在這場訴訟中，是由當時擔任 Stanford Law School教職的Lawrence Lessig協助原告進行訴訟。然而，這個案件在上訴到美國聯邦最高法院之後，聯邦最高法院卻認為國會立法延長著作權保護年限的作法，並未逾越美國憲法賦予國會的權限，同時也不至於違憲侵害個人發表言論的基本自由權利。Eldred v. Ashcroft這個案件的判決結果，促使Lessig在 2002年時邀請多位認同其理念者，宣布成立Creative Commons此一非營利組織，致力於推廣鬆綁著作權法箝制的「創用CC」授權模式。從著作權法發展史的宏觀角度來看，Creative Commons主要是回應「著作權的廣泛適用反而有礙科學及技術進展」此一普遍認知而來的運動。此外， Creative Commons本身所代表的，也是一種具有實用意義的授權機制，是讓創作者可以透過制式的公共授權契約，將自己的著作提供給一般公眾利用。其次，隨著創用CC此種授權機制逐漸推展至國際層次，Creative Commons International也就成了協助各國CC授權在地化的主要組織。 2003年之際， Creative Commons的運動，在臺灣的中央研究院資訊科學研究所也出現了在地化的常設組織， Creative Commons 的本地譯名為「創用 CC」，這個稱呼所要傳達的，便是Creative Commons（簡稱CC）授權條款鼓勵「創作」與「使用」的精神。有關Creative Commons的相關內容和各國發展現況，可參見http://creativecommons.org/about/licenses（最後瀏覽日：2010.11.10）。該宣言之詳細內容可參見http://icommons.org/declarations/the-rio-2006-declrationson-open-access/（最後瀏覽日：2010.11.10）。 John Wilbanks & James Boyle, Introduction to Science Commons, Science Com-. −202−.

(11) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動 11. 畫」（the Licensing Project）和「資料計畫」（the Data Project）作為主要的努力方向。上述三個計畫裡，尤其以出版計畫和學術出版的關係最為密切。出版計畫的主要內涵，是透過將學者和出版商之間的契約標準化的手段，儘量降低傳統學術期刊出版模式為論文作者自己和一般讀者帶來的近用障礙，以達成開放近用的目標。以 Science Commons中的出版計畫裡頗具有指標意義的Open Access Law Program（簡稱OAL計畫） 14為例，OAL計畫是以促進法學期刊的開放近用為宗旨，其列出幾項「開放近用法律原則」（Open Access Law Principles）的要求，供贊同其理念的法律學者、期刊編輯和期刊出版者遵循，美國不少知名的法學期刊，例如Berkeley Technology Law Journal、Duke Law Journal、Harvard Journal of Law & Technology、Michigan Law Review和New York Law School Law Review等都已經成為該計畫成員。Science Commons透過出版計畫這個具體行動，對學術資源開放近用計畫予以支持，其所產生的影響力將是如何，以Creative Commons近年來所帶動的全球性內容分享運動風潮，應是相當值得觀察之處。. 二、數位化的知識生產傳播模式及其影響數位化時代的資訊和知識的生產傳播模式，改變了資訊和知識累積傳播的方向和速度，同樣地，在數位時代的出版型態下，則因為科技改變了知識和資訊的取得與使用方式，使得資訊和資訊的利用幾乎不再有排他性，甚至不再有耗損（ deterioration）問題可言。然而，此一現象，對於知識的生產和傳播是否真能發揮助益， mons website, available at http://sciencecommons.org/about/ScienceCommons_ Concept_Paper.pdf (last visited: 2010.11.10). 14 關於Open Access Law Program的來龍去脈和內容特色，可參見http://sciencecommons.org/projects/publishing/oalaw/（最後瀏覽日：2010.11.10）。. −203−.

(12) 12 政大法學評論. 第一二三期. 卻有商榷空間。首先，以學術期刊為例，學術期刊電子化所帶來的便利性和便捷性，有助於學術傳播的速度，因為電子期刊而出現的資料庫使用平臺，也可提供較佳的檢索環境。然而，如前所述，由於目前絕大多數電子化學術期刊仍掌握在大型商業出版公司手中，其經營和授權方式，對於學術傳播也會產生不利影響。其次，長久以來，學術領域的知識生產和傳播活動必須仰賴的資訊和知識設施，主要是圖書館此一基地，亦即圖書館典藏保存和學術生產有關的資訊和知識，以便利未來研究之進行。無論是館際互借（ Interlibrary Loan ，簡稱 ILL ）或線上電腦圖書館中心（Online Computer Library Center，簡稱OCLC），都是科技進步後的產物，也都進一步促進資訊和知識的流通與傳遞。不過，從法律發展的歷程來看，諸如美國的Digital Millennium Copyright Act（簡稱DMCA）、Sonny Bono Copyright Term Extension Act等規範智慧財產權的法律日益受重視的結果，卻都在在對於學術資訊和知識生產的成本、近用方便性和取得可能性等，帶來負面影響。原因無他，正因為數位科技的發展，使得重製（copy）和近用（access）兩者之間的界限愈來愈模糊，而且，在許多情況下，假若不重製某一特定數位資料，根本不可能利用該數位資料，所以，過去全面禁止重製的法律，適用在今天的學術資訊和知識近用脈絡下，便可能成為阻礙學術資訊和知識近用可能性的障礙。再者，數位時代的資訊傳遞過程，也對學術資訊和知識的生產、傳播與累積，帶來衝擊。如前所述，在傳統的學術模式裡，圖書館可以說是最重要的學術資訊與知識掌握者，然而，在數位時代裡，卻逐漸出現掌握資訊和知識的重心轉移到商業出版公司，而不見得是圖書館此一現象。換言之，即使是圖書館本身，也轉而成為是商業出版公司授權後的資訊和知識的使用者。購買實體書籍的支 −204−.

(13) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動. 13. 出，極可能不再是占據學術機構圖書館支出中的最高比例，相對地，商業出版公司以「包裹授權」（bundling license or package licensing）的方式將其資料庫授權給圖書館，但又保留隨時可以調整授權資料庫內期刊名單的權利，反而成了目前圖書館提供學術資訊和知識的主流。圖書館在這個變遷過程裡，開始面臨角色混淆的錯亂局面，也必須經歷重新調整圖書館角色的痛苦。換言之，圖書館難以如同過去一般，對於讀者就圖書館所典藏的內容，提供開放性的利用，亦即連圖書館所典藏的內容，都會受到商業出版公司的掌控，電子期刊資料庫出版公司對於資料庫收錄期刊的控制程度，便是最好的例子。再以美國的圖書館為例，美國著作權法Section 107將判例法所發展出來的「合理使用」（fair use）原則予以成文化15，亦即圖書館可以針對某些重製行為，主張其合理使用的權利，藉此發揮其知識傳播的功能。其次，在Section 108規定「專屬排他權利的例外：圖書館及檔案館的重製」（Limitations on exclusive rights: Reproduction by libraries and archives）16，其主要內容則是賦予公立性質或開放給專業領域研究者的圖書館及檔案館，可以主張著作權專屬排他權的例外，亦即針對未出版的作品，可以基於提供副本給大眾使用或提供給其他開放圖書館利用之目的，進行以三分重製本為上限 17的重製行為 18。然而，究其實際，這類規定只能說是比較有利於促進圖書館館藏的保存而已，對於全面性地建立常設性的數位流. 15 16 17 18. 17 U.S.C. § 107 (2006). 17 U.S.C. § 108 (2006). Id. § 108(b). Id. § 108(a)(2).. −205−.

