故宮博物院的科技化服務創新--子計畫五：故宮博物院科
技化服務創新法律與智財議題之研究(第 3 年)
計 畫 類 別 ： 整合型計畫 計 畫 編 號 ： NSC 101-2420-H-004-009-MY3 執 行 期 間 ： 103 年 01 月 01 日至 103 年 12 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 馮震宇 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：林子中 碩士班研究生-兼任助理人員：葉蒨文 碩士班研究生-兼任助理人員：郭建甫 碩士班研究生-兼任助理人員：張雨平 碩士班研究生-兼任助理人員：朱映儒 碩士班研究生-兼任助理人員：洪瑋辰 大專生-兼任助理人員：郭建甫 大專生-兼任助理人員：陳冠穎 大專生-兼任助理人員：洪瑋辰 處 理 方 式 ： 1.公開資訊：本計畫可公開查詢 2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：否 3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考：否中 華 民 國 104 年 03 月 31 日
商業活動面臨新興法律議題的挑戰，就連博物館在開始透過 數位科技開展創新之際，也不可避免的面臨新技術與新服務 的挑戰，國立故宮博物院自然亦不例外。也因為如此，在國 立故宮博物院開始思索如何運用雲端與行動科技推展博物館 的服務創新，亦宜一併考量在引入此等技術與服務創新之 際，所可能面臨的法律與智慧財產權問題。特別是在雲端／ 行動服務的環境下，創新服務應如何推廣、如何與使用者互 動以提供個人化服務、以及如何面對可能的法律議題與智慧 財產權挑戰，避免相關數位內容與使用者資料的流失，均為 博物館運用新科技引進創新服務之際所應考量的關鍵問題。 本研究不但針對博物館科技化創新的現況與相關趨勢與博物 館數位化利用與授權契約加以介紹外，並特別配合總計畫之 規劃，針對故宮科技化服務創新可能面臨之法律爭議，特別 是內容數位化可能面臨之著作權爭議、數位典藏可能面臨之 著作權爭議、角色授權之可能性，以及在行動科技與雲端環 境下博物館創新服務之著作權議題等與科技化創新服務相關 的法律與智慧財產權議題進行探討，並提出相關建議。 中文關鍵詞： 博物館、行動通訊、雲端服務、智慧財產權、數位內容 英 文 摘 要 ： 英文關鍵詞：
1
研究成果報告精簡版
計畫名稱：故宮博物院的科技化服務創新－
子計畫五：故宮博物院科技化服務創新法律與智財議題之研究
計畫主持人：馮震宇（政治大學法學院暨科技管理與智慧財產研究所） 中文摘要 ！！在數位科技與雲端運用／行動科技的大趨勢下，不只是一般商業活動面臨 新興法律議題的挑戰，就連博物館在開始透過數位科技開展創新之際，也不可 避免的面臨新技術與新服務的挑戰，國立故宮博物院自然亦不例外。也因為如 此，在國立故宮博物院開始思索如何運用雲端與行動科技推展博物館的服務創 新，亦宜一併考量在引入此等技術與服務創新之際，所可能面臨的法律與智慧 財產權問題。特別是在雲端／行動服務的環境下，創新服務應如何推廣、如何 與使用者互動以提供個人化服務、以及如何面對可能的法律議題與智慧財產權 挑戰，避免相關數位內容與使用者資料的流失，均為博物館運用新科技引進創 新服務之際所應考量的關鍵問題。本研究不但針對博物館科技化創新的現況與 相關趨勢與博物館數位化利用與授權契約加以介紹外，並特別配合總計畫之規 劃，針對故宮科技化服務創新可能面臨之法律爭議，特別是內容數位化可能面 臨之著作權爭議、數位典藏可能面臨之著作權爭議、角色授權之可能性，以及 在行動科技與雲端環境下博物館創新服務之著作權議題等與科技化創新服務相 關的法律與智慧財產權議題進行探討，並提出相關建議。 關鍵字：博物館、行動通訊、雲端服務、智慧財產權、數位內容 Abstract！！Facing the paradigmatic shift brought by the fast advancement of technology development, such as mobile and cloud computing technologies, all sectors of the society are feeling the impacts. As museums start adopting such advanced technologies to improve their services, they also face challenges brought by such new technologies and new services. As a result, when National Palace Museum (NPM) starts to consider how to best utilize mobile and cloud computing technologies to improve the experience of visitors, it will unavoidably face similar problems as in other sectors, especially the legal and intellectual property (IP) issues.
！！As a result, how to promote innovative services under present mobile/cloud computing environment, how to provide personalized services to interested visitors, how to prevent the loss of digital content and user information, and how to avoid legal and IP disputes are all needed to be considered when NPM decides to move on to provide innovative services in the present competitive situation. This research, therefore, is focusing on the museum related legal issues regarding IP and licensing practice in the museum industry, especially those issues NPM faces, such as digitized
2
content protection, character licensing, and other IP issues in the present cloud/mobile based services. Based on the research finding, this research also provides suggestion to NPM so that NPM can amend/refine its present procedures or policies.
Keywords: Museum, Mobile Communication, Cloud Services, Intellectual Property, Digital Content
壹、前言
！！在過去數年間，全球各大博物館為因應科技創新，紛紛採行各種的服務創 新模式，以提供使用者更佳的參觀與學習經驗，並強化其固有的教育、訓練、 推廣與應用的功能。例如配合雲端運算技術與手持行動裝置（特別是智慧型手 機）的興起，世界各主要博物館紛紛推出各種的科技化服務，包括免費提供智 慧型手機與平板電腦的應用程式（app），結合數位科技推出各種的教育功能產 品。而各國博物館目前均已開始正視此股技術潮流與館內資源結合的可觀影響 力，進而推出新的營運模式，例如推出擴增實境（augmented reality，AR）產品 如虛擬博物館、3D 線上導覽、會動的清明上河圖與會說話的蒙納麗莎、以及轟 動兩岸的富春山居圖等。又如美國加州 Getty Museum 結合 Google 社群功能 Google+ 推出手機深度參觀的服務，透過 Google+ 提供使用者對展品更廣泛與 豐富的介紹與說明。此外，Getty Museum 更在全館設置 Getty Guide 設施，讓使 用者能隨時隨地與所有展品互動。有些博物館則利用 YouTube 或其他社交網路 平台如 Facebook 等提供展品介紹與展覽資訊；有些則積極推動數位內容的新興 授權與利用模式。！！但是這些新興的科技化服務創新也涉及諸多的法律與智財議題，除了最基 礎的契約與智慧財產權及授權等問題外，配合雲端服務的興起，基礎的契約關 係已經從傳統的終端使用者授權契約（End-User License Agreement，EULA）轉 變為服務層級化協議（Service Level Agreement，SLA），而這種契約類型與規 範內容的改變，就對博物館與使用這些科技化服務參觀者間的權利義務產生了 基礎的改變。此外，在契約關係上，也從過去博物館與參觀者之間的二方法律 關係變成為涉及第三方（特別是雲端服務提供者）的契約關係，此時各方的權 利義務為何？博物館與雲端服務提供者之間的權利義務為何，甚至應如何保護 使用此等雲端服務之使用者的個人隱私與置於雲端的數位化內容等等，都與過 去傳統的法律關係有別。 ！！由於策展之需要，為了充實展示內容，各博物館間相互借展也日趨普遍， 而對於借展之展品若配合科技化服務而有其他加值應用時，其間的法律關係與 授權關係如何處理，也是一個新興的議題。例如吸引兩岸華人矚目的兩岸分藏 之富春山居圖合壁，為了便利參觀人士，故宮也以科技化服務製作數位化的合 壁富春山居圖配合展出。但是這個花費多方資源所製作的數位版，若於展覽後 就此消失，也是一種損失，但是若繼續以其他方式展出，則也涉及授權方以及 製作方，甚至未來的發行方等多方之問題。
