論為清償之給付
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(2) 2. 政大法學評論. 第一二一期. 摘. 要. 所謂「為清償之給付」，乃係債權人受領一不合原定債之本旨 之給付，經給付者與債權人間之合意，藉由債權人取得就該給付之 變價而生之利益，進而發生債務清償之效力。債務人以及債權人皆 無提出或接受為清償之給付之法定義務，所以為清償之給付亦須藉 由給付者與債權人間締結為清償之給付之契約始得成立。並且，在 此等為清償之給付之契約中，原則上即賦予債權人就他種給付有變 價權以及變價義務，因而令債權人與給付者間形成一類似委任之關 係，進而債權人若因過失違反其變價義務或所衍生之附隨義務時， 應對給付者負擔損害賠償責任。此外，在為清償之給付之契約下， 債權人就他種給付固負有變價義務，因此他種給付之提出，即有令 債務人拒絕履行原定債務之可能性，至於原定債務給付遲延效果之 發生或擴大是否因他種給付之提出而遭阻卻，乃屬別一問題。 關鍵詞： 債之本旨、原定債務、他種給付、為清償之給付之契約、間接履 行、清償方法、給付遲延、變價權、變價義務、類似委任關係. −2−.
(3) 一○○年六月. 論為清償之給付. 壹、定. 3. 義. 所謂「為清償之給付」（Die Leistung erfüllungshalber），乃 係債權人受領一不合原定債之本旨之給付，經給付者與債權人間之 合意，藉由債權人取得就該給付之變價（Verwertung）而生之利 益，進而發生債務清償之效力 1。在此，相異於民法第三一九條意 義範圍內之「代物清償」，在「為清償之給付」下給付者所提出之 他種給付，並未因此變更債之關係下原定債務人所負給付義務之內 容，因而此等他種給付即不合債之本旨，依據民法第三○九條第一 項之規定，縱債權人受領此等他種給付，仍未得發生清償效力，亦 即此等他種給付，乃在原定債務人所負之給付義務仍不消滅下，額 外為債權人創設實現符合原定債之本旨之履行之另一途徑 2。換句 話說，依據民法第三○九條第一項之規定，須債權人或其他有受領 權人受領合於債之本旨之給付，始得發生清償效力，惟給付者與債 權人間有關為清償之給付之約定並未變更原定債之關係之內容，從 而符合原定債之本旨之履行，乃係藉由給付者所提出之他種給付之 變價（詳下述）而得以實現 3。相反地，民法第三一九條意義範圍. 1. 2. 3. 史尚寬，債法總論，頁778-779，1990年8月; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2. Aufl., 1994, S. 160; Köhler, Die Leistung erfüllungshalber, Wertpapiermitteilungen, 1977, S. 242, 244. Bilda, Einwendungen gegen Scheck- oder Wechselforderungen bei Drittleistung, Neue Juristische Wochenschrift, 1991, S. 3251, 3254; Gernhuber, aaO., S. 160; Köhler, aaO., S. 242, 245, 249; Münchener Kommentar-Heinrichs, Bd. Ⅱ, 3. Aufl., 1994, § 364 Rn. 11; Münchener Kommentar-Wenzel, Bd. Ⅱ, 5. Aufl., 2007, § 364 Rn. 11; Staudinger-Olzen, Neubearbeitung, 2000, § 364 Rn. 21. 請參閱孫森 焱，民法債編總論（下），頁1057，2006年1月修訂版；史尚寬，同前註，頁 778。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 160; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242-243.. −3−.
(4) 4. 政大法學評論. 第一二一期. 內之代物清償，通說4乃將其解釋為係雙方當事人就給付標的 （ Leistungsgegenstand） 之 變 更 所 為 之 債 之 關 係 內 容 變 更 之 契 約 （Änderungsvertrag），至此，債之關係下債務人給付義務之內容 既已變更，從而，民法第三一九條意義範圍內所謂「他種給付」， 嚴格言之，仍屬符合債之本旨之給付。 再者，在為清償之給付下，給付者所提出之給付多半係無因之 金錢債權 5，然而縱非金錢債權，而係一有體物或其他權利，只要 有變價之可能者，亦得成為為清償之給付下，給付者所得提出之給 付標的 6。此外，在為清償之給付下，給付者所提出之給付標的， 既須經債權人予以變價，則債權人就該給付標的尚須取得變價所必 要之一切處分權能而後可 7。並且既須令債權人取得處分權能，因 此，給付者原則上即讓與給付標的之權利 8予債權人，例外始不讓 與給付標的之權利，而僅經由為清償之給付之契約 9（詳下述）授 予債權人受領權10或代理權11抑或處分權12。 4. 5 6 7 8 9 10. 65年臺上字第1300號判例；黃立，民法債編總論，頁692，2006年11月修正3 版；Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 95-96, 187 f.; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 10; a. A.: Larenz, Lerbuch des Schuldrechts Bd.Ⅰ, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., 1987, S. 248; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 1; Münchener KommentarWenzel, § 364 Rn. 1. 請參閱46年臺上字第2018號判例；48年臺上字第1208號判例；史尚寬，同註 1，頁778-779。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 160 f.; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 161. 此處所謂「給付標的之權利」，例如：給付標的若為有體物者，即為該物之 所有權。又，給付標的若為債權者，即為該債權本身。 Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 244. 此處所謂「受領權」乃係指給付標的之債權雖歸債務人或第三人所有，惟債 權人取得以其自己之名義並為自己之計算受領為滿足該債權所為給付之權利 （請參閱王千維，在給付行為之當事人間基於給付而生財產損益變動之不當. −4−.
(5) 一○○年六月. 論為清償之給付. 5. 有關為清償之給付，民法並未設有一般規定，惟民法第三二○ 條意義範圍內之新債清償，乃係由債權人受領一新債權，此一新債 權尚不合舊債務之本旨，須俟債權人自此等新債權之實現而獲滿足 時，舊債務始歸消滅，進而發生清償舊債務之效力，實係此處為清 償之給付之一適例13。. 貳、為清償之給付之本旨 一、為清償之給付之成立以締結為清償之給付之契約為前提 債務人以及債權人皆無提出或接受為清償之給付之法定義務， 縱債務人所提出之票據顯然並無任何支付不能之風險者亦然14，從 而，為清償之給付乃係藉由債權人與債務人間締結為清償之給付之 契約（詳下述）始得成立15。同時，為清償之給付之契約乃是一種. 11. 12. 性，頁73-76，2007年8月）。 此處所謂「代理權」，乃係指給付標的之債權雖歸債務人或第三人所有，惟 債權人取得以債務人或第三人之名義，代理債務人或第三人受領為滿足該債 權所為給付之代理權（請參閱王千維，同前註，頁52-54）。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 161; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 246 f.; Münchener. Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 11; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 11; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 23. 13 史 尚 寬 ， 同 註 1 ， 頁 778 ； Zunft, Auftrag bei Abtretung einer Forderung erfüllungshalber und bei § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB, Neue Juristische Wochenschrift, 1958, S. 204. 14 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 166; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 7; 15. Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 7. 史 尚 寬 ， 同 註 1， 頁 778-780； 鄭 玉 波 ， 民 法 債 編 總 論 ， 頁 526， 1983年 1月 9 版；王伯琦，民法債篇總論，頁279，1993年8月；黃立，同註4，頁696；孫 森焱，同註2，頁1055；Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3252 ff. (3254); Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 166; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 244; Larenz, aaO. (Fn. 4), S.. −5−.
