國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
股東會決議構成要件暨其效力研究
-兼論實務見解探討
Research for the Elements and Effect of the Resolution of
Shareholders' Meeting：
Focusing on the Authentic Precedent of Taiwan, R.O.C.
研
究
生 ： 游聖佳 撰
指 導 教 授 ： 黃清溪 博士
i 終於來到這一刻了，寫謝詞的這一刻。 此刻的我淚流滿面，太多哭泣的原因，好像全都突然凝聚在這個時點一起湧現， 剎時，彷彿似要一把將所有理由一次哭盡一樣。 這趟路程，好像一直都眼淚相伴，而始終不離。 我跟媽媽哭過。 跟清溪老師哭過。 跟師卿哭過。 跟那些把我裝在小口袋裡帶著到處趴趴走的小伙伴們哭過。... 到了尾聲，以為應該不會再哭了才對，誰知，仍依舊哭的臉花花的像隻小花貓 般.... ＊＊＊ 首先，要謝謝我的指導教授，黃博士清溪老師。 謝謝您在學生跟您學習這一路上的教誨指導、關心鼓勵、相挺支持，謝謝老師 您真的好像我的爺爺一樣，謝謝您跟學生說的「是老師要謝謝妳，今後還要再 請多多指教。」學生從老師您這裡學到的，遠比自己想像中的還要多，如果沒 有老師，就不會有今天當律師的學生。此生榮幸拜於老師門下，縱今論文付成， 惟願老師不棄愚拙，繼續讓學生隨您學習。 併特此感謝因清溪老師而撥冗特來蒞臨指導不吝指教的口試委員賴英照教授、 王文宇教授，短短一個半小時的口試，與三位老師的研討，讓學生有幸得見一 個全然不同高度的學術視野，獲益難言。但願日後有幸，不棄駑鈍，有機會得 能向兩位老師學習。 謝謝我的家人。謝謝我的媽媽，常常在跑腿的爸爸，鼓勵我努力向上的淑青阿 姨，小弟聖裕＆佳倫＆小姪女翊菡 Maruko。自從 Maruko 出生，姑姑每次看到 很可愛的小丸子，就什麼煩惱都不見了，所以 Maruko 對姑姑的論文功勞很大 呦。 謝謝論文程序一路來協助的副手同學佩盈、弟韋志與陳大樹冠宇學弟。常常麻 煩你們幫我跑來跑去、弄東弄西的，每一次的幫忙我都非常感激，感激有人願 意伸出援手攬下這麼多事情，所以這本論文能完成，要歸功你們的分工，謝謝 你們。也謝謝後期常常被我麻煩的學妹吳姮與雅雯，以及這學期一起並肩作戰
ii 完成論文大業的孟良，我們一起關關難過關關過的搞定這麼多關卡，終於，寫 完，要畢業了。 謝謝支持陪伴的親朋好友們，溫暖的居寬＆聖芳一家，一直是避風港的李維， 高雄相互打氣協助的燦堂學長、錦昇、育聖，從考試開始砥礪我到現在的王志 雄律師還有威鎧一家，可愛的口袋小夥伴莉婷、淑郁、詩茹、宥晴、力圖、宬 律，說話超直白可句句皆中肯楊仁勃＆菲菲夫婦，我的寶貝宥瑋小玖與他的監 護人們，互相苦讀的清流商事法研究會，高雄＆橋頭地院可愛不變的老同事們， 各地相挺華岡人及財清老師、偉誠老師與振鯤老師，倒數閉關期間扛下全所的 本所戰神程立全律師與惟理法律事務所，以及其他族繁不及備載的親朋好友們。 謝謝你們像接力賽一樣，一點點、一棒棒的接續著每個人可以給出的溫暖與溫 柔，助力與鼓勵，從北中南、再從南中北，撐著我一路一步步的走完全程，讓 我不論在哪邊，都知道你們在。 最後，要感謝師卿，我的指導，胡智忠律師。 101 年，清溪老師生氣的說，他要找學界人士討公道，我跟老師說不要了，那 本論文我不要了，寫的出一本，我就寫的出第二本。可大話說太快，後來我什 麼也寫不出來了，論文就一直放著，心裡想肄業就算了。 103 年下旬，胡律要我寫完它，我心裡還想，就什麼也寫不出來是要寫什麼呢？ 我看著胡律，覺得他比我還積極要把我的論文寫完呢。 某程度而言，胡律比我自己，還在意我自己，於是跟清溪老師討論，重新選了 題目，重新寫了起來，不想讓胡律失望。 現在，今天，我終於寫完了，我應該沒有讓胡律師失望吧？希望我會讓他引以 為傲，想起我這個小實習，覺得很驕傲。 謝謝胡律的鼓勵、疼愛、關心與陪伴，謝謝你推著我完成這本論文，將我推回 101 年論文公開發表的原點，然後，抵達終點，完成這趟路程。 這裡，對每個人、每一句的感謝，都出自我的肺腑真心。 而這本論文，完成，卻其實不完美，希望未來，還能繼續走在研究這條路上。 並茲此論文， 紀念在天上我想念的，哥哥以利亞張孝進先生與其母游芳子三姑姑。 而敬獻予呵護我以西安樂的親愛的外祖母 李偕阿盆女士。 聖佳、光 于臺北一隅 2017.2.3，論文付成