3 ！！不過，應注意者在於數位科技與雲端運用／行動科技的大趨勢下，不只是 一般商業活動面臨新興法律議題的挑戰，就連博物館在透過數位科技開展創新 與提供科技化創新服務之際，也不可避免的面臨新技術與新服務的挑戰，國立 故宮博物院自然亦不例外。這是因為這些新興的趨勢也不可避免的帶來諸多的 法律挑戰與問題，其中最明顯的就是與這些科技化創新服務攸關的智慧財產權 問題，即不可避免的困擾著博物館產業。也因為如此，在國立故宮博物院開始 思索如何運用雲端與行動科技推展博物館的服務創新，亦宜一併考量在引入此 等技術與服務創新之際，所可能面臨的法律與智慧財產權問題。
貳、研究目的
！！本研究針對博物館科技化創新的現況與相關趨勢與博物館數位化利用與授 權契約加以介紹外，並特別配合總計畫之規劃，針對故宮博物院科技化服務創 新可能面臨之法律爭議，特別是內容數位化可能面臨之著作權爭議、數位典藏 可能面臨之著作權爭議、角色授權之可能性，以及在行動科技與雲端環境下博 物館創新服務之著作權議題等與科技化創新服務相關的法律與智慧財產權議題 進行研究，並提出相關建議，以供故宮及其他博物館業者參酌。參、文獻探討
一、中文部分
！！綜合國內外司法判決實務，以及我國經濟部智慧財產局見解，本研究對於 文物藝術品之攝影是否受著作權法上攝影著作之保護，在判斷上得出應先區別 文物藝術品本身是否仍受著作權之保護之深入研究方向。另外參酌國內法律規 範，若其本身仍受著作權保護，不論是平面或立體形式，其以攝影方式儲存影 像之行為，依現行著作權法第 3 條關於重製及改作之定義，均屬重製行為，與 文物藝術品本身同受著作權之保護；至於本身不受著作權保護之古文物藝術品， 其影像檔案是否受著作權保護，必須重新認定影像檔案本身是否具備著作權保 護之要件，不論是平面抑或是立體之古文物藝術品，其影像檔案皆涉及到攝影 師取景角度、光亮、速率等攝影之安排及選擇，因此可認定攝影已具備攝影者 本身之個性及專業性，故應由法律一律賦予原創性而可受獨立之攝影著作保護。二、外文部分
！！依國際授權業協會（International Licensing Industry Merchandiser’s Asso-ciation，LIMA）所揭露之各種授權契約規範內容，同時參酌各國立法例，可以 發現國內對於數位化內容創新利用之相關規範與討論仍有不足。因此，本研究 透過不同國家目前實務運作方式的比較，提出相關可行建議。
4
肆、研究方法
！！本計畫之研究方法主要採文獻探討法及內外國法制分析比較法。 ！！本計畫主要以外國文獻為主，相關文獻中絕大多數為美國文獻，其中又以 法院見解和實務運作成果為主要探討方向。此外，因為本研究涉及相關規範面 之議題，因此亦參酌不同立法例或不同國家私部門間之契約規範，就我國及外 國運作方法分析比較，以作為我國國立故宮博物院或其他博物館日後發展科技 化服務創新時之認知基礎。伍、結果與討論
一、數位典藏可能面臨之著作權爭議
！！究竟文化資產保存法與著作權法兩法為何種關係？本研究認為文化資產保 存法僅限於公立古物保管機關（構）所保管之公有古物，就規範對象而言，文 化資產保存法比著作權法來的限縮，同時意味著兩者可能重疊的部份就是對公 有古物的數位化行為，惟又文化資產保存法中「複製」概念雖與著作權法的 「重製」相同，但前者卻要求「等比例」，意即該複製須同時在尺寸、材質、 顏色與樣貌上符合古物之原貌，因此要落入文化資產保存法的規範實屬困難， 是以文化資產保存法上所要規範的是極其傳統、限縮的複製行為，例如經不肖 業者製作贋品的行為，但在現今邁入科技化時代中，與時俱進的數位複製與流 通部份似乎僅能透過著作權法來加以規範，只是文化資產保存法與其相關子法 的墨守陳規究竟是否合宜？若要賦予古物保管機關（構）享有專屬排他之地位 以控制古物之重製，甚至進而控制重製物的數位流通，則須修訂公有古物複製 及監製管理辦法，將原有複製之定義放寬。惟文化資產保存法第 69 條第一項原 意應係限於「古物的實物複製」，而刻意不包括描繪、攝影或改作等其他衍生 利用，如果將禁止複製的範圍擴張到所有的攝影，以及攝影後的改作與衍生利 用，則將連一般人想在書裡面放一些歷史文物的照片時都會受到故宮的限制， 此舉又將與文化資產保存法第 1 條立法目的「為保存及活用文化資產，充實國 民精神生活，發揚多元文化」相悖，無法達到活用文化資產、充實國民精神的 目的之餘，反而限制了傳統文化的傳播運用1，因此文化資產保存法是否要就現 代社會環境擴大現有複製的範圍，應權衡維持現行法律規定與擴張範圍後的優 缺點最終再做修法。 ！！文化資產保存法第 69 條之立法精神在於古物的宣揚2，而宣揚的同時也須 重視該複製物與原古物的一致性與正確性，故應參酌該古物之背景年代、作者 1 楊智傑、江雅綺，故宮文化資產保存的著作權爭議，國立雲林科技大學，頁 15（2009 年）。 2 參立法院公報 71 卷 34 期院會紀錄，對原第 16 條之立法說明，頁 49 。5 與創作風格及其他資訊3，以免失真之複製品疏於傳達真品的價值與訊息，還傳 遞錯誤的資訊，誤導保存文化資產保存的目的4，是以，凡是複製與數位化的使 用皆有受保管機關（構）准許與監製之必要5。未來倘文化資產保存法與其相關 子法同著作權法跟隨世代變遷，制定適合當代環境的規範則又將與著作權法相 重疊，唯有確立兩法的定位，才能進而適時地修改部分規定，創作人的權益最 終方能在完善的法規範下享有保障。
二、博物館數位化利用與授權契約
！！本研究在探討博物館將館內典藏文物數位化後所生之數位化展品之保護形 式，除了期待以最原始的著作權獲得最完整的保障外，亦有可能另以製版權制 度或文化資產保存法來輔以保護。回歸數位化的初衷係透過科技化工具，將歷 史文物的完整面貌保存下來，甚至進一步利用該數位化成果，讓人民以多種通 訊技術接觸這些經數位化而呈現多元面貌的歷史文物，達到另一種加值運用的 目的。然而，這些加值運用並非白吃的午餐，若有人欲使用他人投入大量心力、 資金所得之數位化成果，必須經由特定的管道並付出相當的代價，始能運用該 數位化成果，而該特定的管道就是法律上所定意的「授權」，意即使用者須取 得所有權人之同意並支付授權費用方能使用所有權人之物品，此種授權模式除 了讓使用人得就數位化成果另行發揮外，重要的是能規範使用者對數位化成果 的使用方式，而非漫無目的隨性使用，因此某種程度上授權制度似乎能保障數 位化成果，是以，針對不同主體、客體、模式、流程等均應作相應而適切的契 約規範調整，以有效發揮授權的保護效力。三、行動科技與雲端環境下博物館創新服務之著作權議題
！！隨著行動科技與雲端應用的快速發展，有關行動/雲端的服務也如雨後春筍 般的出現，博物館自然也自不例外，亦紛紛提供奠基於行動科技或雲端的科技 化服務。但是此等科技化服務卻也面臨許多的問題，例如蘋果電腦 iCloud 服務 傳言被駭6，即顯出在步入行動與雲端領域後，相關問題的複雜性與重要性。但 是除了資訊安全與隱私權等問題之外，其實與博物館相關更相關的，則是與行 動及雲端服務有關的著作權議題，以下即針對此等問題加以介紹。（一）行動科技與雲端環境下之博物館經營與服務
3 現行公有古物複製及監製管理辦法第 3 條。 4 現行公有古物複製及監製管理辦法第 5 條。 5 謝銘洋、趙義隆、陳曉慧，數位典藏之保護與授權加值應用相關法律問題探討， 藝術教育研究，16 期，頁 82-83（2008 年）。 6 愛范兒，iCloud 被駭，是個意外還是陰謀？，天下雜誌，2014 年 9 月 2 日， http://www.cw.com.tw/article/article.action?id=5060816（最後瀏覽日：2014 年 9 月 20 日）。6
！！就博物館而言，博物館經營的良窳不但是國力與文化威望的象徵，更被視
為文化創意產業中帶動發展的火車頭7。最主要的原因，乃在於今日的博物館除