(14) 14 政大法學評論. 第一二三期. 通管道，並無太大幫助19。同時，針對圖書館重製已出版之著作，規定則更為嚴格，亦即限於圖書館已經盡合理努力（after a reasonable effort）而仍然無法從市場上取得該著作，而且原始著作已經產生毀損、惡化、佚失或格式老舊的情況時，方得進行重製20。對於圖書館來說，「已盡合理努力」的判斷和證明並非易事，而且，無論如何，上述Section 107的兩個規範類型，都難以適用於受到商業出版公司高度控制的電子期刊。同樣地，即使美國國會意識到 1998 Sonny Bono Term Extension Act21延長二十年的著作權保護期間後，將會更為惡化圖書館所面臨的館藏保存問題，因此明文賦予符合法定資格的圖書館經過「合理調查」（ reasonable investigation）而判斷該著作無法以合理價格取得或無法自現有市場上取得之後，可以基於保存及提供學術研究之目的，重製已出版及未出版之著作，但是，即使如此，著作權人可以透過聲明該著作仍然能夠以合理價格取得或市場上仍有流通的方式，阻擋圖書館從事上述重製行為22。然而，平心而論，本條規定內容不僅相當複雜，也未能協助圖書館充分發揮其在數位時代裡所應扮演的知識內容保存. 19. 根據該法律規定，圖書館固然可以提供重製的副本給公眾或其他對外開放的圖書館近用，但是倘若重製的副本為數位形式時，則僅限於該圖書館讀者於館內使用，不得從事遠距傳輸。Id. § 108(b)(2). See also Diane Leenheer Zimmerman, Cultural Preservation: Fear of Drowning in a Licensing Swamp, in WORKING WITHIN THE BOUNDARIES OF I NTELLECTUAL PROPERTY: INNOVATION POL-. K NOWLEDGE S OCIETY 29, 44-46 (Rochelle C. Dreyfuss, Harry First & Diane L. Zimmerman eds., 2010). 20 17 U.S.C. § 108(c). ICY FOR THE. 21 22. Pub. L. No. 105-298, § 103, 112 Stat. 2827, 2863-76 (1998) (codified as amended in scattered sections of 17 U.S.C. (2000)). 17 U.S.C. § 108(h)(2)(A)-(C).. −206−.

(15) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動 15. 者和傳遞者的角色23。同時值得一提的是，由於著作權人採取數位權利管理（Digital Rights Managements，簡稱DRMs）相關科技來保護其著作權免於侵害乃相當明顯的趨勢，因此，圖書館倘若要進行重製行為，也就遭遇了極可能必須破壞或規避系爭著作的數位權利管理機制，而有違反「數位千禧年著作權法」（Digital Millennium Copyright Act，簡稱DMCA）之虞，根據DMCA的規定，只有在DRMs本身已屬過時且不受支援（outdated and unsupported）的情況下，才例外容許圖書館基於保存目的規避DRMs，針對館藏數位化著作進行重製24，可見圖書館保存和傳遞數位化內容的角色，仍受到不小的限制。正因為當前的數位時代出現了這些制度性障礙，於是，重新尋求圖書館精神與功能再現的運動，近年來便陸續興起，例如 ArXiv.org25、BioMed Central和Public Library of Science等，都是這 23 24. 25. See also Diane Leenheer Zimmerman, Can Our Culture Be Saved? The Future of Digital Archiving, 91 MINN. L. REV. 989, 1014-17 (2007). See 17 U.S.C. § 1201(a) & 37 C.F.R. § 201.40 (2006). 此一規定授權美國國會圖書館（Library of Congress）轄下的著作權辦公室（Copyright Office）制定例外規範，容許圖書館可以針對其館藏著作因為數位權利保護措施出現缺陷、毀損或過時而導致無法近用其內容者，放寬禁止規避的限制。 ArXiv.org是一個相當類似於自由軟體（free software）研發模式的科學論文出版模式。ArXiv.org是在1991年由美國康乃爾大學（Cornell University）的物理學家Paul Ginsparg推動成立的線上論文典藏資料庫，其最初收藏論文的目的是要讓物理領域的論文易於交換與近用，嗣後發展成物理、數學和電腦科學等領域的學者可以取得上述領域論文電子預印本（preprint）的典藏庫，隨後並持續擴展成目前包含物理學、數學、電腦科學、生物學與統計學等研究領域論文電子版本（e-print）的大型典藏庫。究其實際，其目前收納的論文也包含印後本（postprint）在內，例如由PhysMath Central所出版的開放近用期刊論文，也都在出版時同步典藏至ArXiv.org這個線上典藏資料庫裡。此一線上論文典藏資料庫對於其所收錄的論文並不進行審查，論文品質之控制完全訴諸收錄後的同儕評論和作者本身上傳更新版本此一模式。至2008年5月12日止，. −207−.

(16) 16 政大法學評論. 第一二三期. 股資訊和知識開放近用風潮下的產物，而諸如Open Archives Initiative（OAI）26之類的自我典藏運動，也是另外一種促進資訊儲存與利用的積極作法。這類自我典藏運動最有趣的地方，在於作者社群開始嘗試獨立於政府與市場兩者之外，自主地提供標準互通、規格相容的資訊，期待藉此共同打造一個全球性的學術資源圖書館，也就是以全球共享的知識公有財的追求，當作目標27。關於公有財的討論，通常總是有所謂的「公有地悲劇」（Tragedy of Commons）28的主張如影隨形，亦即總是有人會認為在公有財資源的結構下，如果沒有任何人負責管理統籌、沒有任何人有權阻止他人使用資源的話，那麼就沒有人會有誘因去對這個公有資源善加管理，然而，此一悲劇現象似乎並未出現在近年來的開放近用學術出版運動裡。究諸實際，在這些學術資源共享運動裡，許多人顯然都具有投入這種全球性圖書館或公有財的生產的誘因，不管其誘因是基於降低出版成本這種誘因，還是加快學術出版公開的速度，抑或是學者可以藉開放近用期刊所帶動的學術傳播效果獲得學術聲譽的肯定，甚至是圖書館基於對抗商業出版公司高價政策 ArXiv.org目前是由康乃爾大學提供經費並負責維護，同時也接受美國國家科學基金會（ National Science Foundation ）的資助， see generally ArXiv.org, 26. available at http://arxiv.org (last visited: 2011.02.05). 關於此一自我典藏運動的詳細內涵，可參見Carl Lagoze & Herbert Van De. Sempel, The Open Archives Initiative: Building a Low-Barrier Interoperability Framework (2001), available at http://www.openarchives.org/documents/oai.pdf (last visited: 2010.11.10). 27 CHARLOTTE HESS & ELINOR O STROM, Introduction: An Overview of the Knowledge Commons, in UNDERSTANDING KNOWLEDGE AS A COMMONS: FROM THEORY TO PRACTICE 3-26 (2007). 28 Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 SCIENCE 1243, 1243-48 (1968); MICHAEL H ELLER, GRIDLOCK ECONOMY: HOW TOO MUCH O WNERSHIP WRECKS MARKETS, S TOPS INNOVATION, AND COST LIVES 1 (2008).. −208−.