(6) 6. 政大法學評論. 第一二一期. 清償方法之約定16，亦即經由為清償所提出之他種給付之變價以符 合原定債之本旨，即為為清償之給付之契約下所約定之清償方法。 甚且，為清償之給付既係一種清償方法之約定，同時依據民法第三 一一條第一項本文之規定，債之清償原則上得由債務人以外之第三 人為之，則債務人以外之第三人亦得與債權人締結為清償之給付之 契約17，進而成立此處之為清償之給付。再者，依據民法第一五三 條第一項之規定，契約之成立所需意思表示一致得以明示或默示之 方式為之，從而，若債權人未即時退回以履行原定金錢債務為目的 所附之票據者，則得被解釋為有默示的同意為清償之給付之契約之 成立18。 此外，為清償之給付並未賦予債務人選擇權或代替權，亦即在 為清償之給付下，並非藉由債務人行使選擇權或代替權等形成權， 而在多數可能之債務內容中確定終局之債務內容19。相反地，為清 償之給付僅為債務人創設一得暫時保留原定給付標的之清償方法， 亦即藉由為清償之給付之契約，加諸債權人就為清償所提出之他種 給付予以變價之義務（詳下述），因而債務人在為清償之給付之契 約下，得請求債權人為變價所必要之一切行為20。更確切地說，為 清償之給付之契約確定了為清償所提出之他種給付作為債權人變價 之標的，並且藉由債權人在原定債權額範圍內取得因變價所生之利 250; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener KommentarWenzel, § 364 Rn. 12. 16 46年 臺 上 字 第 2018號 判 例 ； 48年 臺 上 字 第 1208號 判 例 ； 史 尚 寬 ， 同 註 1， 頁 17 18 19 20. 778-780。 孫森焱，同註2，頁1056；史尚寬，同註1，頁780；Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3253-3254. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 166. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 165. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 165 f.; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 249.. −6−.
(7) 一○○年六月. 論為清償之給付. 7. 益，因而該當民法第三○九條第一項意義範圍內之「依債務本旨」 之給付，進而發生清償原定債務之效力21。同時，既係經由債權人 取得他種給付因變價所生之利益，進而發生清償原定債務之效力， 所以為清償之給付屬於一種間接履行22，其與原定給付標的之直接 履行處於一種競合關係23。至於在此種競合關係下，何者優先？則 取決於為清償之給付之契約下當事人間之約定而定，原則上為清償 之給付之契約會加諸債權人須先就他種給付予以變價而受滿足之義 務（詳下述）24。亦即若債權人既已受領就為清償所提出之他種給 付，進而同意為清償之給付之契約之成立，則除當事人間另有意思 表示外，原則上得解釋為債權人同意承擔須先就該他種給付予以變價 而受滿足之義務，此稱之為「變價義務」（Verwertungspflicht）25。 21. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 166, 180; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 251; Münchener. Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 14; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 14. 22 最高法院95年度臺上字第2477號民事判決；最高法院96年度臺上字第1607號 民事判決；最高法院97年度臺上字第111號民事判決；最高法院98年度臺上字 第 899 號 民 事 判 決 ； 孫 森 焱 ， 同 註 2 ， 頁 1055 ； 鄭 玉 波 ， 同 註 15 ， 頁 526 ； 23. 24. 25. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 166; Zunft, aaO. (Fn. 13), S. 204-205. 鄭 玉 波 ， 同 註 15， 頁 527； 王 伯 琦 ， 同 註 15， 頁 280； 黃 立 ， 同 註 4， 頁 695696；史尚寬，同註1，頁779；Fikentscher, Schuldrecht, 9. Aufl., 1997, S. 198; Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 166; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242; 請參閱最高法院49 年度臺上字第1498號民事判決；最高法院88年度臺上字第2384號民事判決； 最高法院98年度臺上字第899號民事判決。 Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3254; Fikentscher, aaO., S. 198; Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 166; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 244, 247; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 24, 27; Zunft, aaO. (Fn. 13), S. 204; 請參閱最高法院88年度臺上字第2384號民 事判決；最高法院97年度臺上字第111號民事判決。 最高法院96年度臺上字第1607號民事判決；Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3254; Fikentscher, aaO. (Fn. 23), S. 198; Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 166; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 244, 247; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 24, 27; Zunft, aaO. (Fn. 13),. −7−.
(8) 8. 政大法學評論. 第一二一期. 此外，債務人若與債權人締結為清償之給付之契約，並為他種 給付之提出者，則意味著債務人對原定債務之承認，因而依據民 法第一二九條第一項第二款之規定，對原定債務發生中斷時效之效 力26。. 二、為清償之給付之抗辯 緩期清償之抗辯 為清償之給付之契約固然原則上加諸債權人須先就他種給付予 以變價而受滿足之義務，惟為清償之給付，如前所述，僅在額外為 債權人創設實現符合原定債之本旨之履行之另一途徑，並非意味著 債務之延遲履行27，所以自他種給付變價所生之利益，若未能及時 或完全滿足債權人之債權者，此等風險原則上應由債務人承擔28。 從而，債權人取得他種給付變價所生之利益時，原定債務若已陷於 民法第二二九條意義範圍內之給付遲延者，除債權人同意緩期清償 外，原則上債務人在具可歸責事由下（民法第二三○條），對此應 負擔遲延責任。換句話說，為清償之給付之契約並不必然得阻止原 定債務給付遲延效果之發生29，因此，在為清償之給付下所提出之 他種給付，其經由變價，原則上應足以在原定債務清償期內令債權. 26 27 28 29. S. 204; 請參閱最高法院88年度臺上字第2384號民事判決；最高法院97年度臺 上字第111號民事判決；王千維，新債清償下債權人之變價義務——兼評最高 法院九十八年 度臺上字第八 九九號民事判 決，台灣法學 雜誌，158期 ，頁1315，2010年8月。 孫森焱，同註2，頁1057；Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 247. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 249; 反對說：孫森焱，同註2，頁1057。 Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 249. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 167.. −8−.
(9) 一○○年六月. 論為清償之給付. 9. 人取得因變價所生之利益為當30。 然而，另一方面，若債務人或為他種給付之第三人與債權人間 成立為清償之給付之契約並為他種給付之提出時31，原定債務雖尚 未陷於民法第二二九條意義範圍內之給付遲延，惟債權人如在明知 或可得而知因變價程序之延宕，勢必於原定債務陷入民法第二二九 條意義範圍內之給付遲延後，始得取得因變價所生之利益下而同意 承擔上開之變價義務，進而與債務人或為他種給付之第三人成立為 清償之給付之契約者，則得被解釋為債權人默示同意原定債務之緩 期清償 32，因而阻止原定債務給付遲延效果之發生 33。亦即此時債 務人即取得緩期清償與阻止給付遲延之抗辯34。例如：在為清償之 給付下，若債權人於原定債務清償期內，受領一清償期後於原定債 務清償期之新債權，進而與債務人或第三人成立為清償之給付之契 約，承擔須先就該新債權之實現而受滿足之義務，則同時得被解釋 為債權人默示同意原定債務之緩期清償，因此，在該新債權出現債 務不履行之情事前，縱原定債務清償期屆至，債務人亦無依據民法 第二二九條第一項之規定，成立給付遲延之餘地35。 相反地，若債務人或為他種給付之第三人與債權人間成立為清 償之給付之契約並為他種給付之提出時，原定債務業已陷入民法第 二二九條意義範圍內之給付遲延者，則此時，除另有其他特別情 30 31 32 33 34 35. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 166; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 249. 為清償之給付之契約乃是一種要物契約，亦即以他種給付之現實提出為其成 立要件（詳下述）。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 167; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 28, 52 f. (52), 60; 請 參閱王澤鑑，民法概要，頁306，2002年9月。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 167; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 28, 52 f. (52), 60. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 166 f.; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 27 ff. (28). Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 167, 176; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 13; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 13.. −9−.
(10) 10. 政大法學評論. 第一二一期. 事，可認定債權人同意原定債務緩期清償，無欲主張原定債務給付 遲延之效果外36，原則上僅債權人受領他種給付，進而同意承擔變 價之義務，尚未得被解釋為同意原定債務之緩期清償，進而即無法 阻止原定債務給付遲延效果之發生或擴大37，蓋若清償期屆至，債 權人將擔保物加以變價，既無法被解釋為同意主債務之緩期清償， 則債權人受領一為擔保之給付應無優於受領一為清償之給付之 理38，從而，在原定債務遲延中，債權人始受領一他種給付，同意 承擔變價之義務，進而與債務人或為他種給付之第三人成立為清償 之給付之契約，原則上即無法被解釋為有默示同意原定債務緩期清 償之意。 原定債務既存之抗辯 為清償之給付之目的乃在針對一給付可能之債權創設一間接履 行之途徑。亦即，如前所述，為清償之給付，僅在原定債務仍不消 滅下，額外為債權人創設實現符合原定債之本旨之履行之另一途 徑，債權人即不得因此取得其他利益，尤其不得因此而提升其原本 對債務人之法律地位39，從而，為清償之給付原則上即不得令債務 人喪失其原來之抗辯權，亦不得阻止將來抗辯權之發生。亦即為清 償之給付對於債務人既存或將來之抗辯權原則上並無影響 40 。因 此，若債務人在原定債務下享有抗辯權者，則得在該抗辯權效力存. 36 37 38 39 40. Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 28. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 248; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 28. Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 28. Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3254; a. A.: Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 245. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 168; 反對說：黃立，同註4，頁696；Köhler, aaO. (Fn. 1), 242, 245 f. (246).. −10−.