了傳統的研究（research）、收藏（inclosure）、保存（conservation）及展示 （exhibition）（簡稱為 RICE）功能之外，又增加了新的 RICE 功能，也就是遊 憩 （ recreation ） 、 資 訊 （ information ） 、 溝 通 （ communication ） 以 及 教 育 （Education）等新興的功能。也就是說，在此新經濟時代，博物館所扮演的角 色已從過往的文化儲存、研究、傳播，發展到現在集教育、觀光、遊憩等多種 角色於一身。 1. 博物館作為數位內容提供者 ！！雖然博物館之出現源起於收藏與保存，對於藏品的維護與研究乃為博物館 的基本使命，但是在現階段，博物館則肩負更重大的使命，那就是透過館藏的 展示面對民眾，除與民眾溝通觀念外，更在於詮釋產品的文化意涵，以及社會 教育與傳遞知識功能的發揮，因此若能將其館藏透過數位化的方式加以運用， 不但可以擴大傳統展示的範疇，更可以透過目前普及的行動與雲端科技與民眾 作不間斷溝通，發揮教育與溝通的功能。 ！！這是因為雖然科技進展快速，從過去傳統的印刷品發展到電子書，從傳統 的收音機與電視機，逐步擴展到有線電視、DVD，再進而透過寬頻網路與行動 通訊/雲端服務結合，造就了目前各國電信、廣播電視與網路三網匯流的數位匯 流環境。但是要讓此數位匯流環境能夠充實、甚至進而發展與建構數位內容產 業，則不能僅依賴網路寬頻的基礎建設，還必須要依賴數位內容的充實。也由 於博物館擁有龐大的收藏基礎，若能配合科技的進展，將其館藏文物數位化， 即可搖身成為數位內容的提供者，更能發揮並強化其傳統的展示功能。 ！！也因此在行動科技與雲端環境下，世界各大博物館不但積極配合此等趨勢， 還更進一步，將此等趨勢與其館藏內容結合，推動各種新的應用與新服務之提 供8，使得博物館在此數位匯流時代，更具備數位內容提供者的角色9。 7 參鄭巧玟，打造新博物館體驗：國立故宮博物院個案研究，政治大學企業管理 研究所碩士論文（2007 年）。 8
I-Ju Tsai & Jiann-Min Yang, Museum in the Cloud: A Preliminary Study of Digital
Exhibition of National Palace Museum, in Research Notes in Information Science
(RNIS), Vol. 12 (2013). 9 李美儀，博物館行動學習觀察與問題探討，數位典藏與學習電子報，http:// newsletter.teldap.tw/news/InsightReportContent.php?nid=5068&lid=583（最後瀏覽 日：2014 年 9 月 21 日）。博物館要成功運用新科技的重點，在於善用其豐富 的館藏內容，例如有些博物館透過展品結合互動科技的現場互動式體驗，提供 觀眾創新的參觀經驗；也有博物館推動資訊開放加值，建構數位化知識擴散與 服務平台，以落實博物館創建教育功能。
7 ！！例如台北故宮博物院就從典藏資料庫與文物數位化之「數位典藏計畫」， 到媒合文化及科技跨域整合的「提供科技與人文跨域文創環境計畫」的推動實 施10，逐漸擴充其豐富的內容基礎。此外，故宮透過故宮文創資源網的整合， 將故宮原蒐藏之豐富典藏資源，透過與民間設計廠商的合作，或透過文創資源 的整合，活化了文物典藏之利用11。 2. 博物館作為數位服務平台提供者 ！！隨著社會日趨多元，博物館傳統的典藏、展示、推廣、研究等功能已不足 以滿足社會的需求，現代的博物館反而更應著重於溝通、詮釋、交流、休閒與 娛樂等功能的提供，甚至扮演知識與文化傳遞者的角色。由於博物館功能日趨 複雜，配合博物館所提供的各種數位內容的服務，因此博物館也勢必要導入平 台服務者的觀念以和民眾作更有效的溝通。 ！！另一方面，隨著資通訊科技快速發展的影響，民眾期望透過行動科技，在 其所選定的任何時間、任何地點隨時與博物館溝通或是獲得相關的資訊，也因 此博物館除了建構網站，提供基本的網路服務之外，若是能夠進一步將其所建 置的網站發展成數位服務平台，並透過寬頻網路提供行動與雲端服務，將會進 一步的強化博物館的地位與角色12。 10 行政院主計處，政府機關資訊通報第 285 期，2011 年 7 月。故宮博物院典藏 計畫主要係配合行政院研考會推動之「行動電子化政府」計畫規劃。該計畫中， 以 DNA 作為核心理念，D、N、A 三字分別表示 Device、Network、Application， 其運用 Web 2.0 概念，發展文物數位內容服務，並進一步應用拓展到如智慧型 手機、平板電腦、小型數位裝置、多媒體機、Kiosk 等裝置上，並結合有線寬 頻、光纖網路，與無線的 Wi-Fi、WiMAX 等網路技術來發布。 11 目前故宮博物院與民間設計廠商之主要合作機制在於：（一）故宮作為典藏 內容提供者：如典藏攝影、典藏複製品等。（二）公開募集故宮體制外之文創 業者（民間設計廠商等）：結合民間文創業者之技術與創意構思，將故宮典藏 之傳統文化作為設計作品之主題內容，以企業對企業之方式，提供合作契機， 開發國立故宮博物院一系列之文創商品，成功創造文化創意產業新價值。（三） 公開徵求故宮體制外之典藏衍生性商品製造商：除與文創業者合作開發典藏衍 生性商品外，經過挑選之文創作品，亦會經由故宮公開徵求願意配合開發該商 品之廠商。挑選機制除合作廠商洽談外，亦透過競賽方式進行，例如「2013 國 立故宮博物院第四屆國寶衍生商品設計競賽」就是例證。 12
C. Moad et al., Museums and Cloud Computing: Ready for Primetime, or Just
Vaporware?, INDIANAPOLIS MUSEUM OF ART, http://www.museumsandtheweb.com/
8 ！！特別是隨著雲端技術與服務的普及13，不但為許多資源不足的中小型博物 館提供了生存與成長的機會，更為大型博物館的數位化創新服務提供了一個新 的選項。就中小型博物館而言，運用傳統的資訊設備與服務往往必須支付較高 的成本與費用，但是若是能夠運用雲端服務，則透過雲端技術與第三方所提供 的雲端服務，不但可以降低資訊設備與服務的成本，還可視需要增加儲存空間 與頻寬，更可以運用雲端彈性的服務價格與隨時隨地接觸內容的特性，降低中 小型博物館的經營成本。此外，若是將其數位化內容資源送上雲端，甚至與其 他博物館的資源整合形成平台，將可進行更有效率的利用14，甚至透過雲端服 務，還可以提供博物館資料儲存、傳輸與備援（cloud backup）服務15，凸顯出 未來雲端服務對博物館的重要性。 ！！更值得重視的，就是在傳統博物館各自發展的模式之外，數位化內容與數 位化平台的觀念也催生了博物館平台的出現。例如由印第安納波利斯藝術博物
館（Indianapolis Museum of Art，IMA）所建立的專屬藝術內容平台 ArtBabble16
就是一個例證。ArtBabble 與其他博物館網站的不同之處，就是該網站彙整了 35 個重要博物館與文化機構所提供的數位內容17提，供了民眾更多元的內容與 選擇，也在競爭激烈的網路世界中殺出一條血路。作為一個平台服務提供者， 該網站使用 Amazon 雲端運算服務（AWS），只需按流量及儲存量付費，不但 降低資訊成本且具有可擴充性18，也將博物館的教育與溝通功能做了最新的詮 釋。 13 雲端服務按照其提供服務之不同，可以分為三種類型，分別為軟體即服務 （Software as a Service，SaaS）、平台即服務（Platform as a Service，PaaS）， 以及基礎設施即服務（Infrastructure as a Service，IaaS）。簡單來說，若以商場 的建設為例，IaaS 即為大片之土地；PaaS 相當於其上之建築物；SaaS 即為建築 物中之商家。就目前而言，許多業者提供各式各樣與博物館有關的雲端服務。 例如提供 IaaS 的包括 PastPerfect、Argus、TMS/EmBARK、Archivist Toolkit； 提供 SaaS 服務的則包括 PastPerfectOnline、MiniSIS、MuseumPlus 等業者。
14
Joe Hoover, Cloud Computing for Small Museums, MINNESOTA HISTORICAL
SOCIETY (Dec. 28, 2011), http://discussions.mnhs.org/mnlocalhistory/blog/2011/12/
28/cloud-computing-for-small-museums/. 15 提供雲端備援服務的業者，則包括 CrashPlan、Amazon Glacier、Zmanda。 16 林國平，博物館科技應用前瞻分析－從 Horizon Report 談起，博物館學季刊， 23 卷 3 期（2009 年）。 17