(17) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動 17. 而採取的策略等，均包括在內。在背後促成這類開放性學術出版運動或學術資源公開共享運動的誘因，其實是相當多元，而且值得持續觀察的。當然，不可否認地，開放近用學術出版運動的下一步，必須是建立更多的共通標準、規則和合作機制，才能確保學術資訊和知識的品質和可信賴性29。總之，以目前的發展趨勢來看，無論是政府介入、市場力量、出版商或傳統圖書館在共通標準、規則和合作機制上著力，其實都可能對這類全球性的資訊和知識散布運動發揮影響力，但是，相對地，卻很可能沒有任何一種力量，有能力去阻礙這類運動的發展。學術資訊和知識的生產者／使用者這個社群，已經開始意識到資訊和知識在數位時代裡所面臨的危險，而學術資訊和知識生產者／使用者的互助行為，截至目前為止也已經證明這種作法多少可以增進彼此的利益，並降低雙方可能遭遇的潛在傷害。在這個數位化所促成的過程中，學者的角色則是從消極的資訊利用者，逐漸變成積極的資訊提供者，亦即學術資訊或內容生產者社群其實和使用者社群具有高度重疊，在使用者兼具生產者身分趨勢下的學術社群成員，以幾乎可以說是史無前例的方式，共同打造幾乎可以說是無遠弗屆的資訊／知識公有財。. 參、學術資源開放分享運動發展現況與開放近用期刊的處境本論文此一部分進一步以當前比較知名的開放近用期刊為例，說明學術資源開放分享運動的發展現況，然後，基於對於此一現況 29. Charlotte Hess & Elinor Ostrom, Ideas, Artifacts, and Facilities: Information as a Common-Pool Resource, 66 LAW & CONTEMP . PROBS. 111, 144-45 (2003).. −209−.

(18) 18 政大法學評論. 第一二三期. 的理解，分析開放近用期刊的誘因結構，以作為本文以下分析開放近用期刊未來走向的基礎。. 一、學術資源開放分享運動發展現況：以開放近用型期刊的運作為例大致上說來，傳統學術期刊獲得盈餘的方式，是向圖書館或個人期刊訂閱者收費。不過期刊訂購費用的差異極大，而過去十多年來，學術期刊的價格主要是由大型商業出版公司掌握，漲價的程度與其成本或品質顯不成比例。但即使網際網路興起進一步促成電子期刊的發展，讓期刊散布的邊際成本可以降至極低，期刊費用不僅沒有下降，反而還快速上漲。專業期刊出版公司的合併導致其市場占有率上升，與期刊價格的不斷上漲，固然有直接關係30，但此一趨勢也就引發了新興期刊經營模式，亦即所謂開放近用期刊的興起。近年來美國學術資源開放分享運動的知名成果之一，就是「公共科學圖書館」（Public Library of Science，簡稱PLoS）計畫的建置，至於最具規模的開放近用出版者，則是英國的 BioMed Central。無論是近用PLoS或者BioMed Central所收錄的內容，只要遵守保留作者和期刊原名的義務，都允許使用者可以免費下載、重複列印和再散布其所出版的論文31。. 30. 31. 關於掌握電子期刊資料庫的商業公司彼此之間的購併和收購趨勢，導致近年來期刊資料庫價格上漲的現象分析，see, e.g., Mark J. McCabe, Journal Pricing and Mergers: A Portfolio Approach, 92 AM. ECON. REV. 259, 259 (2002). 關於PLoS和BioMed Central兩者的介紹，可參見各該計畫的網頁資訊：Public Library of Science, available at http://www.plos.org (last visited: 2008.09.25); BioMed Central—About Us, available at http://www.biomedcentral.com/info/ (last visited: 2010.11.10).. −210−.

(19) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動 19. 然而，究諸實際，這類建置維護開放近用期刊的計畫，可能會遭遇許多問題和挑戰。首先是出於收益需求的反對：商業出版公司或專業資料庫公司的反對，本在意料之中，同時，某些科學研究團體是長年以出版期刊、收取訂閱費的方式籌措其部分運作基金，也可能不甚認同開放近用的作法。其次，開放近用期刊最大的挑戰之一，可能是來自於生產知識、提供論文的作者，而非期刊市場上的競爭對手。因為，對於長期習慣傳統期刊運作模式的作者來說，可能普遍對開放近用期刊的認識不夠深入，因此也可能沒有信心將文章提交給開放近用期刊。同時，在出版經費方面，由於傳統的期刊運作模式，主要採取使用者付費（user-pays）的作法，而開放近用期刊的運作模式，則是採取向投稿作者收費（author-pays）的方式，例如BioMed Central對於一篇投稿論文收取625美元到1,795美元之間的刊登費用 32 ，因此，不難想像有不少作者不願意支付這筆刊登費用，寧願繼續緊守遵循傳統運作模式的期刊。不過，深究之下，我們不難發現，所謂「向投稿作者收費的方式」這個名詞，卻可能具有誤導作用。因為，究諸實際，真正支付投稿費用的，大多不是作者本身，而是其所屬的大學、研究機構或者資助其研究的機構。甚至，很多採取開放近用經營模式的期刊，也會對大學和研究機構提供「機構會員團體價」，也就是由大學和研究機構統一付費、加入會員，而這些大學和研究所屬的教授和研 32. 關於向投稿作者收費的模式，可參見以下資訊：Public Library of Science, Publication Fees for PLoS Journals, available at http://www.plos.org/journals/pubfees. html (last visited: 2008.09.25); BioMed Central, Frequently Asked Questions about BioMed Central’s Article-Processing Charges, How Much is BioMed Central Charging?, available at http://www.biomedcentral.com/info/authors/apcfaq# howmuch (last visited: 2010.11.10).. −211−.