(11) 論為清償之給付 11. 一○○年六月. 續期間內，阻止債權人變價程序之進行41。例如：在新債清償之情 形，若舊債務附有抗辯權者，則在新債權因第三人善意取得前，債 務人得援引該抗辯權而逕行拒絕新債務之履行42（請參閱票據法第 十三條本文之反面解釋）43。此外，為清償之給付既在原定債務仍 不消滅下，額外為債權人創設實現符合原定債之本旨之履行之另一 途徑，從而，若他種給付非由債務人，而係由另一第三人所提出 者，則此時此等提出他種給付之第三人44即類如併存的債務承擔中 之承擔人（加入人），又類如保證契約中之保證人45，進而得類推 適用債務承擔以及保證之相關規定。在此，類推適用民法第三○三 條第一項本文 46以及第七四二條 47等規定，以致提出他種給付之第 三人亦得援引原定債務下既存或將來所生之抗辯權，在該抗辯權效 力存續期間內，阻止債權人變價程序之進行48，並且，縱債務人尚 未主張或拋棄其抗辯權者，提出他種給付之第三人仍得援引該抗辯 權。. 41 42 43 44. 45 46. 47 48. Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251-252; Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 168. Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251-252; Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 168; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 245; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 53. 27年滬上字第97號判例；46年臺上字第1835號判例；47年臺上字第1621號判 例；73年臺上字第4364號判例。 如前所述，為清償之給付之契約乃是一種要物契約，此處所謂「提出他種給 付之第三人」，自亦已與債權人締結為清償之給付之契約（Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3254）。 Vgl. Larenz, aaO. (Fn. 4), S. 611 f. (612). Sorgel-Wolf, Bd. Ⅱ, 12. Aufl., 1990, § 267 Rn. 17; a. A.: Bilda, aaO. (Fn. 2), 3251, 3254; 請參閱黃立，同註4，頁661；孫森焱，同註2，頁1007-1008；邱 聰智，新訂民法債編通則（下），頁300，2003年3月新訂1版。 Vgl. Larenz, aaO. (Fn. 4), S. 612. Vgl. Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3254.. −11−.
(12) 12 政大法學評論. 第一二一期. 然而，另一方面，當事人49亦得在契約自由、私法自治之範疇 內，自由約定原定債務下既存或將來所生之抗辯權之效力50，亦即 在不違反強行法規以及公序良俗之前提下，當事人得自由約定此等 抗辯權對於為清償之給付之影響為何，自不待言51。. 參、為清償之給付之契約 一、給付目的概說 若將給付定義為有意識而有目的的增益他人之財產52，則此處 所謂「給付目的」，乃係指給付者基於一定之緣由而將其給付欲與 某一債之關係發生關聯而言，亦即給付所欲依循之債之關係及其緣 由共同構成給付目的之內容53，並且此等緣由主要乃係指履行目的 （Erfüllungszweck）而言 54。在此，若作為緣由之履行目的未能實 現，即意味著給付者所欲達成之目的未能實現，縱給付所欲依循之 債之關係有效存在，該債之關係仍無法成為給付所資依循之債之關 49 50 51 52. 53 54. 此處所謂「當事人」，即為締結為清償之給付之契約之當事人：亦即債權人 與提出他種給付之債務人或第三人。 Bilda, aaO. (Fn.2), S. 3251, 3253-254; Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 167 f.; 請參閱 最高法院95年度臺上字第2477號民事判決。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 167 f. 王澤鑑，債法原理不當得利，頁43-44，2003年2月增訂版；黃立，同註4， 頁202-203；Fikentscher, aaO. (Fn. 23), S. 679; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. Ⅱ, Besonderer Teil, Halbband 2, 13. Aufl., 1994, S. 132, 142; Medicus, Schuldrecht Ⅱ, Besonderer Teil, 10. Aufl., 2000, S. 312. 請參閱王千維，同註10，頁15。 Ehmann, Über den Begriff des rechtlichen Grundes im Sinne des § 812 BGB, Neue Juristische Wochenschrift, 1969, S. 398, 400; Larenz, aaO. (Fn. 4), S. 241; Larenz/Canaris, aaO. (Fn. 52), S. 133; Medicus, aaO. (Fn. 52), S. 320. 請參閱王 千維，同註10，頁15。. −12−.
(13) 論為清償之給付 13. 一○○年六月. 係，此時若無其他可資依循之債之關係者，即令給付成為無法律上 原因55。 如前所述，在為清償之給付下，給付者所提出之他種給付，乃 在額外為債權人創設實現符合原定債之本旨之履行之另一途徑，因 此構成清償方法之給付56。既係清償方法之給付，則意味著此等他 種給付之緣由亦屬履行目的，而其所欲依循之債之關係乃係原定債 之關係。簡言之，在為清償之給付下，給付者乃係為履行原定債之 關係下給付義務之目的而為他種給付之提出 57 ，並為債權人所受 領。然而，此等他種給付，如前所述，並不合原定債之本旨，尚無 法該當民法第三○九條第一項之規定發生清償效力，此時即意味著 他種給付之履行目的尚未能實現，進而原定債之關係尚未得成為他 種給付所資依循之債之關係。. 二、目的表示 參酌民法第三一一條第一項本文之規定，給付者並非受制於某 一債之關係，而係得自由選擇其給付究欲與哪一債之關係發生關 聯 58 ，亦即給付者得自由選擇其給付所欲依循之債之關係及其緣 由。在此，又參酌民法第三二一條以下等規定可以得知，若給付者 之給付目的客觀上發生疑義時，除有「事實給付履行說」59之適用. 55 56 57 58 59. 王千維，同註10，頁38-48。 46年 臺 上 字 第 2018號 判 例 ； 48年 臺 上 字 第 1208號 判 例 ； 史 尚 寬 ， 同 註 1， 頁 778。 Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3253-3254. 請參閱王千維，同註10，頁172。 所謂「事實給付履行說」，乃係指若債務人未有其他明示或默示反對之表示 者，則只要債務人對債權人所為之給付符合債之本旨，而此一給付所欲清償 之債務客觀上又無疑義，即生清償之效力，無庸債務人與債權人間成立任何. −13−.
(14) 14 政大法學評論. 第一二一期. 及法律另設補充規定（例如：民法第三二二條以及第三二三條） 外，勢必有賴於給付者為一定之目的表示（Zweckbestimmung）始 得確定，進而始有發生給付者主觀上經由其給付所欲實現之法律效 果之可能性60。 更確切地說，若於個案中不具「事實給付履行說」之前提要 件，因而未有「事實給付履行說」之適用，同時又欠缺法律之補充 規定時，則有賴於給付者為一定之目的表示，始得令給付者之給付 與某一債之關係發生關聯，進而發生清償此一債之關係下給付義務 之效力。此處所謂「目的表示」，原則上除給付者主觀上之目的意 思外，尚須客觀上為一定之表示，始足發生法律上之效力61。亦即 給付者須將其內心欲履行某一債之關係下給付義務之目的意思，經 由明示或默示之方式表示於外，始得令其給付與此一債之關係發生 關聯，進而發生清償此一債之關係下給付義務之效力，同時其履行 目的之緣由因此得以實現62。有關此等目的表示之法律性質如何？ 學說上或有爭議，有逕認為其係法律行為者63；亦有認為其僅係準. 之清償契約（Erfüllungsvertrag）或就以履行及給付所欲依循之債之關係為內 容之給 付目的 為任何 之合意 （Zweckvereinbarung）， 亦 不以債 務人就 此等給 付目的有任何之目的表示（Zweckbestimmung）為必要（Larenz, aaO. (Fn. 4),. 60 61 62 63. S. 236 ff. (238 f.); Münchener Kommentar-Heinrichs, § 362 Rn. 11 ff. (13); Münchener Kommentar-Wenzel, § 362 Rn. 11 ff. (13); Staudinger-Olzen, Vorbem. Rn. 10 ff., Rn. 21 zu §§ 362；請參閱黃立，同註4，頁674-676；王千維，同註 10，頁20-26）。 Larenz, aaO. (Fn. 4), S. 240; Larenz/Canaris, aaO. (Fn. 52), S. 133; StaudingerOlzen, § 362 Rn. 21. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 115; Larenz, aaO. (Fn. 4), S. 238, 241. 請參閱王千維，同註10，頁15-16。 Larenz, aaO. (Fn. 4), S. 241 f. (242); Larenz/Canaris, aaO. (Fn. 52), S. 133; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 362 Rn. 14.. −14−.