博物館包括紐約大都會博物館（The Metropolitan Museum of Art）、現代藝術 博物館（MoMA）、馬德里普拉多美術館（Museo Nacional del Prado）、美國 國家藝廊（the National Gallery of Art in Washington, D.C.）以及梵谷博物館（the Van Gogh Museum）等世界知名博物館。
18
在 ArtBabble 的網路系統架構下，所有博物館與文化機構所提供的數位內容均 儲 存 於 Amazon 所 提 供 的 雲 端 儲 存 空 間 ， 網 站 以 LAMP （ Linux-Apache-MySQL-PHP）環境建置並使用 Drupal 作為內容管理系統；影片串流則使用
9
！！此外，Vertnet 平台則整合來自全球的 63 家博物館與 150 個資料來源，178
個特藏資源與 13,254,490 件記錄，建構有關生物方面的雲端博物館19。至於歐
盟也在其 FP7 計畫的支持下，設置 V-MusT.net（Virtual Museum Transnational
Network）的虛擬博物館平台20，致力發展與整合虛擬博物館的技術與應用，目 前已有來自 13 個國家的 18 個博物館參與，並有超過 100 位的機構會員。這些 平台型虛擬博物館的出現，不但讓使用者得以透過該等平台獲得所需的資訊， 也達成博物館的保存、教育、溝通、展示等目的。
（二）博物館發展行動與雲端創新服務所可能面臨之法律與著作權
議題
1. 博物館館藏數位化應用之法律與智財議題 ！！隨著全球各大博物館因應科技創新，紛紛採行各種的服務創新模式，以提 供使用者更佳的參觀與學習經驗，除了傳統的利用模式（例如明信片、書籍、 T 恤、紀念品等）外，更透過結合科技以強化其固有的教育、訓練、推廣與應 用的功能。 ！！不過在將數位化內容加以推廣應用之際，即不可避免的要面對法律與智慧 財產權的相關議題，而其中最關鍵的則莫過於著作權之問題。例如，就數位化 典藏內容本身是否得作為著作權保護標的，就是一個爭議性極高的議題，也因 此不可避免的會涉及典藏內容的保護、管理與應用的議題。這是因為若博物館 無法就其數位內容取得著作權的保護，則可能會限制博物館釋出該等數位內容 的意願，反而不利於文化的傳承與知識的流通，更與博物館目前肩負的任務背 道而馳。 ！！然而，博物館、美術館、以及各種文物或藝術品之保存機構對其所保存與 展示的藏品究竟擁有何種權利，不但攸關這些文物藝術品的保存與利用，更與 博物館等機構的生存與成長攸關。原則上，館藏的文物藝術品，例如常見的書 法、繪畫、雕刻等作品若仍在著作權的保護期間內，皆可受到著作權法的保護 21；相反的，若是該等館藏文物藝術品已經超過著作權的保護期間，依照著作 Wowza 多媒體系統，直接存取儲存在雲端的數位內容，不須下載影片就能直接 在使用者端播放，可有效降低頻寬費用。 19Vertnet, http://www.vertnet.org (last visited Mar. 9, 2015). 讀者可以直接至參與 的各博物館網頁（http://portal.vertnet.org/publishers），點選所欲探訪的博物館， 即可選擇所要的資訊直接下載。
20
V-MusT, http://www.v-must.net/ (last visited Mar. 9, 2015). 至於其所彙整收錄之 虛擬博物館，http://www.v-must.net/virtual-museums/all（最後瀏覽日：2015 年 3 月 9 日）。
21
10 權的法理，就會落入公共領域（public domain），理論上任何人都可以自由加 以利用，保存之機構不得對民眾或廠商之利用主張著作權。 ！！但是由於這些著作權保護期間已經消滅的文物藝術品往往具有很高的文化、 歷史與藝術價值，再加上博物館等機構亦肩負的社會教育與文化傳承之目的， 若無法提供這些文物藝術品一定的保護，則可能反而不利於這些文物藝術品之 保存，也對保存機構的正常運作產生負面的影響。 ！！因此台灣在一般的著作權法保護之外，還特別提供一些特殊的保護，例如 在著作權法內特別制定製版權的保護，以及透過文化資產保存法以特別法加以 保護。例如文化資產保存法第 69 條特別禁止未經原保存機關（構）准許及監製， 不得再複製的規定22。不過由於該法所用的名詞「複製」，與著作權法所用的 名詞「重製」有別，因此是否能涵蓋以攝影方式所產生的數位內容，即有爭議。 ！！至於著作權法中所規定的製版權，則是針對「無著作財產權或著作財產權 消滅之文字著述或美術著作，經製版人就文字著述整理印刷，或就美術著作原 件以影印、印刷或類似方式重製首次發行，並依法登記者」，製版人就其版面， 專有以影印、印刷或類似方式重製之權利23。 ！！雖然製版權解決了文物藝術品以影印、印刷或類似方式重製的保護與利用 問題，但是並未解決攝影的問題，且其保護範圍仍然有限（僅限於其版面，也 就是一般所稱的版型）。與一般的著作權法保護範疇相較，製版權之保護顯然 相距甚遠，不但保護期間較短，且保護範圍有限24。更重要的，就是由於其他 國家並無類似的保護機制設計，也面臨在國外是否能受著作權法保護的疑義。 此外，對於製版權所收錄的著作，特別是文物藝術品之攝影著作是否能受到著 作權法之保護，亦存在有相當的疑義，而此等疑義，也直接影響到文物與藝術 品的保護與利用。 22 除著作權法的基本規範外，文化資產保存法第 69 條亦有特殊的保護規定。根 據該條，「公立古物保管機關（構） 為研究、宣揚之需要，得就保管之公有古 物，具名複製或監製。他人非經原保管機關（構） 准許及監製，不得再複製。」 若有違反，可處新台幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰。不過由於該法所用的名 詞複製，與著作權法所用的名詞重製有別，因此是否能涵蓋以攝影方式所產生 的數位內容，即有爭議。 23 對製版權，著作權法提供自製版完成時起算存續十年的保護（第 79 條第二 項）。 24 值得注意的，就是製版權還受到其他的限制。例如根據著作權法第 80 條、第 42 條及第 43 條有關著作財產權消滅之規定，第 44 條至第 48 條、第 49 條、第 51 條、第 52 條、第 54 條、第 64 條及第 65 條關於著作財產權限制之規定，於 製版權準用之。
11
！！為了解決此等疑義，最好的方式則是了解其他國家的法規與司法判決如何 處理類似的問題。其中可能以美國法院的判決最具有參考價值。特別是對於著 作權保護要件的問題，美國聯邦最高法院早在 1991 年的 Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co. 25一 案 中 ， 就 明 確 揚 棄 辛 勤 工 作 原 則 （「industrious collection」doctrine 又稱「sweat of the brow」doctrine）26，也對
何種標的能夠取得著作權的保護，提供了一個明確的標準。該判決不僅影響到 一般編輯著作的保護，亦影響到有關博物館與收藏機構以攝影或其他數位化方 式重製文物藝術品時的保護議題。而 Feist 的影響力更直接在 1999 年紐約南區 聯邦地方法院 Bridgeman Art Library v. Corel Corp.27的判決中表現中來28。
25
“We conclude that the names, towns, and telephone numbers copied by Feist were not original to Rural and therefore were not protected by the copyright in Rural’s combined white and yellow pages directory. As a constitutional matter, copyright protects only those constituent elements of a work that possess more than a de
minimis quantum of creativity. Rural’s white pages, limited to basic subscriber
information and arranged alphabetically, fall short of the mark.” Feist Publications Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc., 499 U.S. 340, 363 (1991) (emphasis added). 雖 然在該案中，所爭議的重要在於對不受著作權法保護的事實（例如人名、電話 號碼等）的選擇、編排是否可以成為著作權法保護標的，但是美國聯邦最高法 院在本案中明確的指出，著作權之保護，僅及於具有一定創作性的著作元件。 由於 Rural 電話公司所編撰的電話號碼簿，僅侷限於基本的用戶資訊且係以英 文字母排列，因此最高法院判決其不具有最低要求的創作性，無法取得著作權 的保護。 26 美國司法實務在 Feist 案之前，仍承認辛勤工作原則。根據該原則，縱使不具 有原創性（originality），只要投入努力與資源，就可以受到著作權的保護。但 是在 Feist 案之後，若要取得著作權的保護，則一定要具備原創性的要件。 27
Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corp., 36 F.Supp.2d 191. 其實在本案中，法 院先後做出兩個判決，第一個判決 Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corp., 25 F.Supp.2d 421 (1998)，係以英國法為準據法作為判決的依據。但由於原告爭執 不論根據美國伯恩公約執行法（Berne Convention Implementation Act of 1988， BCIA）或其他法律，國會都沒有授權根據外國法來決定是否可在美國受到著作 權法之保護，故法院適用英國法有所違誤，因此法院在 1999 年又重為判決。但 是不論是哪一次判決，法院都以原告所主張的文物藝術攝影著作缺乏原創性為 由，判決 Bridgeman 敗訴。 28 這是因為原本攝影著作因為被認為是欠缺藝術價值，而不被保護。一直到美 國聯邦最高法院於 1884 年 Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53 (1884) 案才讓攝影著作成為著作權保護的標的，但是法院判決僅限於攝影著作 中具有創作性（creative）的內涵，例如攝影師就燈光、姿勢、服裝的選擇與決 定才受保護，並不及於其他。從該案之後，超過百年的時光飛逝，但是對於文 物等攝影著作的保護並無爭議，一直到 Bridgeman 案爆發才引發各方對文物攝 影著作保護的重視。
12 ！！雖然對於文物藝術品之保護與利用，各國均有相關的判決。但是在各國判 決中，影響最大的判決則非 Bridgeman 案莫屬。在該案中，位於美國紐約州的 英國 Bridgeman 公司主張其取得全球各地文物藝術保存機構典藏品的照片授權， 這些照片的來源，除了由各機構自行拍照提供外，也包括該公司所聘請之攝影 師在獲得保存機構同意下所拍攝的攝影著作。原告的營運模式在於提供低解析 度的照片作為行銷之後，並以高解析度的照片作為授權之標的。被告 Corel 公 司則在其所販售的「Corel 專業照片光碟大師（Professional Photos CD-ROM Masters）」中，將原告主張擁有專屬權利的高解析度攝影著作納入，故被控侵 害著作權。 ！！於訴訟中，Bridgeman 主張其在拍攝過程中投入相當之技術、勞力與知識， 且法院也承認 Bridgeman 的攝影師擁有高度的專業技巧，但法院指出，雖然絕 大多數的攝影著作都具有一定的原創性而可以成為著作權法保護的標的29，但 是由於原告自承對真蹟重製所得之攝影著作或數位檔案，由於要求與原畫作準 確相符（absolute fidelity），故無法對於畫作有任何增添、修補或其他出於原告 本身的貢獻，因此法院認為這僅是變換不同的媒體30。此外法院也根據 Feist 案 見解認為，這些耗費鉅資與心血所得之攝影著作由於是一種盲從無創作性的複 製（slavish copying），不具有著作權法所要求的原創性（originality），縱使於 攝影過程中，原告或博物館投入很多勞力、技術，但因不具原創性，故不受著 作權法保護，判決原告敗訴31。 29
“There is little doubt that many photographs, probably the overwhelming majority, reflect at least the modest amount of originality required for copyright protection.” Such elements of originality, according to the court, “may include posing the subjects, lighting, angle, selection of film and camera, evoking the desired expression, and almost any other variant involved.” Corel Corp., 36 F.Supp.2d 191.
30
“[T]he point of the exercise was to reproduce the underlying works with absolute fidelity.” “It is uncontested that Bridgeman’s images are substantially exact reproductions of public domain works, albeit in a different medium.” Corel Corp., 36 F.Supp.2d 191. 法院接著引用 Past Pluto Productions v. Dana, 627 F.Supp. 1435, 1441 (S.D.N.Y. 1986). See also Durham Industries, Inc. v. Tomy Corp., 630 F.2d 905, 910 (2nd Cir. 1980). “[P]roduction of a work of art in a different medium cannot by itself constitute the originality required for copyright protection.” Corel Corp., 36 F.Supp.2d 191.
31
雖然原告舉出 1951 年第二巡迴上訴法院的判決 Alfred Bell & Co. v. Catalda Fine Arts, 191 F.2d 99 (2d Cir. 1951)，認為這些攝影著作應該受到保護。但是該 案係 Feist 案判決之前法院仍承認辛勤工作原則時之判例，法院則引用美國著作 權法權威 Nimmer 教授的見解認為，“[W]hile it may be assumed that this required both skill and effort, there was no spark of originality – indeed, the point of the exercise was to reproduce the underlying works with absolute fidelity. Copyright is not available in these circumstances.”，因此法院判決原告 Bridgeman 敗訴。
13
！！雖然 Bridgeman 案只是一個地方法院的判決，按照美國司法實務，其並不 具有一定的拘束力。但是由於本案獲得其他法院的支持，使得其影響力也隨之 擴大。例如第十巡迴上訴法院在 Meshwerks, Inc. v. Toyota Motor Sales U.S.A.,
Inc.32案中，就引用 Bridgeman 案，並將該案的見解類推適用到有關 3D 列印以 線框網格（wireframe meshes）方式重製既存的立體物品。第十巡迴上訴法院指 出，這方面的法律已經日漸清晰，也就是若此等重製只是正確的傳達基礎的影 像時，對這些重製物並無法取得著作權33。 ！！而在台灣，法院對攝影著作是否具有原創性，亦與美國聯邦最高法院的見 解類似，認為應由主題之選擇、光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形 方法加以判斷，若「其佈置場景以一般之照相機如實拍攝，並非以思想或感情 等一定之固定影像加以表現，且未對被攝之對象、構圖、角度、光線、速度等 有所選擇或調整，乃屬一般單純之攝影，不具原創性」34。 ！！惟就文物藝術品的拍攝而言，由於其目的在於保存該文物藝術品真實面貌， 則其是否具備「原創性」的問題，國內專家學者、實務界皆有不同的見解。為 此，經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會於 2005 年 5 月 26 日，針對 「故宮博物院為古物所攝影之攝影作品是否屬著作權法第 5 條第 1 項第 5 款所 稱之『攝影著作』」之議題，召開會議討論，當時出席委員見解差異甚大，故 該會於同年 6 月 28 日召開的第六次會議上，又再度針對此一問題進行討論，但 委員意見仍分歧，並無具體結論，惟多數見解認為，平面古物標的之攝影屬古 32
Meshwerks, Inc. v. Toyota Motor Sales U.S.A., Inc., 528 F.3d 1258 (10th Cir. 2008).