(20) 20 政大法學評論. 第一二三期. 究者，則可以免費或折扣價的方式，向這些開放近用型的期刊投稿 33 。尤其，為了鼓勵研究者向這些期刊投稿，例如英國的 Wellcome Trust，以及美國的國家科學基金會（National Science Foundation，簡稱NSF）和國家衛生研究院（National Institute of Health，簡稱NIH）等重要的研究資助單位，其實都允許作者將其所獲得的研究經費的一部分，當作受資助研究成果投稿的費用所需34。因此，向投稿者收費此一環節，很可能不是開放近用期刊所遭遇到的主要問題。. 二、開放近用期刊的處境和誘因結構開放近用期刊的處境，之所以應該是數位時代學術生產此一領域的討論必須重視的議題，主要有以下原因：一是期刊價格高漲對於學術生產和社會福利的影響不容忽視：如果期刊價格過高，因此導致圖書館不得不停止訂購某些期刊，那麼其結果便是讀者便無法接收資訊，連帶地，作者也會損失發揮其論文的影響力的機會。第二個原因則是因為在學術期刊此一市場上，其實是由學術社群內的成員同時扮演生產者和消費者的角色，而且，這是一個具有雙重身分的生產者和消費者對產品（即期刊本身）的建置和編輯皆能發揮 33. 此即優惠「機構會員」的相關規則，相關資訊可參見PLoS Institutional Mem-. bers, available at http://www.plos.org/support/instmembers.html (last visited: 2010.11.10); BioMed Central Members, available at http://www.biomedcentral. com/inst/ (last visited: 2010.11.10). 34 美國的國家科學基金會和國家衛生研究院補助研究者投稿開放近用期刊經費的規定，可參見National Science Foundation, Grant Proposal Guide 28 (2004), available at http://www.nsf.gov/pubs/gpg/nsf04_23/nsf04_23.pdf (last visited: 2010.11.10); National Institute of Health, NIH Grants Policy Statement 94 (2003), available at http://grants1.nih.gov/grants/policy/nihgps_2003/nihgps_2003_1_of_2. pdf (last visited: 2010.11.10).. −212−.

(21) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動 21. 重大影響力的市場，學術社群成員是否願意將研究成果投稿到這些開放近用期刊，抑或仍然熱衷於投稿訂閱費用高昂的期刊，對於開放近用期刊的未來命運，會帶來相當程度的影響，自然也會影響數位時代學術生產的發展方向，關切開放近用期刊的處境，其實等於是關心數位時代學術生產的未來。如前所述，開放近用式期刊的經營模式，是在網路上免費供大家閱覽，其收益來源則是來自作者投稿時所收的費用，可以說是數位時代分享精神的落實。以PLoS為例，其除了創辦人Harold Varmus所提供的基金作為經費來源之外，其一般對作者收取1,500美元的論文刊登費。相對地，在商業經濟領域裡的開放式學術期刊，其所收取的刊登費用則較低，但也可能同時是以自願提供的勞力和電腦設備為營運基礎35。換言之，開放近用期刊經營之良窳，經費仍是關鍵之一。於是，在開放近用期刊的經營模式時，至少有幾個問題值得討論：首先，營利性期刊是否會自願選擇走向開放模式，值得存疑，若是，需要什麼樣的市場結構、需求和成本，才會使營利性期刊願意選擇這條道路？其次，非營利的開放近用式期刊是否真能順利存活，也有疑問。如果開放近用期刊只是增加了少數讀者和影響，作者可能會決定仍以發表在傳統期刊為主，以避免開放模式 35. 舉例來說，Economics Bulletin此一在經濟學領域頗具知名度的開放近用期刊，自2000年起便採取志工模式經營，而Theoretical Economics此一經濟學領域的知名期刊，則僅收取100美元的投稿費用，不另外加收刊登費用，其費用遠低於生物醫學領域的費用，相關資訊及討論可參見 Theodore C. Bergstrom & Daniel L. Rubinfeld, Alternative Economic Designs for Academic Publishing, in WORKING WITHIN THE BOUNDARIES OF I NTELLECTUAL PROPERTY: INNOVATION POLICY FOR THE K NOWLEDGE S OCIETY 137, 144-46 (Rochelle C. Dreyfuss, Harry First & Diane L. Zimmerman eds., 2010). See also John P. Conley & Myrna Wooders, But What Have You Done for Me Lately? Commercial Publishing, Scholarly Communication, and Open-Access, 39 ECON. ANA. & POL’Y 71, 71 (2009).. −213−.

(22) 22 政大法學評論. 第一二三期. 期刊高額的刊登費。如此一來，非營利性質的開放式期刊如何形成氣候與規模？第三，開放近用式模式期刊是否真能增進社會福利也是有待斟酌的，雖然它確實會降低讀者可能的社會呆損（Dead Weight Loss，簡稱DWL），但作者的DWL卻可能增加，因為其可能無法負擔增高的論文刊登費，所以可能降低發表數量。究竟，在數位時代裡，開放近用期刊會不會是有效率的期刊出版模式？其究竟必須有哪些出自於智慧財產權法層面的規範條件，作為配套措施？對於學術資源開放近用運動持批評立場者——無論是質疑這類學術資源開放近用運動的誘因，或者是質疑學術資源開放近用運動藉以維繫的商業模式，大都認為，長期而言，這種運動是無法持續的，其所持的理由無他，仍然無非是出版成本此一關鍵 36 。相對地，如果是引入前述的作者付費出版模式（author-pays model），則不免導致讀者甚或一般大眾對於出版論文的品質和可信度產生疑慮，亦即作者付費的模式，是否能夠和遵循傳統的使用者（包含圖書館在內）付費模式經營的學術期刊一般，維持獨立的同儕審查制度運作不輟，藉以維持學術期刊的穩定品質、避免商業利益影響出版決策，不免成為受質疑之處。這也是商業出版公司所主張的出版量多寡決定營收立場，亦即在開放近用的模式下，當期刊必須盡可能增加產出時，便會有犧牲論文品質的風險出現。除此之外，也有批評者指出：開放近用期刊一改傳統，轉而向作者收費，很可能對部分甚少獲得外部補助的研究領域，產生極大的財務壓力，因此. 36. 參見Ass’n of Learned & Prof ’l Soc’y Publishers, The Facts About Open Access (2005), available at http://www.alpsp.org/publications/FAOAcompleteREV.pdf (last visited: 2010.11.10).. −214−.

(23) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動 23. 影響該領域的知識生產和傳播，這也不能說是不值得納入考量的因素37。最後，著作權的歸屬對學術出版的影響力究竟如何，也值得一提。究其實際，學術論文的出版所彰顯的知識累積和學術成就，是作者、大學和研究機構的真正關切所在。換言之，不管是學術論文的作者，或是聘用這些學術論文作者的大學和學術機構，都不是以著作權所提供的保護當作創作學術論文的誘因，著作權的最大受益者，其實是負責散布學術論文的專業出版者。以美國聯邦法院的 American Geophysical Union v. Texaco38這個判決為例，本判決在處理著作權對學術期刊市場的影響此一問題時，便認為著作權對於作者而言，並未帶來顯著的誘因，相對地，對於出版者來說，卻是相當重要的收益保障機制。因此，本判決認為從科學期刊中一一影印整篇期刊論文的行為，已經顯著損及出版者的市場預期收益，所以不能主張合理使用。究其實際，和其他具有營利動機的創作領域相較之下，大部分學術論文的創作者都不是以獲取即時的金錢利益當作創作目的，亦即生產學術論文的主要誘因並非智慧財產權所提供的排他性，相對地，學術論文著作人和使用人之間的利益根本不具有互相衝突的特質，因此，長年以來商業出版公司其實可以用相當便宜的成本便購買到學術論文的專屬排他性著作權，也就不值得驚訝。既然學術期刊出版廠商的內容生產成本如此之低，訂閱費用也就理應維持在一定水準之下才對。但是，如前所述，從大學和研究機構在學術期刊資源方面的財務負擔實際發展趨勢來看，我們卻可以看到學術期刊 37. John Ewing, The Orthodoxy of Open Access, NATURE (Sept. 13, 2004), available at. http://www.nature.com/nature/focus/accessdebate/32.html (last visited: 2010.11.10). 38 See, e.g., Am. Geophysical Union v. Texaco, Inc., 802 F. Supp. 1, 16 (S.D.N.Y. 1992), aff ’d, 60 F.3d 913 (2d Cir. 1994).. −215−.