(15) 一○○年六月. 論為清償之給付. 15. 法律行為者64。然而，無論採取何說，彼等學者率皆承認此等目的 表示有適用65或類推適用66民法上法律行為相關規定之可能性67。. 三、給付具有法律上原因之合意 民法第五七三條之規定即反映了一項基本精神，亦即有效的債 之關係亦得在不加諸予當事人給付義務以及不創設請求權下，單純 賦予符合其本旨之給付有法律上原因68。從而，經由給付者與受領 給付者間之合意，即得在不加諸予給付者給付義務以及不創設請求 64 65 66 67. 68. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 113 ff. (113); Münchener Kommentar-Wenzel, § 362 Rn. 14. Münchener Kommentar-Heinrichs, § 362 Rn. 14. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 114 f. (114); Münchener Kommentar-Wenzel, § 362 Rn. 14. 所以，若此等目的表示客觀上發生疑義時，亦得適用（Münchener KommentarHeinrichs, § 362 Rn. 14）或類推適用（Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 114, 115 ff. (116); Münchener Kommentar-Wenzel, § 362 Rn. 14）民法上一般意思表示解釋 之原則，而探求其「客觀表示價值」處理之，進而此等經解釋後之目的表示 之內容即可能與給付者主觀上之目的意思未必相符。 民法第180條之適用，乃係以給付失其所資依循之債之關係，成為無法律上原 因為前提（王澤鑑，同註52，頁128-129），從而民法第180條第3款條文上所 謂「無給付之義務」一語，在此應作限縮解釋，亦即應係指給付所欲依循之 債之關係不存在、無效或被撤銷之情形；相反地，並不包括給付雖有其所資 依循之債之關係，僅該債之關係並未加諸予當事人給付義務以及不創設請求 權者。在此，與民法第573條相類者，乃係民法第205條之規定，亦即有效之 利息契約，就超過週年利率20%部分之利息，雖未加諸予當事人給付義務（反 對說：王澤鑑，同註52，頁73，註1）以及不創設請求權，惟該有效之利息契 約卻始終得賦予上開超過部分利息之給付有法律上原因（29年上字第1306號 判 例 ； 33年 上 字 第 764 號 判 例 ； 王 澤 鑑 ， 同 註 52 ， 頁 72 ； 黃 立 ， 同 註 4， 頁 207，214；邱聰智，新訂民法債編通則（上），頁330-331，2003年新訂1版； vgl. Caemmerer, Bereicherung und Unerlaubte Handlung, in: Festschrift für Ernst Rabel, Bd.Ⅰ, 1954, S. 333, 344 (Fn. 39)）。. −15−.
(16) 16 政大法學評論. 第一二一期. 權下，單純賦予給付者符合合意本旨之給付有法律上原因，進而令 受領給付者得在一定期間內抑或終局地保有其自給付者處所受領之 給付 69。針對此等給付者與受領給付者間所成立之合意，學說上 70 即稱之為「給付具有法律上原因之合意」（Rechtsgrundabrede； Abrede über den Rechtsgrund）。 如前所述，給付所欲依循之債之關係及其緣由共同構成給付目 的之內容。然而，由給付者單方決定之履行目的之所以有法律上之 重要性者，乃在於給付所欲依循之債之關係若其有效存在時，加諸 予債務人一方特定之給付義務，同時此等給付義務，依據民法第三 一一條第一項本文之規定，原則上亦得基於第三人單方之目的表示 而為履行；相反地，若給付所欲依循之債之關係，縱其有效存在， 亦未加諸予債務人任何特定之給付義務者，則在此給付者有無履行 目的，並無法律上之重要性可言，況且此時縱給付者具履行目的， 惟此等履行目的是否實現，亦不足影響給付法律上原因之存否。所 以，在給付所欲依循之債之關係乃係上開由給付者與受領給付者間 所成立之給付具有法律上原因之合意時71，因此等給付具有法律上 原因之合意上並未加諸予給付者任何之給付義務或其他負擔72，同 時給付者在此亦非欲藉由其給付而直接創立一債之關係，從而，此 時給付者給付目的之內容除其所欲依循之債之關係乃係此等給付具 有法律上原因之合意外，給付者之給付之所以與此等合意發生關聯 之緣由，原則上即無法律上之重要性可言。簡言之，若給付所欲依 69 70. 71 72. Larenz/Canaris, aaO. (Fn. 52), S. 137. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. Ⅱ, Besonderer Teil, Halbband 1, 13. Aufl., 1986, S. 200; Larenz/Canaris, aaO. (Fn. 52), S. 137 f. (138), 152; Münchener Kommentar-Lieb, Bd. Ⅴ, 3. Aufl., 1997, § 812 Rn. 164. Larenz/Canaris, aaO. (Fn. 52), S. 137. Münchener Kommentar-Lieb, § 812 Rn. 158, 160.. −16−.
(17) 論為清償之給付 17. 一○○年六月. 循之債之關係乃係此等由給付者與受領給付者間所成立之給付具有 法律上原因之合意者，則此時給付者給付目的之內容除給付所欲依 循之債之關係外，其由給付者單方決定之緣由為何？原則上即在所 不問，惟在此仍屬給付者基於一定目的，而有意識地增加受領給付 者之財產，進而該當前述給付之定義73。抑有進者，給付者既與受 領給付者就其給付成立上開給付具有法律上原因之合意，則自此等 合意中，業已反映給付者欲將其給付與此等合意發生關聯之目的表 示。 甚且，如前所述，若給付者具履行目的，惟此時若給付所欲履 行之債之關係不成立、無效或被撤銷，抑或未得發生清償效力等， 皆得令給付因此失其所資依循之債之關係，惟在此若經由給付者與 受領給付者間之合意，變更之前給付者已生效之目的表示，同時給 付者與受領給付者間就該給付，又成立給付具有法律上原因之合 意，進而雙方當事人即合意重新以上開給付具有法律上原因之合意 作為給付目的所欲依循之債之關係者，則給付者之給付至此又有法 律上原因。. 四、為清償之給付之契約之內容 令他種給付因此有其所資依循之債之關係 如前所述，在為清償之給付下，給付者為履行原定債之關係給 付義務之目的所提出之他種給付74，並不合原定債之本旨，尚無法 該當民法第三○九條第一項之規定發生清償效力，此等他種給付之 履行目的因此尚未能實現，進而原定債之關係尚未得成為此等他種 給付所資依循之債之關係，此時，此等他種給付乃係以給付者與債 73 74. Vgl. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 99. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 250.. −17−.
(18) 18 政大法學評論. 第一二一期. 權人間成立前述給付具有法律上原因之合意為其所資依循之債之關 係 75。亦即為清償之給付因債權人與給付者間之契約而成立 76，並 且在此一契約中，即包含給付具有法律上原因之合意77。更確切地 說，給付者所提出之他種給付乃係以兩個債之關係為其給付所欲依 循之債之關係：其一，乃係原定債之關係；其二，乃係為清償之給 付之契約中所包含之給付具有法律上原因之合意78。然而，於他種 給付變價前，因未得發生清償原定債之關係下給付義務之效力，從 而，原定債之關係尚未得成為他種給付所資依循之債之關係，換句 話說，此時他種給付僅得以前述給付具有法律上原因之合意為其所 資依循之債之關係。並且，給付者既與債權人間成立為清償之給付 之契約，並以他種給付之現實提出為此一契約之成立要件79，自已 有明示或默示的令他種給付與原定債之關係發生關聯之目的表 示80，亦即給付者除為清償之給付之契約外，無庸再就他種給付乃 在履行原定債之關係給付義務之目的另為目的表示。 再者，此等為履行原定債之關係給付義務之目的所為之他種給 付，無論如何必也以原定債之關係有效存在為前提，從而，在為清 75 76. a. A.: Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3253; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 244-245. 史 尚 寬 ， 同 註 1， 頁 778； 黃 立 ， 同 註 4， 頁 696； 孫 森 焱 ， 同 註 2， 頁 1055；. Bilda, aaO. (Fn. 2), 3251, 3252 ff. (3254); Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 161 f.; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 244; Larenz, aaO. (Fn. 4), S. 250; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 12. 77 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 161 f. (161). 78 79 80. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 244. 史尚寬，同註1，頁778。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 161; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 244; 請參閱史尚 寬，同註1，頁778；vgl. Larenz/Canaris, aaO. (Fn. 52), S. 231 f.; Münchener Kommentar-Lieb, § 812 Rn. 122; Münchener Kommentar-Schwab, Bd. Ⅴ , 5. Aufl., 2009, § 812 Rn. 205.. −18−.