33
第十巡迴上訴法院指出：“The law is becoming increasingly clear: one possesses no copyright interest in reproductions… when these reproductions do nothing more than accurately convey the underlying image.” 值得注意的，就是 Meshwerks 案推 翻了 1959 年的一個重要的判決：Alva Studios, Inc. v. Winninger, 177 F.Supp. 265 (S.D.N.Y. 1959)。在該案中，紐約南區聯邦地方法院判決重製羅丹（Rodin）知 名的雕刻上帝之手（Hand of God）侵害了羅丹的著作權。 34 最高法院 92 年台上字第 1424 號判決。97 年刑智上易字第 70 號、98 年民著 訴字第 8 號：攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標 的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光 量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體 人、物之機械式再現，著作權法即賦予著作權之保護。拍攝過程中，安排及調 整該商品之擺放位置及角度，挑選共同搭配之配件，選擇拍攝之一定觀景、景 深、光量、攝影角度、快門、焦距等，對光影之處理、修飾、組合或其他藝術 上之賦形方法，利用具一定功能之相機，立基於拍攝者之學識、經驗進行佈局、 拍攝及後製成品，藉此繁複過程展現該商品之外觀、包裝，使主題商品更為凸 顯特色，賦予該商品形象所欲傳達之效能及美感，觀看者可由此知悉拍攝者所 欲表現之本意，並非單純以相機對實物忠實拍攝而欠缺拍攝者之思想或感情， 應認具原創性，而受著作權法之保護。
14 物內容之單純重現，為古物之重製行為，不具原創性，故不受著作權法保護； 立體古文物之攝影，涉及角度、構圖、光影、焦距、深景等選擇及判斷，應具 創作性，故立體古文物之拍攝得產生新的攝影著作，而可受著作權法保護。 ！！由於國內外司法機關都已經揚棄過去的辛勤工作（sweat of brow）原則， 而對著作權的取得，要求應具備原創性，因此對於平面文物藝術品（例如書畫） 以攝影方式或掃描方式所取得的數位內容，由於法院認為僅係單純的重製，並 不具備原創性的要件，故其保護與應用即有疑義，因此如何將此等有爭議的數 位內容提供給一般民眾或是業者，就需要透過契約的方式來解決。 2. 博物館館藏數位化應用之授權議題 ！！雖然博物館之數位內容面臨到是否受著作權保護的爭議，但是從法律實務 面而言，縱使著作權有疑義，但是博物館仍能夠透過簽訂契約方式，與有意利 用其數位內容的業者透過契約之規範來釐清雙方的權利義務關係，並非一定要 擁有著作權才能簽訂契約。 ！！最好的例證，就是在 1996 年美國聯邦第七巡迴上訴法院在 ProCD, Inc. v. Zeidenberg35一案所作的判決。在該案中，被告 Zeidenberg 向原告購買一片原告
所製作、名為 Select Phone 的 CD-ROM，該 CD 包含一套原告所建立的全美電 話號碼資料庫，以及用於搜尋、檢索、下載該資料庫之軟體。原告並於所附之 授權契約中表示，該軟體僅限於單機使用，不得另行作商業性利用。不過被告 購買該 CD 後，卻違反該契約的約定，將不受著作權法保護的電話號碼資料庫 部分與受著作權法保護的搜尋軟體分離，並自行撰寫與原告不同的搜尋軟體， 利用所取得之不受著作權法保護的 ProCD 公司所建置的電話號碼資料庫，在網 路上建立其電話號碼搜尋網站，並免費提供網路使用人利用。 ！！而這件案件的關鍵，就在於著作權法之規定是否可以排除（preempt）契約 法 的 規 定 。 法 院 引 用 美 國 聯 邦 最 高 法 院 Feist 案 的 見 解 指 出 ， 雖 然 Rural Telephone 公司投入資源辛苦編輯的電話號碼簿不具有原創性，不受著作權法保 護，但是法院也同時明確表示，契約當事人可以透過契約加以約定，因為契約 的約定並不相當於著作權法所賦予的專屬權利（“[N]ot equivalent to any of the exclusive rights within the general scope of copyright”），因此不會違反著作權法 的規定。由於法院認為雙方已經有明確的要約與承諾，契約已經成立，若是 Zeidenberg 不願意接受此等限制性的契約條款，他可以拒絕，並將該 CD 退回， 但由於 Zeidenberg 有機會退回，但並未退回，因此判決契約成立，Zeidenberg 應受契約的規範。而其違反契約的約定將 CD 中的電話號碼移作他用，即構成 違約。 35
該案聯邦地方法院判決原告敗訴，判決全文參 ProCD, Inc. v. Zeidenberg 908 F.Supp. 640 (W.D. Wis. 1996)，但是於上訴後，為第七巡迴上訴法院改判原告勝 訴，ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996)。
15
！！事實上，早在內容數位化的趨勢確立之後，數位內容的提供者就採取與傳 統出版商不同的策略，也就是不再完全依賴著作權法來保護其投資，而是積極 的運用契約這個私法救濟方式來補充或是修正著作權法的相關規定，也凸顯出 著作權法規定是否可以排除私法契約規定（copyright preempts contract）的爭議。 而此種以契約取代或補充著作權法的趨勢，不但從具有市場優勢的大型企業逐 漸蔓延到中小企業，甚至還透過契約對不受著作權法保護的標的，創造出僅在 當事人間有拘束力的私人間著作權保護36。 ！！最明顯的例證，就是美國聯邦最高法院在 Feist 案中明確判決電話號碼簿等 編輯著作由於欠缺原創性故無法取得著作權保護後，許多電子資料庫業者為了 保護其投資，紛紛透過定型化契約，或是在協商契約過程中，嘗試創造保護其 投資的準著作權法保護，也就是對不受著作權法保護的標的透過契約條款的規 定，給予類似著作權（quasi-copyright；copyright-type）之保護。而廣為業界所 採行的拆封授權契約（shrinkwrap agreement），以及後續在網路上普遍採行的 點擊授權合約（clickwrap agreement）就是最好的例證，而 Zeidenberg 一案，只 是將此種已經普遍為業界採行的問題凸顯出來，也成為美國第一件有關著作權 法是否能排出契約規定的案件。 ！！特別是在該案中，地方法院判決拆封合約並非是有效的契約；縱使有效， 由於其對不受著作權法保護的資料（電話號碼）給予類似著作權的權利，也違 反了著作權法的規定。但是第七巡迴上訴法院則將地方法院的這兩個見解全部 推翻，判決拆封合約有效且可執行，此外透過契約將不受著作權法保護的標的 提供類似著作權之保護並未違反著作權法37。 ！！而在 Zeidenberg 之後，美國法院又多次對著作權法與契約法競合的議題進 行審理38，也仍維持著作權法並不必然排除契約約定的見解。例如第九巡迴上
訴法院在 Montz v. Pilgrim Films & Television, Inc.39以及第二巡迴上訴法院在
Forest Park Pictures v. Universal Television Network, Inc.40都採類似的見解，認為
著作權法第 301 條並不當然排除（preempt）契約的規定41。縱是沒有明文的契
36
Maureen A. O’Rourke, Copyright Preemption after the ProCD Case: A Market-Based Approach, 12 BERKELEY TECH.L.J. 53, 54 (1997).
37
Zeidenberg, 86 F.3d at 1449, 1454-55.
38
Lisa Di Valentino, Conflict between Contract Law and Copyright Law in Canada: Do Licence Agreements Trump Users’ Rights? (Jan. 4, 2014), available at http://ssrn. com/abstract=2396028 (last visited Mar. 10, 2015). See also Julie A. Byren, When the Million-Dollar Pitch Doesn’t Pay a Dime: Why Idea Submissin Claims Should Survice Copyright Preemption, 28 BERKELEY TECHNOLOGY L. J. 1037 (2013).
39
Montz v. Pilgrim Films & Television, Inc., 606 F.3d 1153, 1155 (9th Cir. 2010);
reh’g en banc granted, 623 F.3d 912 (9th Cir. 2010); rev’d en banc, 649 F.3d 975
(9th Cir. 2010), cert. denied, 132 S.Ct. 550 (2011).
40
Forest Park Pictures v. Universal Television Network, Inc., 683 F.3d 424, 428 (2nd Cir. 2012).
41
16 約規定，但是仍可能成立默示契約（implied contract），而對雙方當事人發生拘 束力42。 ！！這兩件案件都與娛樂界的構想提案（pitch）有關，也均涉及著作權法與契 約法競合時，著作權法是否能排除契約法的問題。在 Montz 案，原告在 1981 年 想到了一個電視節目的點子，也就是由一群超自然調查人員赴各地知名的超自 然現象（paranormal）地點，實地運用各種科學設備以探究各種超自然現象。嗣 後，Montz 和另一位原告 Smoller 合作，從 1996 到 2003 年之間，將他們的構想 向被告 NBC 以及其他的電視台提出，透過許多次的會議，原告向被告簡介了腳 本、自行拍攝的片段以及其他與節目有關的資料，但是並未被採納。但是三年 後原告發現 NBC 與 Pilgrim Films & Television 合作，製作的幽靈獵人（Ghost Hunters）的節目，其內容與其構想提案內容相同。因此原告乃控告被告侵害著 作權、違反默示契約。地方法院判決原告敗訴，經原告上訴後，第九巡迴上訴 法院原本維持地方法院的判決，但經再議後，改判原告勝訴。 ！！第九巡迴上訴法院主要是依據加州最高法院 1956 年 Desny v. Wilder43的判 決認為雙方已經成立默示契約（implied-in-fact contract）。根據第九巡迴上訴法 院，許多創作者往往會向電影或電視公司等提供其所醞釀的構想，甚至雙方因 此進行會議協商，希望其構想能夠被採納進而拍成電影或製作成電視節目。雖 然這些構想並無法受到著作權的保護，但是根據 Desny 案，加州最高法院承認 作者和製作人之間可以成立默示契約，只要雙方之間存在作者揭露其創意係為 一旦獲得採用將取得一定補償之共識即可，而本案則是著作權法是否可以排除 基於州法默示契約請求權的爭議。 (a) On and after January 1, 1978, all legal or equitable rights that are equivalent to any of the exclusive rights within the general scope of copyright as specified by section 106 in works of authorship that are fixed in a tangible medium of expression and come within the subject matter of copyright as specified by sections 102 and 103, whether created before or after that date and whether published or unpublished, are governed exclusively by this title. Thereafter, no person is entitled to any such right or equivalent right in any such work under the common law or statutes of any State. (b) Nothing in this title annuls or limits any rights or remedies under the common law or statutes of any State with respect to –
(1) subject matter that does not come within the subject matter of copyright as specified by sections 102 and 103, including works of authorship not fixed in any tangible medium of expression; or
(2) …
(3) activities violating legal or equitable rights that are not equivalent to any of the exclusive rights within the general scope of copyright as specified by section 106; or (4) …
42
Michael Palmisciano, Resurrecting the Spirit of the Law: Copyright Preemption and Idea Protection in Montz v. Pilgrim Films, 53 B.C.L.REV.E.SUPP. 209 (2012).