(24) 24 政大法學評論. 第一二三期. 的價格節節上升，遠超過商業出版公司取得和經營所需，其主要理由不外乎商業出版公司任意將各種期刊組合起來，透過包裹授權的模式，以極高的價格包出售給大學和研究機構的圖書館39。在網路出現以後，學術期刊論文的散布型態，的確出現些許改變，但是，網路真的改變了出版活動和商業出版公司的行為模式嗎？對於學術資源開放近用運動的影響又是怎樣呢？這些疑問，似乎仍是懸而未解的開放性問題。最後，再就期刊論文作者本身的誘因來說，作者不願意對開放近用型的期刊投稿的另一個原因，很可能是這類期刊和具有一定歷史和聲譽的傳統期刊比較之下，專業上的權威地位相對遜色，因此其在目前學術評比上的「影響係數」（impact factor）也就比較低，對於投稿作者的學術累積效益幫助有限，相對也就壓低了投稿誘因40。雖然有研究指出，開放近用型的期刊引用率，和非開放近用型態的期刊比較之下，高出157%以上 41 。然而，難以否認的是，即使引用率較高，但所謂的引用率或引註率，也可能只是反映了該論文的「可取用程度」（availability）較高所導致的高引用率而已，並不盡然代表該篇學術論文的實際影響力確實較高。而且，只要開放近用期刊所收到的投稿篇數比較少，對論文的篩選嚴格程度，當然也可能會因此自然下降。 39. Jessica Litman, The Economics of Open Access Law Publishing, 10 LEWIS &. CLARK L. REV. 779, 794 (2006). 40 Alma Swan & Sheidan Brown, Report of the Joint Information Systems Committee/Open Society Institute Journal Authors Survey (2004), available at http://www.jisc.ac.uk/uploaded_documents/JISCOAreport1.pdf (last visited: 2010. 11.10). 41 Steven Lawrence, Free Online Availability Substantially Increases a Paper’s Impact, 411 N ATURE 521, 521 (2001), available at http://www.nature.com/ nature/debates/e-access/Articles/lawrence.html (last visited: 2010.11.10).. −216−.

(25) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動. 25. 同時，許多人對於採取開放近用經營型態的期刊，之所以普遍具有專業程度不足的印象，應該和這類期刊當中，其中有些並未真正採取外部同儕審查機制有關。此一開放近用期刊專業感不足的問題，則可能導致這類期刊更難吸引到外部專家學者提供專業協助審查，形成惡性循環。以上這些困難，都是在討論開放近用期刊的處境時，不能不正視的問題。. 肆、如何看待開放近用期刊的未來如前所述，開放近用期刊雖然逐漸形成風潮，但也同時面臨不少瓶頸，為了探尋這些瓶頸的可能突破管道，本論文以下將以對於法學研究者來說相當重要的美國法學期刊為主要說明實例，說明其編輯出版模式，分析其對於學術資源分享運動的啟示，藉以說明我們可以如何看待開放近用期刊在學術資源開放分享運動裡的角色。. 一、美國法學期刊編輯出版模式之實例分析在美國的法學研究和法律實務領域裡，接近使用法律學術資源（access to legal scholarship），無論是對學術研究者或從事法律實務工作者如律師法官來說，都是很重要的一環，而此一近用方便性，極可能也是美國法學理論和實務見解能夠不斷累積和進步的主要原因之一。從歷史發展脈絡來看，美國聯邦最高法院（the Supreme Court）在一九九○年時和Case Western Reserve University的 Hermes project合作，將聯邦最高法院的判決內容全面數位化並在網路上免費公開，可以說是法學研究資源近用邁入數位化時代之後，最早出現的開放近用運動。接著，在一九九二年時，Cornell University的Legal Information Institute（簡稱LII），則是更進一步將基礎法律資源（primary legal materials，亦即包括聯邦最高法院. −217−.

(26) 26 政大法學評論. 第一二三期. 的判決內容，以及聯邦法規United States Code 和Code of Federal Regulation）與某些次級法律資源（secondary legal materials）放上網路，讓一般大眾接近利用。此外，美國國會也追隨此一開放法律資源的發展趨勢，建立今天Thomas網站的前身，開始將國會立法提案資料上網。至於聯邦政府則是從FirstGov.gov網站開始，逐步將政府資訊上網42。自從LII的經驗出現之後，從英國、加拿大、澳洲到香港、南非等各國，也開始將其法律資源上網，最終則是形成了包括四十八個國家法律資源的World Legal Information Institute計畫，並且簽署了Montreal Declaration on Public Access to Law43。美國法學期刊的出版型態，和其他學術期刊的出版型態相較之下，具有相當程度的特殊性，因此也就特別值得拿來作為討論學術資源開放近用運動時的分析對象。整體而言，在美國法學期刊的出版過程裡，著作權甚少扮演真正的誘因角色。大部分的法學期刊都是由未支薪的法學院學生擔任編輯工作，編輯出版法學期刊所需的成本，絕大多數由出版期刊的法律學院支持，來自於外部的經費補助也甚少，嚴格說來，具有實質意義的同儕審查制度，在美國法學期刊的經營運作模式下，也幾乎是不存在的。這樣的期刊編輯出版模式，是美國法學院素有歷史傳統的特殊生態之一，這種由學生負責期刊的出版事宜，也就是由學生挑選、編輯和出版教授的學術研究工作結晶，對於人文社會領域和科學領域的研究者來說，可能不無匪夷所思之處。同時，在美國法學期刊的出版模式下，著作權歸屬問題並不是 42 43. Michael W. Carroll, The Movement for Open Access Law, 10 LEWIS & CLARK L. REV. 741, 741, 743-44 (2006). 關於此一跨國法律資源建置計畫的發展和內容，可參見Montreal Declaration on Public Access to Law (as amended Nov. 5, 2004), available at http://www.worldlii. org/ worldlii/declaration/montreal_en.html (last visited: 2010.11.10).. −218−.