(19) 論為清償之給付 19. 一○○年六月. 償之給付之契約所包含之給付具有法律上原因之合意下，縱給付者 與債權人間未為特約，亦得經由補充的契約解釋而附上一目的，同 時並以原定債之關係有效存在作為此等目的之內容，進而此等目的 內容即與他種給付立於對價關係，因此於原定債之關係不存在、無 效或被撤銷，抑或嗣後完全失效或因清償 81而消滅 82者，則意味著 此等目的確定未能實現，在此參酌民法第二六六條第二項之規範精 神，為清償之給付之契約所包含之給付具有法律上原因之合意，自 此等目的確定未能實現時起，即未得再作為他種給付所資依循之債 之關係83，進而令他種給付至此成為無法律上原因84。 債權人有先就他種給付予以變價而受滿足之義務 為清償之給付之契約不僅包含前述給付具有法律上原因之合 意，進而成為他種給付所資依循之債之關係，同時亦令債權人負有 義務須先就他種給付予以變價，進而令原定債務發生清償效力85。 在這個意義下，為清償之給付之契約變更了原定債之關係的清償方. 81 82 83 84. 85. 此處所謂「清償」，自非經由間接履行（亦即債權人受領他種給付因變價所 生之利益）所致，相反地，乃係出於直接履行而生。 Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 251. 請參閱王千維，同註10，頁198-204。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 161 f. (162); Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 251；請參 閱史尚寬，同註1，頁779。 此時，若他種給付業已遭債權人予以變價者，則債權人應依據民法第181條但 書之規定履行其不當得利返還義務。惟若他種給付變價所得之金額超過民法 第181條但書所定之數額者，債權人仍應將其超額受領之數額，類推適用民法 第541條第1項之規定返還予他種給付之給付者，蓋在此債權人不得較原定債 務有效時處於更有利之地位（Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 245 f. (246)）。 黃立，同註4，頁696；Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3254; Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 162.. −19−.
(20) 20 政大法學評論. 第一二一期. 法，因而在此範圍內令原定債之關係發生了債之內容的變更86。至 此，在債權人與債務人間所成立之為清償之給付之契約即為債務人 創設了一項權利，亦即在此一權利下，不再以債務人擔負履行債務 之主要任務，而係藉由債權人一定之協力，進而使債務清償之效力 發生87。 更確切地說，在為清償之給付之契約下，債權人就他種給付不 僅取得變價權，亦有變價義務88。此處所謂「變價權」，乃係指藉 由他種給付之變價而取得合於原定債之本旨利益之權利89。在此等 變價權下，債權人不僅就他種給付得經由拍賣、出賣或互易而收取 其對價。並且他種給付係屬債權時，亦得收取債務人90或第三債務 人所為之給付。惟若債權人不收取債務人或第三債務人所為之給 付，亦得將此等作為他種給付標的之債權，為清償其自身之債務而 再行轉讓予特定第三人 91 ，進而構成另一次為清償之給付 92 。此 時，於該特定第三人受領債務人或第三債務人之給付時，因該特定 第三人受利益，因而令債權人對該特定第三人之債務發生清償效. 86 87 88. Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3254; Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 162. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 165. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 168; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 244, 249; Münchener. Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 12; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 24, 57, 58. 89 請參閱王千維，同註25，頁14-15。 90. 91 92. 原定債務下之債務人同時又為他種給付標的下之債務人，此即為民法第320條 意 義 範 圍 內 新 債 清 償 之 情 形 （ 黃 立 ， 同 註 4 ， 頁 696 ； 孫 森 焱 ， 同 註 2 ， 頁 1055；邱聰智，同註46，頁330-331；鄭玉波，同註15，頁526；王伯琦，同註 15，頁280）。 此種情形，於他種給付係屬票據債權時，尤為顯然（Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 182）。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 182.. −20−.
(21) 一○○年六月. 論為清償之給付. 21. 力。既生清償效力，因此即令債權人因此等他種給付而取得其對該 特定第三人之債務消滅之利益。至此，債權人對該特定第三人之債 務既已消滅，即意味著債權人取得他種給付因變價所生之利益，從 而亦生清償原定債務之效力93。在此，原定債務清償之效力，於該 特定第三人受領債務人或第三債務人之給付時同時發生94。此外， 債權人亦得在與特定第三人成立代物清償之合意下，而將此等作為 他種給付標的之債權再行轉讓予該特定第三人95，進而令債權人對 該特定第三人之債務因此直接發生清償效力。既生清償效力，則不 啻意味著債權人因此等他種給付而取得其對該特定第三人之債務消 滅之利益。在此，即可視之為債權人藉由上開之代物清償取得他種 給付之變價所生之利益，從而亦發生清償原定債務之效力96。 再者，在債權人之變價權下，債權人經由為清償之給付之契 約97雖得將他種給付經由拍賣、出賣或互易而收取其對價；抑或收 取債務人或第三債務人所為之給付；抑或將他種給付之債權再行轉 讓98，然而，另一方面債權人除與債務人成立代物清償之合意外， 解釋上並無片面主張以他種給付抵償原定債務之權，蓋避免債權人 與債務人間發生利益衝突之爭議99。. 93 94 95 96 97 98. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 182; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 254. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 182. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 182; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 251. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 182; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 251. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 244. 藉由為清償之給付之契約對債權人之變價權所為之限制，僅具相對性，無法 對抗其他第三人。從而，債權人違反為清償之給付之契約所為之變價行為仍 為有效，僅債權人應類推適用民法第544條之規定對他種給付之給付者負擔損. 99. 害賠償責任（詳下述）。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 169; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 250.. −21−.
(22) 22 政大法學評論. 第一二一期. 因債之清償乃屬債務人之事務 100 ，甚且，在第三人清償之情 形，債之清償亦屬提出他種給付之第三人之事務，債權人取得變價 權與負擔變價義務乃是完成債之清償之手段，從而，可以解釋為債 權人取得變價權與負擔變價義務乃在為債務人或提出他種給付之第 三人處理事務。雖債權人對債之清償亦有利益，惟受任人對於委任 事務之執行亦同時享有利益者，並不排除委任關係之成立 101 。抑 有進者，擔保信託下委託人與受託人間之關係，解釋上亦得以委任 關係為基礎 102。在此所謂「擔保信託」 103 ，即為下述之為擔保之 給付之一類型，而與為清償之給付相類（詳下述）。然而，另一方 面上開變價權與變價義務既同時為債權人利益之考量，則在債權人 請求履行原定債務前，給付者 104 即無主張民法第五四九條第一項 意義範圍內之終止權之可能性 105 ，自不待言。至此，基於變價權 與變價義務，債權人與給付者間解釋上縱未構成真正的委任關係， 至少亦形成一類似委任之關係 106 ，因而在此關係下，得類推適用 委任之相關規定 107 。進而，在此類推適用民法第五三五條第一句 100 101 102 103 104 105. 106. 107. Zunft, aaO. (Fn. 13), S. 204-05; vgl. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 253. Staudinger-Wittmann, 13. Aufl., 1995, Vorbem. Rn. 13 ff. zu §§ 662; Zunft, aaO. (Fn. 13), S. 204-205. Staudinger-Wittmann, Vorbem. Rn. 15 ff. zu §§ 662. 所有權讓與擔保即係「擔保信託」之一適例。 此處所謂「給付者」，乃係指提出他種給付之債務人或第三人，自不待言。 在債權人請求履行原定債務前，基於為清償之給付乃在滿足債權人清償利益 之本旨，給付者亦不得任意撤回其曾授予債權人之受領權、代理權或處分權 （Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 246）。 Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 12; Zunft, aaO. (Fn. 13), S. 204-205; vgl. Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 25；請參閱王千維，同註25，頁15-16。 Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 249; Zunft, aaO. (Fn. 13), S. 204；請參閱王千維， 同註25，頁15-16。. −22−.