43
17
！！法院指出，第 301 條排除違反契約主張的情形僅限於滿足下列兩個要件， 也就是：一、有爭議的著作是屬於著作權保護標的，且二、州法所規定的請求 權相當於著作權所規定的專屬權利之一。而本案主要爭點在於第二點。該院指 出，若要避免被著作權法所排除，原告所主張的請求權基礎必須和著作權法所 保護的權利有實質上的不同（qualitatively different）。而根據 Desny 案，原告 的主張與著作權法之主張相比，其明顯的增加了一個額外的元素，那就是基於 雙方同意就使用他方所揭露的觀念支付對價的合意。 ！！此外，該院也引用 Nimmer 教授的見解44，認為基於契約所為的主張一般不 會受到第 301 條的影響，因為基於契約作為請求權基礎的主張一般都具有此等 額 外 的 要 件 （ extra element ） 。 而 加 州 法 院 也 採 類 似 第 七 巡 迴 上 訴 法 院 在 Zeidenberg 案的見解，認為契約與著作權不同，並非為一個公開的壟斷權利（a public monopoly）45。而第九巡迴上訴法院先前判例也遵循加州法院的見解，認 為雙方同意就利用他方觀念支付費用的默示合意，僅拘束雙方當事人，並不會 創造出類似著作權法之壟斷權利而拘束第三人，故屬於額外的要件46。雖然被 告提出其他各種的抗辯，包括並未成立默示契約、契約並不具備價金的約定而 並未明確與確定等理由，但是均為第九巡迴上訴法院所駁回，而判決被告敗訴。 ！！而在 Forest Park Pictures 案中，原告於 2005 年構想出一個電視節目概念 Housecall。其主要內容在於一個醫生由於治療病人的方式遭醫學界排擠，因此 跑到美國知名富豪聚集地加州馬里布（Malibu）擔任富豪的私人醫生。原告 Forest Park Pictures 寫了一系列有關該節目的人物描述、主題和故事情節，並將 資料寄給 USA Network，並就該節目的相關事宜進行了一系列的談判，但是雙 方並未達成任何協議。但是不到四年，USA Network 就製作了 Royal Pains 的電 視影集，其內容也是描述一位醫生在被醫界排擠後，跑到美國名人富豪聚集的 紐約長島（Long Islands）Hamptons 市擔任名人私人醫生的故事。
！！由於節目內容與主軸類似，因此 Forest Pictures 控告 USA Network 以及播 放該節目的 Universal Television Network 違約。被告則抗辯該訴訟應根據美國著 作權法第 301 條駁回，因為聯邦著作權法排除州法（契約法），且該默示契約 不明確，且難以執行。地方法院判決被告勝訴，原告不服上訴至聯邦第二巡迴 上訴法院，結果上訴法院改採與第九巡迴上訴法院相同的見解，認為著作權法 第 301 條並不排除基於違反契約的州法主張。 44
MELVILLE NIMMER,NIMMER ON COPYRIGHT, § 19D.03[C][2] (1999).
45
加州法院在判決中引用 Zeidenberg 的見解，認為著作權是對世權，而相對的 契約則是僅拘束其相對人，第三人可以不受拘束，因此契約不會創造專屬權利。 “A copyright is a right against the world. Contracts, by contrast, generally affect only their parties; strangers may do as they please, so contracts do not create ‘exclusive rights.’” Zeidenberg, 86 F.3d at 1447, 1454. See Rokos v. Peck, 182 Cal.App.3d 604, 617 (1986); Durgom v. Janowiak, 74 Cal.App.4th 178, 186–87 (1999).
46
18 ！！第二巡迴上訴法院採與第九巡迴上訴法院相同的見解，認為第 301 條僅限 於：一、有爭議的著作是屬於著作權保護標的，且二、州法所規定的請求權相 當於著作權所規定的專屬權利之一。針對第一個要件，第二巡迴上訴法院指出， 聯邦著作權法排除州法的情況並不僅限於著作權法所明定保護的範疇，例如若 一個著作屬於著作權保護範疇，而該著作中所包含不屬著作權保護的內容，例 如觀念（idea）等，也同樣被排除於州法得規範的範圍之外。而於本案中，原 告 House Call 的觀念也當然包括在內。由於原告主張 USA Networks 擅自利用其 創作節目中的觀念，因此法院認為已符合第 301 條第一個要件。
！！至於第二個要件，第二巡迴上訴法院亦採加州法院與第九巡迴上訴法院相 同的額外要件測試法（extra element test），也就是說，若是在製作、表演、散 布、或展示等行為之外，還需要其他額外的要件，此時則例外的可以主張屬於 州法的契約請求權。第二巡迴上訴法院認為，著作權法並未明確規定著作權人 得就其著作的使用收取對價，因此原告若是要根據契約請求被告給付價金，就 必須證明其有著作權法利用與重製等行為以外的額外要件，例如雙方意思表示 一致（mutual assent）且有有效的約因（valid consideration），且主張違約所請 求的權利僅係對人權，也就是僅能對契約相對人請求，並非如著作權一般，屬 於對世權，可對所有侵權的第三人請求。 ！！由於原告主張的請求權基礎，乃係基於默示同意（implied promise），也就 是說僅係要求被告應就利用其觀念支付對價，因此法院認為這是並非係基於著 作權專屬權利的請求，而係一種額外要件，因此判決美國聯邦著作權法第 301 條排除州法請求權的規定並不適用。 ！！第二巡迴上訴法院還判決，原告所主張的默示契約乃是基於加州法所為的 主張，雖然被告抗辯此種默示契約因為缺乏契約的要件，也就是並無確定的價 金，因此並不足以執行。但是法院卻根據加州法院認為，依據加州法律，只要 雙方意思表示得以確定，縱使欠缺明確的價金約定，仍得以成立有效的契約。 由於原被告雙方曾經就原告所提出的構想提案進行實際的協商，因此縱使雙方 並未就所應支付的對價達成協議，但是法院仍判決依據加州法律，該默示契約 仍然成立。 ！！過去，利用契約以主張權利或是限制使用者之權益之方式是否有效，乃是 各方爭議之焦點。但是在 Zeidenberg、Montz、Forest Park Pictures 等法院相繼 承認著作權法並不當然排除契約的約定後，如何善用契約之約定，乃成為數位 內容應用成功的關鍵。例如為了避免數位圖像面臨無法主張權利的問題，許多 數位影像授權網站乃改採網站授權（site license）的模式，也就是要求使用者應 接受該網站的授權契約，才能下載數位影像。又如，在 Montz、Forest Park Pictures 之後，文創產業界的律師都要求不要任意接受第三人提出的構想提案， 若要接受，也一定要提案人提出放棄主張（release）的書面文件，方能進行進
19 一步的協商，以切斷默示契約的主張47。但是很明顯的就是透過契約可以達成 著作權法所不一定能達成的目標，而許多博物館也逐漸開始採用此等授權的模 式。 ！！但是相對的，台灣似乎對此仍似乎未能跟進。例如就台北故宮網站服務所 涉及的數位內容保護而言，並未採取網站授權模式，僅於其網站主要介紹下方 載明「網路著作權聲明」，就使用者使用故宮博物院所提供之服務涉及之文字、 數位化典藏資訊等網站上刊載相關資訊之著作權規範作出聲明。 ！！惟從聲明中所列之條文內容觀之，就違反著作權法或違反該聲明所衍生之 法律效果則並未載明，而僅就合理使用之範圍做出聲明，且並未將該等聲明透 過線上授權契約模式納入契約範圍。雖該聲明並不當然影響故宮作為著作權人 所享之權能範圍，惟考慮故宮仍有部分數位內容有能否取得著作權之疑義（例 如平面文物的攝影著作），且身為文物保存機構與文化典藏機構，對於網站內 容之相關規範得否僅以五項「聲明」拘束利用人，或是援引其在網站中自訂之 規範拘束相對人，即是一個有爭議的問題48。 ！！除透過一般商業性授權契約（包括定型化的約款或是個別協商的約款）以 規範當事人間的權利義務以外，透過契約還可以達成其他目的。例如基於公共 利益或文化傳承的考量，特別是滿足大眾近用資訊的權利（right to access）， 與達成公部門資訊再利用（reuse of public sector information）之目標，目前各國 政府或公立的機構也採取政府資訊 open data 的授權模式以利用有著作權或不一 定具有著作權之資料。 ！！例如台北故宮亦對部分數位內容採取 open data 的模式利用49。不論是作為 學術研究、教育推廣、出版、影視播放、商業性使用或諸如參加校際網頁設計 47