(27) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動 27. 重點，提供論文給這些法學期刊刊登的法學研究者，聘僱這些法律學者的大學和學術機構，甚至期刊本身，在著作權歸屬上其實面對相當高的不確定性，但這些作者與學術機構，似乎也不特別關切著作權不確定性如何解決這個問題。亦即著作權的歸屬本身處於曖昧不明的狀態，似乎並未影響到法學論文的創作誘因。這些法學期刊通常會要求作者讓與論文著作財產權，甚至要求作者簽署同意由 Westlaw、Lexis/Nexis或CCC（Copyright Clearance Center）針對其期刊論文內容進行非專屬重製的同意書44，至於這些法學期刊初次成品（first copy）的出版成本，則可以說幾乎都是由學術界所吸收的。這樣的學術期刊出版模式，對於數位時代裡的知識生產模式和學術資源開放近用運動，究竟能帶來怎樣的啟示？法學期刊在法學教育與司法實務中所扮演的角色，在美國可以說是占據不容忽視的地位，因為往往連法院也經常援引法學期刊所發表的法學理論或法律見解，作為權威理論或法律意見的出處45。而由學生義務負責編輯出版工作的法學期刊，早已成為美國法學研究和法律教學的特色之一，這種編輯出版訓練不但也讓學生與法律學院之間的關係更為緊密，也讓學生將擔任法學期刊編輯一事，當作競相爭取的榮譽。. 44. 45. 此處特別值得說明的是，這些同意書的內容，未必直接涉及著作權歸屬的約定，甚至，即使和作者簽訂了重製同意書，但是法學期刊和法學資料庫本身，也未必全面掌握這些法學論文的真正權利狀態，例如，這些法學論文作者和其任職機構之間的著作權歸屬約定狀態，究竟如何，往往便不是法學期刊和法學資料庫充分理解掌握的。 Michael I. Swygert & Jon W. Bruce, The Historical Origins, Founding, and Early Development of Student-Edited Law Reviews, 36 HASTINGS L.J. 739, 739-40 (1985); Bernard J. Hibbitts, Last Writes? Reassessing the Law Review in the Age of Cyberspace, 71 N. Y. U. L. REV. 615, 617-28 (1996).. −219−.

(28) 28 政大法學評論. 第一二三期. 美國常見的法學期刊收入與支出狀況，大致可以描述如下：由於法學期刊的編輯均由學生擔任，所以期刊編輯等事務並無成本可言，不過，這些法學期刊在出版過程中，必然有委外印刷與郵遞寄送等成本，除了自讀者訂閱費用中獲取收入之外，也可以向收錄這些法學期刊的Westlaw和Lexis/Nexis等專業資料庫出版公司，收取權利金，若是仍有收支不能平衡之支出缺口，一般均由出版該法學刊物的法律學院補足該經費缺口。但是，非常明顯地，在這些成本的計算中，顯然並沒有納入法學期刊的內容生產——亦即知識生產的真正成本。究諸實際，這些法學期刊的論文生產成本，主要來自於法學教授們的薪資和福利。至於學生撰寫投稿的notes和comments等型態的論文，通常也可以換算成承認學分的支出。學生編輯法學期刊所投入的心血和時間，並未轉換成量化的薪水，但同樣是可觀的成本，而此一成本則轉化成學生在編輯過程中所獲得的法學研究訓練成果。由此看來，美國法學期刊初次成品（first copy）的出現，其實包括許多內含的費用，只是這些費用，都透過外部化的過程，轉成由法律學院、大學或研究機構所吸收。另外，更值得注意的是，不管是大學補助法學期刊的出版、補助學生所投入的時間和精力，或是為法學期刊撰寫論文而其薪資福利受大學補助的教授或研究者，在這整個結構裡，其實沒有任何一個人，是因為受到著作權保護的原因，才因而有投入法學研究和知識生產的創作誘因。法律學院、大學和研究機構補助其教師、學生投入法學學術期刊論文的生產，主要的投資意義，便是在於這類型的知識生產，對於法學教育所帶來的益處，這些益處的充分實現，必須仰賴法學期刊的學術論文盡可能廣泛地被散布、閱讀和引用這個前提。倘若法學期刊裡的學術論文處於限制傳播、限制閱讀和限制引用的狀態，那麼，不論是聲譽效益或是財務效益，都將無從實現。 −220−.

(29) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動 29. 二、美國法學期刊經驗對於開放近用期刊的啟示綜上所述，美國法學期刊的出版生態，看起來似乎與學術資源開放近用運動的宗旨，頗為一致：只要作者能夠因為其所出版的期刊論文內容而受到專業上的肯定，那麼，其論文散布流傳得愈廣，無論是個人效益或整體效益，也就會愈高。但是，何以美國法學領域的開放近用出版運動，和其他開放近用出版運動相較之下，卻未特別蓬勃發展呢？只要熟知美國法律學院的生態，或許便可以歸納出以下幾個原因：首先，美國法學期刊和法學書籍的生產，長久以來都可以算是個相當順暢的過程，似乎並沒有真正形成非常迫切的開放近用需求，因為，美國法學期刊的紙本訂閱費用，一向不高，其所占用的圖書館空間，對於有規模的法律學院來說，也還不至於到達無法承受的地步。更重要的是，Westlaw和Lexis/Nexis等法律學院師生必備的法學研究資料庫，通常又會以相當優惠的折扣價格提供給法律學院訂閱，因此，法律學院的師生往往都會覺得自己是可以「自由接近利用」這些法學文獻的，毫無障礙可言。在此一法律學院的法學資源利用現實下，法學領域開放近用運動的主要動力來源，通常是作者自動自發的分享行為，例如，許多法律學者會將法學論文提交到 Social Science Research Network （SSRN）網站上，或者在自己的網站上提供論文，讓非法學領域的研究者，或者是無法使用Westlaw和Lexis/Nexis等法學研究專業資料庫的研究者，也能夠閱讀取用這些期刊論文。其次，從資料庫本身的成本效益觀點來看，部分法學期刊採取開放近用模式的作法，其實並不會影響Westlaw和Lexis/Nexis等資. −221−.

(30) 30 政大法學評論. 第一二三期. 料庫的訂閱情況46，因此也就不會影響到權利金的收益。從現實發展趨勢來看，由於在成本面和收益面的影響均不大，再加上行之有年的學術資源開放運動，以及Creative Commons和Science Commons等組織的推動，不斷有美國主流法律學院的教授加入甚或扮演主導角色，因此，愈來愈多的美國法學期刊，也的確是已經漸漸開始在網路上採取全面開放或者部分開放近用式的出版模式47。如果仔細探究法學期刊相關的辯論，可以發現倡議法學期刊應該效法其他學門，採用雙向匿名審稿和商業出版社經營模式的提議，其實不在少數，這樣的主張，不難理解，而其立論基礎，不外乎傳統的主流價值，絕大多數傾向於認為是在最佳的期刊上所出版的學術論文，其品質必定優於排名次佳的期刊。但是，從另一個角度來看，對於讀者而言，近用法學期刊的重點所在，其實是要儘量能夠閱讀和使用到無窮無盡的法律資源和內容，而法學論文的生產，不應該是在資源稀少有限的條件下進行知識生產，而是應該儘量追求資源豐富飽滿的狀態。或許，正因為如此，所以不乏論者認為，和其他具有同儕審查制度的期刊相較之下，目前美國法學期刊的知識生產模式，更容易達成大量出版、盡其可能地生產無限內容的目標，與Science Commons48的目標毋寧更為契合49。換言之，仔 46 47. 48. Dan Hunter, Walled Gardens, 62 WASH. & LEE L. REV. 607, 623-24 (2005). 以幾個素有學術傳統的知名美國法律學院所出版的法學期刊為例，便可以觀察到此一趨勢，相關資料可參見Columbia Law Review, http://www.columbialawreview. org/archives/; Harvard Law Review, Recent Issues, http://www.harvardlawreview. org/recentissues.shtml; Michigan Law Review, Current Issue, http://students.law.umich. edu/mlr/index-mlr.htm; University of Chicago Law Review, Archived Issues, http://lawreview.uchicago.edu/issues/archive/index.html; Yale Law Journal, Archive, http://www.yalelawjournal.org/archive.asp. 值得一提的是，以上所舉例的幾個法學期刊，開放允許讀者近用的條件並不全然相同。 Science Commons（簡稱 SC）於 2005年在美國成立，和推動開放分享理念的. −222−.