(23) 一○○年六月. 論為清償之給付. 23. 之規定，債權人應與處理自己事務為同一之注意 108 履行其變價之 義務，亦即債權人應將其所受領之他種給付，在與處理自己事務同 一之標準下，迅速 109而有效率地予以變價 110 （例如：債權人若將 他種給付之標的予以出賣，未立即取得價金，卻令買受人緩期支 付，則屬未為迅速而有效率之變價行為 111 ）。若債權人因過失違 反此等變價義務或其所衍生之附隨義務，因而致給付者發生損害， 此時類推適用民法第五四四條之規定，債權人應對給付者負擔損害 賠償責任 112 。此處所謂「損害」，主要乃係指因債權人過失違反 義務之行為，以致債權人所獲之他種給付雖有減少或完全喪失，惟 原定債務仍未獲清償或僅部分獲清償而言 113 。簡言之，作為受任. 108 109. 110. 反對說：史尚寬，同註1，頁779：「應以善良管理人之注意為之」。 若原定債務已陷於給付遲延，債務人因此負擔遲延責任，則將因債權人未能 將他種給付迅速予以變價，而令遲延之效果擴大，債權人應依據民法第217條 之規定負擔與有過失之責任（Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 250）。此外，為他 種給付之給付者，此時亦得類推適用民法第544條之規定，向債權人請求損害 賠償。在此，若債務人同時亦為他種給付之給付者，則得在上開兩種可能性 中任擇其一，若債務人選擇後者，尚得與原定債務之履行及其遲延賠償主張 抵銷（Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 250）。再者，若債權人僅得受領一定數額 因他種給付變價所生之利益，同時須將超額受領之部分返還予給付者（詳下 述），此等返還義務亦將因債權人未能迅速將他種給付予以變價，而有陷於 給 付 遲 延 ， 令 債 權 人 負 擔 遲 延 責 任 之 可 能 性 （ Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 250）。 Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3254; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 246, 249-250;. Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 12; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 24. 111 Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 252. 112. 113. Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 12; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 24; Zunft, aaO. (Fn. 13), S. 204-205; 請參閱史尚寬，同註1，頁779。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 169; vgl. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 249; Münchener. −23−.
(24) 24 政大法學評論. 第一二一期. 人之債權人處理其清償原定債務之事務有瑕疵，以致作為委任人之 給付者本應享有之給付利益未獲滿足或未獲完全之滿足，即構成給 付者之損害 114 。從而，依據民法第二一三條所揭櫫「回復原狀」 之原則，給付者基於此等類似委任關係所取得之損害賠償請求權， 究其實質，乃係請求債權人完全免除或部分免除原定債務之權 利 115 。甚且，若債務人取得此一免除原定債務之請求權者，即得 以此抗辯債權人履行原定債務之請求116。 在此，債權人基於此等類似委任關係所負之附隨義務，諸如： 他種給付之保管義務 117 ，蓋債權人既有將其所受領之他種給付迅 速而有效率地予以變價之義務，並且又於變價行為未獲任何結果 時，負有返還他種給付之義務（詳下述），自已隱含債權人對他種 給付之保管義務 118 。此處所謂「他種給付之保管義務」，例如： 他種給付為票據時，債權人應為適當之保管，不致令善意之第三人 善意取得該票據（票據法第十四條） 119 。又如：他種給付乃係一 般債權者，債權人應避免發生民法第二九八條第一項意義範圍內表. Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 12. 114 Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 24. 115 116 117. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 169 f.; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 249; a. A.: Zunft, aaO. (Fn. 13), S. 204-205. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 170; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 249 f. Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3254; Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 168; Köhler, aaO.. (Fn. 1), S. 242, 250; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 12; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 24. 118 Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 250. 119. Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3254; Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 176, 180 f.; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 250; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 12.. −24−.
(25) 一○○年六月. 論為清償之給付. 25. 見受讓人之受領該債權之清償 120 。再者，債權人亦應避免其所受 領之票據債權或一般債權有發生罹於消滅時效 121 之情事等。若債 權人未盡此等保管他種給付之附隨義務，因而令善意第三人取得票 據權利或令表見受讓人受領清償抑或他種給付之標的罹於消滅時效 者，如前所述，給付者即得類推適用民法第五四四條之規定，取得 免除原定債務之請求權，此時縱債權人絲毫未取得他種給付因變價 所生之利益，而於債務人取得此一免除原定債務之請求權時，債務 人即得以此抗辯債權人履行原定債務之請求 122 。在此，若債權人 仍保有他種給付者（例如：他種給付之標的僅罹於消滅時效），債 權人固負損害賠償責任，惟得類推適用民法第二一八條之一之規 定，不負返還他種給付之義務，並得就他種給付繼續尋求滿足（例 如：對承兌人或發票人之請求權雖罹於消滅時效，債權人仍得對其 他票據債務人行使權利，抑或行使票據法第二十二條第四項之請求 權）123。 此外，在變價過程中所需必要費用之支出，除當事人間另有約 定外 124 ，類推適用民法第五四五條以及第五四六條第一項等規 定，應由給付者負擔 125 ，蓋債權人既在為他種給付之給付者處理 債務清償之事務，並且為清償之給付又是債權人對債之履行的一種 120 121 122. 123 124 125. 請參閱王千維，同註10，頁123-145。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 168; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 250. Köhler, aaO. (Fn. 1), 242, 249 f. (250); vgl. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 176; a. A.: Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 176, 180 f.; 請參閱王千維，同註25，頁15-17、1922；反對說：最高法院98年度臺上字第899號民事判決。 Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 250. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 252; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 25. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 168; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 252; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 12; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 25, 51; Zunft, aaO. (Fn. 13), S. 204-205.. −25−.
(26) 26 政大法學評論. 第一二一期. 讓步，不應由債權人額外負擔此等費用 126 。同時，在此類推適用 民法第三二三條之規定，他種給付變價所生之利益應優先償付此等 費用127。 再者，參酌民法第三二○條之規定可以得知，新債清償之本旨 乃在於：若債權人因新債務之履行而取得利益，原定之舊債務即生 清償之效力。如前所述，新債清償乃係屬於為清償之給付之一類 型，因此民法第三二○條所反映之新債清償之本旨即係為清償之給 付之本旨。進而，若債權人取得他種給付因變價而生之利益，依循 前開為清償之給付之本旨，即生清償原定債務之效力 128 。從而， 若他種給付之買受人支付價金予債權人者，不僅發生清償其買賣價 金債務之效力，同時亦發生清償原定債務之效力，蓋，如前所述， 他種給付乃係以履行原定債之關係下之給付義務為其目的，並且經 由為清償之給付之契約，給付者業已明示或默示地表示他種給付與 原定債之關係發生關聯 129 ，甚且，他種給付經由變價所生之利 益，不論經由何種變價程序，皆可視之為他種給付之代替物，因而 亦與原定債之關係發生關聯。然而，另一方面，若因變價行為 （Verwertungsgeschäft）遭解除或撤銷，抑或因他種給付之買受人 主張民法第三五九條意義範圍內之價金減少請求權、民法第三五二 條第一句，或票據法第三十九條意義範圍內履行擔保責任之請求 權，或民法第三五三條意義範圍內之損害賠償請求權等 130 ，以致 債權人原已取得之利益橫遭剝奪或減損者，自不生清償原定債務之 效力，抑或僅生民法第三一八條第一項本文意義範圍內之一部清償 126 127 128 129 130. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 252. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 252. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 170; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 244. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 170. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 181 f. (181).. −26−.