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股東會決議構成要件暨其效力研究
－兼論實務見解探討
指導教授：黃清溪 博士（教授）
學生：游聖佳
國立高雄大學法律學系研究所
摘 要
按 公 司 法 第 189 條 ： 「 股 東 會 之 召 集 程 序 或 其 決 議 方 法 ， 違 反 法 令 或 章 程 時 ， 股 東 得 自 決 議 之 日 起 三 十 日 內 ， 訴 請 法 院 撤 銷 其 決 議。」、第 191 條：「 股 東 會 決 議 之 內 容，違 反 法 令 或 章 程 者 無 效。」 規 定 ， 我 國 現 行 法 明 文 的 股 東 會 決 議 瑕 疵 類 型 為 「 得 撤 銷 決 議 」 與 「 無 效 決 議 」 兩 種 。 然 而 ， 臺 灣 主 流 學 者 與 司 法 實 務 通 說 均 承 認 非 明 文 之 第 三 種 股 東 會 決 議 瑕 疵 「 決 議 不 成 立 」 類 型 存 在 。 這 三 種 股 東 會 決 議 瑕 疵 雖 已 在 司 法 實 務 上 被 操 作 審 酌 多 年 ， 然 而 對 於 股 東 會 決 議 瑕 疵 效 果 的 判 斷 上 ， 仍 存 在 有 實 務 判 決 解 釋 與 學 說 見 解 、 法 律 之 間 相 互 矛 盾 的 問 題 。 之 所 以 造 成 股 東 會 決 議 瑕 疵 有 諸 多 的 爭 議 ， 即 是 因 學 說 和 實 務 就 瑕 疵 爭 議 討 論 的 立 基 點 上 ， 從 來 就 不 是 以 其 法 律 規 定 或 其 構 成 要 件 之 本 質 出 發。且 並 未 去 探 討 股 東 會 決 議 之 成 立、 生 效 的 構 成 要 件 及 其 結 果 效 果 間 的 關 連 。 故，本 文 主 要 是 經 由 資 料 收 集 與 歸 納 相 關 文 獻 及 國 內 教 科 書 籍、 學 術 著 作 、 期 刊 論 文 、 碩 士 論 文 等 。 嗣 對 於 股 東 會 決 議 構 成 要 件 以 及 「 決 議 得 撤 銷 」 、 「 無 效 決 議 」 與 「 決 議 不 成 立 」 等 瑕 疵 類 型 加 以 討 論 分 析 。 而 特 焦 點 於 公 司 法 第 189 條 ， 歸 納 我 國 實 務 撤 銷 訴 訟 中 關 於 召 集 程 序 與 決 議 方 法 違 反 的 類 別 ， 並 說 明 撤 銷 決 議 的 原 因 、 要 件 與 法 律 上 的 效 果 。 透 過 德 國 、 日 本 及 我 國 立 法 例 的 比 較 、 學 理 分 析 法 及 文 獻 分 析 法 進 行 研 究 ， 對 現 行 修 法 歷 程 提 出 建 議 。 希 冀 拙 見 可 助 臺 灣 於 減 少 目 前 實 務 上 公 司 股 東 會 召 開 之 紊 亂 ， 加 強 公 司 治 理 ， 確 實 踐 行 保 護 股 東 權 利 ， 以 及 改 變 司 法 實 務 之 觀 點 。 關 鍵 字 ： 股 東 會 、 股 東 大 會 、 股 份 有 限 公 司 、 股 東 會 決 議 、 股 東 會 決 議 瑕 疵 、 得 撤 銷 決 議 、 決 議 得 撤 銷 、 無 效 決 議 、 決 議 無 效 、 決 議 不 成 立 、 決 議 不 存 在ii
Research for the Elements and Effect of the
Resolution of Shareholders' Meeting：
Focusing on the Authentic Precedent of Taiwan,
R.O.C.