(31) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動 31. 細觀察之下，似乎不難發現何以法學期刊特別適合以開放近用的模式出版，因此也就不難理解何以一些美國知名的法律學者如Dan Hunter、Michael Carroll和Larry Lessig等人，會共同提出Open Access Law Program這樣的構想，成為Science Commons運動下的重要分支之一50。法學論文的品質，也是美國法學期刊模式備受關注之處。對於法學期刊由學生主導的這種編輯出版型態不以為然的人，不乏對目前美國法學期刊所代表的知識生產和傳播模式，採取批評立場者，例如長期擔任芝加哥大學法學院教席的著名法律經濟分析學者 Richard Posner法官，就認為法學期刊應該以同儕審查的模式，取代學生編輯的模式51。這些批評者的核心論述所在，是認為由學生主導的法學期刊，無論是在編輯和論文的挑選方面，其表現都比透過同儕審查制度篩選論文的期刊為差。究其實際，具有匿名審查制度的期刊，其運作方式主要是由外部審查人扮演閱讀論文並提出批評與建議的角色，決定是否接受刊登該論文或要求該論文進行修改，然後由作者斟酌審查者的批評和建議，針對其論文修改後，提交進一步之審查，提交後接受刊登的論文，通常很少再有大量的編輯加工，也幾乎沒有如美國法學期刊. 49 50 51. Creative Commons運動之間有相當深厚的淵源，其秉持開放授權的基本原則，推廣科學資訊和知識的共同分享，關於Science Commons的說明，可參見SC網站，http://sciencecommons.org/（最後瀏覽日：2008年12月12日）的內容。 Dan Hunter, Open Access to Infinite Content (Or “In Praise of Law Reviews”), 10 LEWIS & CLARK L. REV. 761, 762-63 (2006). Carroll, supra note 42, at 749-50. Richard A. Posner, The Future of the Student-Edited Law Review, 47 STAN. L. REV. 1131, 1132 (1996); Richard A. Posner, Against Law Reviews, LEGAL AFF., November 2004, available at http://www.legalaffairs.org/issues/November-December2004/review_posner_novdec04.msp (last visited: 2010.11.10).. −223−.

(32) 32 政大法學評論. 第一二三期. 標準編輯出版流程下，由負責編輯工作的學生進行嚴格的引註確認（citation checking）這些步驟。缺乏此一嚴謹步驟的原因之一，很可能是商業出版公司必須追求利潤之故。換言之，法學期刊論文的編輯過程，不是法學期刊的真正弱點所在，那麼，難道法學期刊的劣勢，是在「論文篩選」這個環節所形成的差異嗎？美國的法律學院所出版的法學期刊，雖然通常沒有嚴格的匿名審查制度，而其他領域的期刊所慣用的匿名審查制度，的確可以提供讓作者可以按照審查意見修改論文的機會，但是，這也不意味著法學期刊內的論文，都沒有類似的機制，可以提供和匿名審查制度相近的功能。究其實際，由於擔任法學期刊編輯的學生，都是經過激烈的競爭被挑選出來的，而將此一工作經歷當作建立法學研究人際網絡和未來求職優勢基礎的學生，通常對於編輯工作都相當投入，也通常都會針對論文內容和引註內容詳加校訂。其次，美國法學期刊的特色之一，便是絕大多數法學論文的作者往往會列名數位甚至多位學術研究同儕對於其論文初稿的批評和建議，美國法學界這種在研究寫作過程中和同儕高度交流的知識生產慣例，或許多少也補足了欠缺嚴格匿名審查制度的不足52。再者，在一般學術期刊慣用的同儕審查制度下，往往會出現不同的審查者，提出互相對立的建議和修改意見這種矛盾情況，反而造成作者進一步修改論文時的重大困擾，也是不可否認的現實。因此，具有同儕審查制度的期刊或商業公司所出版的期刊，是不是真的能更有效率地以科學方式促進知識的生產，或者是否真的優於美國行之有年的法學期刊的出版編輯模式，細究之下，恐怕還是有商榷空間的53。 52 53. Hibbitts, supra note 45, at 628-54; Arthur D. Austin, The “Custom of Vetting” as a Substitute for Peer Review, 32 ARIZ. L. REV. 1, 4 (1990). Daniel Engber, Quality Control: The Case Against Peer Review, SLATE (Apr. 5, 2005), available at http://slate.msn.com/id/2116244 (last visited: 2010.11.10).. −224−.

(33) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動 33. 如果目前美國法學期刊的模式，不是在刊登論文的篩選或者編輯方面，有任何重大的值得非議之處，那麼何以會招致批評呢？原因之一，或許是法學教授對於自己辛苦寫出的論文，必須接受身為編輯的學生品頭論足，甚至予以冷酷退稿的結果，並非全然樂於接受之故。然而，就算主導法學期刊編務的學生並不是具備絕對優越的篩選論文能力，但是，具有法學訓練背景甚至跨學科訓練的學生，似乎也不至於毫無能力判斷論文內容的優劣，而且，在網際網路時代裡，由於閱讀和評量論文內容的方式，可能均有轉變，因此，單單以學生編輯的判斷能力不足這一點，來否定目前美國法學期刊編輯出版模式，或許並不是值得贊成的立場。更進一步言之，從期刊論文的內容生產流程來看，創作者和中介媒體（intermediaries）兩者的誘因，其實應該要分開看待處理。創作者之所以有創作誘因，經常是出於研究興趣之類的非財務利益，雖然基於獲取著作權或者論文出版後可能衍生的利益，也可能是部分作者從事創作的間接誘因，不過，相對地，對於刊登創作的中介媒體（例如期刊發行者和專業出版公司）來說，最重要的目標就是獲利，而且，中介媒體所提供的功能，包括行銷和庫存等，其實都是需要投入相當規模的資金成本的。在網際網路普及之後，數位出版時代的來臨其實逐漸改變了這套系統：網際網路這個工具，讓創作內容的產製成本和傳遞資訊的成本，都可以大幅降低，而且，和過去由出版者決定哪些內容產品可以出版，然後以這些內容產品為對象投入重金宣傳的模式相較之下，網路時代的創作者，可以把「任何」內容產品放上網路，由讀者來決定這些作品的價值。全球這種「業餘」（非基於獲利和商業動機而從事創作）的數位內容創作者，難以計數，這些創作者理論上會逐漸開始創作出「無窮無盡的內容」（infinite content）。而這時讀者所面對的問題，很可能不是資訊不足的困境，而是如何分辨資訊和消化資訊的問題 −225−.