(27) 一○○年六月. 論為清償之給付. 27. （在此情形，自須以取得債權人同意為前提，始生一部清償之效 力）131。 至此，債權人若取得他種給付因變價而生之利益，原則上自生 清償原定債務之效力，惟解釋上得以變價行為嗣後遭解除或撤銷， 抑或債權人被請求減少價金、履行擔保責任或賠償損害，為此效力 發生之解除條件 132 。進而，若一旦此等解除條件成就，即溯及自 始全部或部分不發生清償原定債務之效力133。 此外，若依據為清償之給付之契約，債權人僅得受領一定數額 因他種給付變價所生之利益，即生清償原定債務之效力者（請參閱 民法第九○五條第二項） 134 ，則債權人所受領之數額如超過上開 為清償之給付之契約所約定債權人得受領之數額者，債權人應將超 額受領之部分返還予他種給付之給付者 135 。在此，債權人之此等 返還義務，縱於為清償之給付之契約中未為明文之約定，亦得基於. 131 132. 133. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 170. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 170, 181; 反對說認為：若變價行為嗣後有遭解除或 撤銷之風險，抑或債權人嗣後有被請求減少價金、履行擔保責任或賠償損害 之風險者，債權人縱取得他種給付因變價所生之利益，僅生暫時滿足債權人 之效力，須俟上開風險不復存在，始溯及地確定發生清償原定債務之效力。 換句話說，原定債務清償效力之發生，乃以不發生變價行為遭解除或撤銷以 及不發生債權人嗣後被請求減少價金、履行擔保責任或賠償損害等情事為停 止條件（Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 251; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 14; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 14）。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 170; vgl. Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364. Rn. 14; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 14; Staudinger-Olzen, § 362 Rn. 11. 134 此等債權人僅得受領一定數額之限制，亦得參酌原定債務之數額，經由意思 135. 表示之解釋而得。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 175; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 246, 249; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 25; Zunft, aaO. (Fn. 13), S. 204-205.. −27−.
(28) 28 政大法學評論. 第一二一期. 債權人僅得受領一定數額之約定之本旨，類推適用民法第五四一條 第一項之規定，而令債權人負擔此等返還義務 136 ，蓋在為清償之 給付之契約所約定債權人得受領之數額範圍內，債權人受領此等數 額，即生清償原定債務之效力，進而債權人完成其在類似的委任關 係下所應處理之事務，至於就超額受領之部分，即無生清償原定債 務之效力，此等超額受領即非屬債權人所應處理事務之範圍，亦即 此等利益應歸屬於為他種給付之給付者，因而上開超過之數額即該 當民法第五四一條第一項之規定137。 抑有進者，基於此等債權人僅得受領一定數額之約定，此時若 他種給付為票據者，債權人之超額請求即屬惡意，票據債務人得依 據票據法第十三條但書之規定，就此等超額部分之請求而為票據抗 辯之主張138。 小. 結 綜上所述，為清償之給付之契約乃係要物契約，而以他種給付. 之現實提出為其成立要件 139 。同時並包含兩大部分之內容：第一 部分乃係給付具有法律上原因之合意，作為他種給付所資依循之債 之關係；第二部分乃係賦予債權人就他種給付有變價權，並因此加 諸予債權人須先就他種給付予以變價而獲滿足之義務，因而令債權 人與給付者間形成一類似委任之關係。. 136. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 246, 249; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 25; Zunft, aaO.. 137. (Fn. 13), S. 204-205. Staudinger-Wittmann, 13. Aufl., 1995, § 667 Rn. 1; Staudinger-Olzen, § 364 Rn.. 138. 25. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 175; a. A.: Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 246.. 139. 史 尚 寬 ， 同 註 1， 頁 778； 孫 森 焱 ， 同 註 2， 頁 1055； 反 對 說 ： 王 澤 鑑 ， 同 註 32，頁306；邱聰智，同註46，頁331。. −28−.
(29) 論為清償之給付 29. 一○○年六月. 肆、債權人請求原定債之關係下給付義務之履行 為 清 償 之 給 付 係 屬 間 接 履 行 （ mittelbare Erfüllung） （ 或 稱 「間接給付」），亦即清償原定債務之效力於債權人取得他種給付 變價所生之利益後始行發生。如前所述，他種給付若於清償期內提 出者，在債權人明知或可得而知於清償期後始得取得因變價所生之 利益下，仍不構成原定債務之給付遲延 140 。相反地，他種給付若 於原定債務遲延中始行提出者，縱債權人基於為清償之給付之契約 承擔須先就他種給付予以變價而受滿足之義務，仍無法阻止原定債 務給付遲延效果之發生或擴大。簡言之，在為清償之給付之契約 下，債權人負有義務須先就他種給付予以變價，進而令原定債務發 生清償效力，因此他種給付之提出，即有令債務人拒絕履行原定債 務之可能性 141 ，至於原定債務給付遲延效果之發生或擴大是否因 他種給付之提出而遭阻卻，乃屬別一問題 142 。至此，如前所述， 為清償之給付之契約乃係要物契約，而以他種給付之現實提出為其 成立要件 143 ；亦即為清償之給付之契約因有他種給付之現實提 出，即令債務人取得一抗辯權，而得拒絕原定債務之履行 144 。此 140 141. 142. 143 144. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 170; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 28. Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3254; Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 170 f.; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 13; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 13; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 27, 52; vgl. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 248；請 參閱最高法院96年度臺上字第1607號民事判決。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 167; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 249; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 13; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 13; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 27；反對說：孫森焱，同註2，頁1057。 史 尚 寬 ， 同 註 1， 頁 778； 孫 森 焱 ， 同 註 2， 頁 1055； 反 對 說 ： 王 澤 鑑 ， 同 註 32，頁306；邱聰智，同註46，頁331。 Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3254; Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 171, 179; Staud-. −29−.
(30) 30 政大法學評論. 第一二一期. 等情形，縱他種給付乃係由債務人以外之第三人提出者，亦然。亦 即債務人以外之第三人若係為清償之給付之契約之當事人者，在此 為清償之給付之契約即例外發生涉他效力。 然而，另一方面，若債務人不再受上開抗辯權之保護者，自無 法拒絕債權人原定債務履行之請求。更確切地說，若一、為清償之 給付之契約中，當事人間另行約定債權人並無變價義務；抑或二、 基於為清償之給付之契約債權人雖有變價義務，惟經給付者同意免 除其須先就他種給付取償之義務；抑或三、債權人之變價義務已淪 為客觀上不能履行 145 ；抑或四、債權人雖已履行先就他種給付予 以變價之義務，惟卻無結果時 146 ，債務人之上開抗辯權即行消 滅，債權人因此即得逕行向債務人請求履行原定債務147。 此外，在為清償之給付下，若給付者所為之他種給付乃係對第. 145 146. 147. inger-Olzen, § 364 Rn. 27, 52, 57; vgl. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 248; 請參閱 最高法院96年度臺上字第1607號民事判決。 42年臺上字第290號判例。 此時，原定債務很可能已陷入民法第229條意義範圍內之給付遲延，在債務人 具備可歸責事由下（民法第230條），對此應負遲延責任（Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 249）。甚且，若他種給付提出時，雖原定債務之清償期尚未屆至，惟 債權人在明知或可得而知勢必於原定債務清償期後始得取得因變價所生之利 益下，同意承擔變價義務，進而與他種給付之給付者成立為清償之給付之契 約。在此等案例中，如前所述，得被解釋為債權人默示同意原定債務之緩期 清償。亦即債權人著手為變價行為時，縱原定債務之清償期尚未屆至，惟變 價行為確定未獲任何結果，債權人轉而請求履行原定債務時，原定債務之清 償期業已經過，此時，債權人固曾同意緩期清償，惟解釋上緩期清償之期限 於變價行為確定未獲任何結果時，亦已屆至，債務人因此亦構成給付遲延。 最高法院97年度臺上字第111號民事判決；黃立，同註4，頁696；邱聰智，同 註46，頁332；鄭玉波，同註15，頁527；王伯琦，同註15，頁280；史尚寬， 同註1，頁779；Bilda, aaO. (Fn. 2), S. 3251, 3254; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 246-47, 254; Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 171, 179; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 21, 28, 58 f. (59).. −30−.