Copyright Act Does Not Preempt State Law Contract Claim for “Royal Pains”: Second Circuit, PRATICAL LAW, http://us.practicallaw.com/4-520-0718 (last visited
Nov. 10, 2014). 48 例如在故宮與華藝數字公司就建置典藏圖像與文字資料庫所生的授權爭議案 件中，故宮以華藝於契約屆滿後繼續提供其客戶使用該等資料庫構成違約為由， 要求根據故宮文創產品管理規定第 12 條，請求權利金十倍的懲罰性違約金。不 過士林地方法院則以故宮之辦法逾越文化創意產業發展法之授權範圍，應屬無 效，判決華藝公司僅需支付一般的損害賠償。參士林地方法院 102 年度智字第 9 號民事判決。其實，若故宮將此等懲罰性違約金訂定在授權契約中，縱使違 約金約定甚高，法院可能仍會承認其約定的效力，只是可能會予以酌減。相對 於故宮目前透過契約，以「契約未載明之事項，依相關法令」的約定方式，由 於所依據的辦法被法院判決無效，故無法納入契約的結果而言，顯然有相當大 的差異。 49 為促進文化資訊之公開透明、並配合政府提升創新研發與服務以擴大知識產 業之目標，故宮特規劃開放政府資料之服務平台，提供文物及博物館相關之資
20 比賽等其他用途（含營利或非營利使用）若欲使用故宮的數位內容，故宮皆要 求應取得故宮同意或購買圖片資料的使用權後方得使用的規定。此外，故宮還 要求實際使用期間尚需註明出處，或以標示「國立故宮博物院藏品」字樣50。 就其本質而言，故宮所採 open data 的模式也是一種廣義的授權模式，因此不論 採何種形態，如何因應千變萬化的市場與環境變化，並能兼顧博物館之基本功 能與目的，乃是關鍵。此外，故宮亦針對不同類別的品項，例如與著作權有關 的出版品授權、藏品圖像授權51、品牌授權52、資料庫授權等採取不同的規範， 其實也是採取類似美國業界的模式，也就是對不受著作權保護的標的積極的運 用契約的約定來規範雙方當事人的權利義務，以避免一直陷於是否受否受著作 權保護的爭議當中而無法有效推廣利用。 ！！由於科技化服務的創新涉及諸多法律與智財議題，除基礎的契約與智慧財 產權及授權等問題外，配合行動通訊與雲端服務的興起，基礎的契約關係與規 範內容已經有所改變，甚至在契約關係上，也從過去博物館與參觀者之間的二 方法律關係變成涉及第三方（特別是行動或雲端服務提供者）的契約關係。 ！！此時各方的權利義務為何，博物館與行動或雲端服務提供者之間的權利義 務為何，甚至應如何保護使用此等行動或雲端服務之資料安全、儲存於第三方 之資料若被駭時應如何處理、使用者的個人隱私與置於雲端的數位化內容等， 皆與過去傳統的法律關係有別，也是必然的發展趨勢。因此博物館不但在採行 資訊技術上應該考量自身的需求，也必須考量此等新技術、新服務所可能帶來 的法律問題與可能風險，並加以適當的因應。
陸、檢討與建議
！！由於科技變化迅速，相應的民眾需求增加，各博物館運用科技規劃創新服 務時，應該思考在永續經營的前提下，採行科技化服務創新。在強化內部管理 方面，所涉及之文物虛擬／數位化、數位資產管理、博物館內基礎設施雲端化 以及藏品保存環境監控。而在提升觀眾體驗方面，則可能要考慮採行地理定位 服務、行動應用、互動裝置展品、虛擬實境、擴增實境、社群媒體應用等科技。 而在資料開放加值應用方面，更應考量整合型雲端資料庫、雲端影音頻道、數 位資產雲端授權，以及更創新形式的雲端行動應用及實現。 料集（dataset）供下載使用，並提供文物圖像之個人免費使用指引及進一步申 請授權之規範說明，http://www.npm.gov.tw/opendata/datarule.html（最後瀏覽日： 2015 年 3 月 10 日）。 50 故宮博物院常見問答：圖像授權問題，http://www.npm.gov.tw/zh-tw/Article. aspx?sNo=02000183（最後瀏覽日：2014 年 9 月 15 日）。 51故 宮 博 物 院 出 版 與 圖 像 授 權 ， http://www.npm.gov.tw/zh-tw/Article.aspx? sNo=02000039（最後瀏覽日：2014 年 8 月 10 日）。 52 故宮博物院品牌授權商品確認流程，http://www.npm.gov.tw/zh-tw/Article.aspx? sNo=03004037（最後瀏覽日：2014 年 8 月 10 日）。21 ！！而所有的這些新興的服務，不論是以數位內容提供者的角度，或是以數位 平台提供者的角度，幾乎都與著作權有關。由於與各別參觀者或是使用者不易 單獨簽訂契約，因此如何透過網站或是運用契約來強化著作權之保護與運用， 都是未來博物館必須考慮的方向。 ！！本研究從臺灣的學術界、實務界，到國外的判決，並引進新穎的觀察角度 來探討 Bridgeman 一案的判決與其影響，在在都是針對博物館為其館藏的各種 文物藝術品進行數位化時所不可避免的問題。值得關注的問題，在於以攝影或 其他方法數位化平面文物藝術品所得之影像，多數學者認為因該影像僅係忠實 呈現原物而不具原創性，故不受攝影著作之保護；然而，在判斷立體形式文物 藝術品時，由於所考量的標準較多，包括：從選擇標的人、物，安排標的人、 物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦 距等，因此肯認對立體文物藝術品的重製（如攝影）具有原創性而應加以保障， 然而於重製平面文物藝術品時，亦有相同或類似的考量，則為何到判定平面式 的藝術品時，此標準即蕩然無存？其合理性即有待商榷。 ！！此外，更重要的，就是博物館進行科技化服務創新時，因為行動科技與雲 端技術服務的加入，相關授權條款的簽訂已經與傳統的授權模式有所差異，因 此博物館不但應該注意著作權的歸屬與授權等傳統的問題，也應當針對個別締 約主體，以及服務的內容有所規範。 ！！有感於博物館目前不僅止於以利用館藏數位內容為限，甚至會創作一些新 的內容，例如動畫的角色就是一個例證，因此本研究亦針對新興科技化服務商 業模式－角色授權進行探討。就著作權而言，我國雖未明文肯認角色的可著作 性，然根據智慧局函釋乃參考美國實務見解，即清晰描繪角色之可保護性。因 此博物館，例如故宮若有任何角色創作時，亦可參考相關標準作為著作權保護 之客體，不但便於後續授權之利用，更可運用此等角色作為吉祥物或是作為行 銷大使，透過角色來行銷博物館，達成博物館教育、文化傳承等任務。
日期:2015/02/10
科技部補助計畫
計畫名稱: 子計畫五：故宮博物院科技化服務創新法律與智財議題之研究 計畫主持人: 馮震宇 計畫編號: 101-2420-H-004-009-MY3 學門領域: 全球架構下的臺灣發展無研發成果推廣資料
計畫名稱：故宮博物院的科技化服務創新--子計畫五：故宮博物院科技化服務創新法律與智財議題之 研究 量化 成果項目 實際已達成 數（被接受 或已發表） 預期總達成 數(含實際已 達成數) 本計畫實 際貢獻百 分比 單位 備 註 （ 質 化 說 明：如 數 個 計 畫 共 同 成 果、成 果 列 為 該 期 刊 之 封 面 故 事 ... 等） 期刊論文 0 0 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 篇 論文著作 專書 0 0 100% 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 件數 0 0 100% 件 技術移轉 權利金 0 0 100% 千元 碩士生 0 0 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國內 參與計畫人力 （本國籍） 專任助理 0 0 100% 人次 期刊論文 0 0 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 篇 論文著作 專書 0 0 100% 章/本 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 件數 0 0 100% 件 技術移轉 權利金 0 0 100% 千元 碩士生 0 0 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國外 參與計畫人力 （外國籍） 專任助理 0 0 100% 人次