(34) 34 政大法學評論. 第一二三期. 了 54 。大家熟知的社會軟體（social software）如Google Rating和 Amazon的 book recommendation，都是協助消費者判別資訊的工具，而許多部落格上所提供的友站連結，或是建立讀者評論和投票等功能，也都是在扮演類似的角色。其共同點在於：內容是在製造出來之後，才受到網路大眾的評量，決定其品質優劣，而不是在內容製造之前，就先由編輯決定優劣、決定該作品是否應該出現在讀者面前。換言之，在網路時代裡，資訊和知識的生產與消費模式，已經出現了相當程度的改變，數位時代的資訊和知識生產，與其說是掌握在專業者手中，毋寧說是掌握在許多「業餘」的創作者手中，有關知識的吸收與資訊的取用，也不再是由出版者壟斷篩選權力，而是由每一個接收者和消費者共同分享55。因此，在網路時代裡，一篇學術論文的價值，或許根本不該在於為它出版的刊物究竟是哪個刊物，而是應該將重點放在讀者如何評價論文內容，因此，也就是重點不在於「事前」的出版篩選，而在「事後」的品質評價。當然，知名法學期刊上所刊登的文章，毫無疑問地仍會吸引比較多的讀者，以及發揮比較大的影響力56，但是，在數位時代裡，前述的社會軟體的確可以發揮一定程度的篩選功能，而且，法律社群內的法學教授、法官和律師，本來便一直都能夠扮演評斷法學論文品質好壞的角色，現在，這些出自法學教授、法官和律師的評論意見，還可以透過網路廣為散布。換言之。今天的數位科技，已經讓問題從判斷「什麼是應該被出版的」，變 54. See generally YOCHAI B ENKLER, THE WEALTH. OF. N ETWORKS: HOW S OCIAL PRO-. TRANSFORMS M ARKETS AND FREEDOM (2006). 55 Dan Hunter & Gregory Lastowka, Amateur-to-Amateur, 46 WM. & M ARY L. REV. DUCTION. 56. 951, 951 (2005). Michael J. Madison, The Idea of the Law Review: Scholarship, Prestige and Open Access, 10 LEWIS & CLARK L. REV. 901, 901-24 (2006).. −226−.

(35) 一○○年十月. 數位時代的知識生產模式與學術資源開放近用運動 35. 成決定「什麼是值得讀的」了。如果以上針對美國法學期刊的觀察心得均屬成立的話，那麼，美國法學期刊的出版模式，對於其他領域的期刊，甚或對於學術資源開放近用運動，能夠帶來怎樣的啟示？其他學門的出版生態，或許與美國法學領域有所不同，其期刊出版模式，也有相當大的差距。首先，其他學門或許並沒有大量不支薪的學生，可以投入編輯出版的流程中，因此，往往需要透過支薪或者僱用專業編輯人才的方式，協助期刊的編輯與出版工作。許多非法學領域的期刊，往往也不附屬於特定大學或學術機構之下，因此，來自於大學或學術機構的補助，相形之下自然也就會變得相當有限。同儕審查論文的系統，在非法學期刊是非常普遍的作法，審查者雖然絕大多數是自願且未支薪者，但是管理同儕審查系統仍然需要一定的行政成本。基於上述種種原因，其他學門的期刊訂閱費用，往往呈現出大幅高於美國的法學期刊訂閱費用的現象，似乎也就不足為奇了。不過，除了以上的因素和後續現象之外，其他領域的期刊，仍有許多是和法學期刊相似相通之處。尤其是學術論文生產的最主要的成本，也就是研究者的收入，仍然是由其雇主——也就是研究機構或大學支付的。由於大學已經支付了教授和研究者進行研究和從事知識生產的薪資報酬，也可以負擔編輯出版和同儕審查等機制所需的人事開銷，如果還要進一步為這些已經「付費」的出版品，再另外支付「訂閱」費用，似乎便有可以進一步商榷的餘地。因此，大學或研究機構若能自行成立出版中心、並且開放典藏，那麼，印刷費用和郵寄費用應該就不會是障礙所在。假若所有大學都能夠採取此一策略，便可以共同省下龐大的期刊訂閱費用。與其思索開放期刊能否能夠像傳統期刊一樣，依靠訂閱費用作為營運和生存的基礎，或許不如探詢什麼樣的期刊運作模式和知識生產模式，是更有效率的模式。綜上所述，大學與研究機構本身支 −227−.

(36) 36 政大法學評論. 第一二三期. 付給教授和研究者的薪資與報酬，已經為期刊內容的生產，負擔了相當比例（或者說是主要比例）的隱形成本，著作權本身，並不是教授或研究者生產知識的誘因或動力來源，因此，開放式的知識生產方式，或許才能真正促進更有效率的知識散布和累積。隨著Social Science Research Network（其中關於法學研究的網絡為Legal Scholarship Network）與Berkeley Electronic Press Legal Repository的出現，以及愈來愈多的法學教授開始建置、存放和維運有關本身著作的網站，也就有愈來愈多的法學論文初稿或已經出版的完稿，出現在網路上供大眾自由近用。不過，雖然有這些嘗試，但是，整體而言，採取全面開放近用模式的法學期刊，畢竟仍不是多數，再者，即使著作權方面的疑問不是最大的障礙，或者是能夠獲得圓滿的解決，不可否認的是許多作者仍然對於開放式的學術論文出版型態，依然無動於衷。從政策考量層面來說，目前美國法學期刊的開放近用模式，應該是相當值得參考的模式。首先，從其他研究領域的經驗顯示，開放近用期刊論文的引註率，明顯地高過於一般傳統學術期刊論文的引註率。其次，開放近用法學期刊的運作模式，也可以幫助無法負擔法學期刊訂閱費用，尤其是無法負擔專業資料庫訂購費用的讀者，例如，小型事務所律師或公益律師，充分利用這些法學期刊的內容。畢竟，每一篇法學論文的背後，其實或多或少都包括公眾的付出和支持，因此，法學研究者似乎也不該完全忽視傳播法學知識的基本社會責任。再者，法學研究領域和其他研究領域的互動愈來愈加密切，而這也應該是一個不該逆轉的方向，而唯有透過便利的研究成果取得管道，才比較能夠確保跨領域的交流持續維持和深化。最後，隨著法學研究愈來愈國際化，各國研究者進行比較研究或跨國研究的機會也必然愈來愈多，透過充分的法學期刊開放近用管道，也應該有助於從事比較研究或跨國研究的學者，以更有效率 −228−.