(31) 一○○年六月. 論為清償之給付. 31. 三債務人之債權者，鑑於為清償之給付實際上乃係債權人對債之履 行的一種讓步 148，所以，基於誠信原則 149 並無法加諸予債權人須 經由訴訟上請求以及法院的強制執行自第三債務人處取得利益之義 務 150 ，蓋基於誠信原則，不應令債權人承擔訴訟費用及其風險以 及應訴之煩擾 151 。從而，若第三債務人顯有提出否定其債務或否 定債權讓與效力之抗辯權之可能性者；抑或第三債務人表明自己並 無支付能力時，債權人即無庸以自己之風險及費用，對第三債務人 提起訴訟 152 ，而得逕行向債務人請求原定債之關係下給付義務之 履行 153 ，蓋債權人雖有變價義務，卻無庸承擔他種給付變價之風 險 154 。再者，對第三債務人之債權之清償期雖尚未屆至，惟第三 債務人無法清償此一債權業已確定者，債權人亦無庸靜候其清償 期之屆至，而得逕行向債務人請求原定債之關係下給付義務之履 行155。 最後，若債權人得逕行向債務人請求履行原定債務，而逕向債 務人為履行原定債務之請求者，債權人在其與給付者間之類似委任 關係下，即負有返還他種給付予給付者之義務 156 。惟若債權人僅. 148 149 150 151 152. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 171. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 250. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 250; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 12; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 24. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 250. Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener Kommentar-Wenzel,. 153. § 364 Rn. 12; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 24. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 171, 177; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 24; vgl. Köhler,. 154. aaO. (Fn. 1), S. 242, 249. Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 24.. 155 156. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 250. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 171 f., 179; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 244, 250, 254.. −31−.
(32) 32 政大法學評論. 第一二一期. 取得代理權、受領權或處分權者，此時此等代理權、受領權或處分 權即因適用或類推適用民法第一○八條第一項之規定而消滅 157 。 再者，鑑於給付者所提出之他種給付乃在履行原定債務，因而與原 定債之關係發生關聯，因此，前述債權人對債務人（若他種給付之 給付者適為債務人時）所負返還他種給付之義務與原定債務雖非基 於同一契約關係而生，惟亦具一定之關聯性，從而即得類推適用民 法第二六四條之規定，於債權人返還他種給付前，債務人得主張同 時履行抗辯權，拒絕原定債務之履行158。. 伍、他種給付之瑕疵 一、給付者不負瑕疵擔保責任 若債務人所為之給付得直接發生清償效力者，債務人即有就該 等給付對債權人負瑕疵擔保責任之可能性 159 。因此，在民法第三 一九條意義範圍內之代物清償，債務人即有就他種給付之權利或物 之瑕疵負擔保責任之可能性 160 。然而，在為清償之給付下，給付 者所提出之他種給付，並未得直接發生清償原定債務之效力 161 ， 縱給付者與債權人間因他種給付之提出而發生類似委任之關係，惟 157 158 159. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 172. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 172, 179-80; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 250, 254. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 172; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 252; Münchener. Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 12; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 25. 160 陳自強，無因債權契約論，頁330-331，2005年2月；史尚寬，同註1，頁777； Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 172; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 252; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 12. 161 Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 253.. −32−.
(33) 論為清償之給付 33. 一○○年六月. 在委任關係下，委任人並無對受任人負瑕疵擔保責任之問題，況 且，為清償之給付之本旨，除當事人間另有約定外，僅令債權人取 得他種給付變價所生利益之可能性，並未擔保債權人勢必得自他種 給付之變價中獲得滿足 162 。從而，在為清償之給付下，給付者就 他種給付之瑕疵對債權人原則上即不負擔保責任163。. 二、債權人僅得在為清償之給付之契約下尋求救濟 給付者就他種給付對債權人除當事人間另有約定外，原則上， 既不負瑕疵擔保責任，則債權人就他種給付之瑕疵僅得在為清償之 給付之契約下尋求救濟 164 。在此，有法律上重要性之瑕疵，乃係 經由債權人取得他種給付後仍持續發生作用之瑕疵。相反地，若在 經由債權人取得他種給付之過程中，某一瑕疵即因此被治癒者，則 該瑕疵並無法律上之重要性可言。例如：給付者雖對他種給付之標 的物並無所有權，惟債權人因符合善意取得之規定而取得他種給付 標的物之所有權者，則給付者就該標的物欠缺所有權之瑕疵即無法 律上之重要性可言165。 若他種給付之瑕疵有法律上之重要性者，則債權人在為清償之 給付之契約下所負之變價義務，除債權人與給付者間另有約定外， 該義務即因而免除，如前所述，債務人之抗辯權亦因而喪失，債權 人即得逕行向債務人請求原定債之關係下給付義務之履行 166 ，蓋 162 163. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 253. 黃立，同註4，頁697; Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 172; Köhler, aaO. (Fn. 1), S.. 242, 252 f.; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener KommentarWenzel, § 364 Rn. 12; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 25. 164 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 172. 165 166. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 172; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 247. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 172 f.; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 252 f. (253);. −33−.
(34) 34 政大法學評論. 第一二一期. 給付者縱於為清償之給付之契約未為擔保他種給付之標的適於變 價，惟他種給付之提出，即在經由變價而令原定債務發生清償效 力，本質上應具有變價之可能性而後可 167 ，從而，若他種給付之 標的並無變價之可能性；抑或變價後所取得之利益不足抵償原定債 務者，即無理由加諸予債權人須先就他種給付予以變價而受滿足之 義務。 此外，若債權人仍將有瑕疵之他種給付之標的予以變價，如因 此所得之利益不足抵償原定之債額者，債權人就不足之數額仍得逕 向債務人請求原定債務之履行，蓋，如前所述，此時原定債務在債 權人同意下，僅生一部清償之效力 168 。甚且，此時若原定債務陷 於給付遲延者，於債務人具備可歸責事由下（民法第二三○條）， 債務人另外須負擔遲延責任 169 ，蓋，如前所述，債務人原則上須 承擔他種給付變價所生之利益未能及時或完全滿足債權之風險。再 者，債權人在變價過程中因他種給付標的之瑕疵所遭受之損 害 170 ，債權人則得在其類似委任關係下，類推適用民法第五四六 條第三項之規定，向給付者請求損害賠償171。 Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12; Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 12; Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 25. 167 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 172 f. (173), 178 f. 168 169 170. 171. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 173; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 249, 253. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 249. 此處所謂「損害」者，例如：因他種給付標的之瑕疵，導致債權人須對該標 的之第三買受人負擔損害賠償責任，此時，如前所述，債權人終局並未就他 種給付之變價取得任何利益，亦即構成解除條件成就，導致自始不發生清償 原定債務之效力，債權人因此即得請求原定債務之履行。惟若債權人對第三 買受人所負擔之損害賠償數額超過其自第三買受人所取得之價金者，則就此 等超過之部分，即屬於此處所謂之「損害」（Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 252 f.）。 Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 173; Münchener Kommentar-Heinrichs, § 364 Rn. 12;. −34−.
(35) 論為清償之給付 35. 一○○年六月. 抑有進者，他種給付之給付者在為清償之給付之契約下，雖未 擔保他種給付之標的適於變價，惟基於誠信原則，負有提出適於變 價之他種給付之附隨義務 172 。若給付者所提出之他種給付，其變 價後所取得之利益不足抵償原定債務；抑或絲毫無變價之可能性 者，給付者則屬違反此等附隨義務，在具備可歸責事由下，應 依 據民法第二二七條第二項之規定，負擔信賴利益的損害賠償責 任173。. 陸、為清償之給付與其他相類似概念之區別 一、代物清償 為清償之給付之契約與代物清償之合意（契約）皆係與某一既 存之債之關係發生關聯 174 ，並且，在為清償之給付與代物清償 下，給付者皆提出一與原定債之內容相異之他種給付 175 。所不同 者，乃係代物清償藉由債之關係之內容配合給付者所提出之他種給 付而為變更，以致給付者雖提出與原定債之內容相異之他種給付亦 因此合於債之本旨，進而該當民法第三○九條第一項之規定，發生 清償效力 176 。相反地，在為清償之給付之情形，當事人間債之關 係之內容並未配合給付者所提出之他種給付而為變更，為清償之給 付，如前所述，乃在仍保留原定債之內容下，額外為債權人創設實. Münchener Kommentar-Wenzel, § 364 Rn. 12; vgl. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 253. 172 Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 253. 173 174 175 176. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242, 253. Staudinger-Olzen, § 364 Rn. 12. Gernhuber, aaO. (Fn. 1), S. 163; Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242. Köhler, aaO. (Fn. 1), S. 242.. −35−.
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