Advisor: Dr.(Professor) CHING-SHI HUANG
Student: YU, SHEN-CHIA
Department of Law,
National University of Kaohsiung
AB S T RA CT
A cc ord i n g t o C om pan y A ct , A rt i c l e 18 9: " In cas e t he pro c edu re
for con ve ni n g a s h ar ehol de rs ' m e et i n g or t he m et h od o f adopt i n g res ol ut i o ns t h e re at i s i n co nt r ar y t o an y l a w, or di n an ce or t h e com p an y's A rt i cl es of In co rp or at i on , a sha reh ol d er m a y, wi t hi n 3 0 da ys from t h e d at e o f ado pt i on o f t he s ai d r es ol ut i o n, ent e r a p et i t i on i n t h e c ou rt f or an n ul m ent of su ch r eso l ut i on ", A rt i cl e 191: " In c as e t he s ubs t an ce o f a r es ol ut i on ad opt ed at a m e et i n g o f s h a re hol d ers i s cont ra r y t o l aw or o rdi na nc e o r t he com pan y's A r t i cl e s o f In c or por at i o n, t h e r es ol ut i on s h al l b e n ul l and v oi d. ", whi c h ar e t wo t yp es t hat be d e fi n ed a s " An nul m ent of R es ol ut i o n " a nd " Voi d R es ol ut i on " o f t h e de fe ct o f r es ol ut i o n of s ha re hol d e rs ' m eet i n g b y cur r ent l aw . H ow ev e r, " No R esol u t i on " i s a t hi rd t yp e t h at u n wri t t en i n t he l a w whi ch i s r e c o gni z ed b y T ai w an m ai ns t re am s chol a rs a nd c ourt s com m o n p ra ct i ce . Al t hou gh, t hos e t h r ee t yp es h av e b e en us e d b y j udi ci al j ud gm e nt s f or m a n y ye a rs, bu t t he e ff e ct of t h e r es o l ut i on o f s ha re hol d er s ' m e et i n g s t i l l m ak e m an y p robl em s of con t ra di ct or y bet w e en t h e j ud gm e nt s i nt e rp ret at i o ns , s chol a rs an d t he l a w. Le adi n g to defect of resolution of shareholders’ meeting had such more issue be cau s e t h e s ch ol a rs an d cou r t s di s cus s t hat a re not s t art i n g f rom t he nat u re o f t h e l aw a nd el em en t s, a l s o di d not di sc uss t he co rr el a t i ons bet w e en t h e el em en t s t hat f orm at i o n a nd e ff ect com pon en t s of t h e res ol ut i o n o f s h a re h ol de rs ' m e et i n g a nd ef fe ct .
iii
Thi s t h es i s i s m ai nl y t hro u gh l i t er at u re an al ys i s and i nduc t i on, t he r el eva nt l i t e r at u re dom es t i c t ex t bo o ks , a ca dem i cs bo ok s , j o ur nal art i cl es , m as t e r 's t h es i s , et c . Aft e r col l ect ed , m aki n g r es e ar ch and an al ysi s on i s s ue s r el at ed t o di s cu ss t h e el e m en t s o f t h e r es ol ut i on of s ha re hol d e r s ' m eet i n g an d t h e ef fe ct of t he d e fe ct abo ut "A n nul m e nt o f R es ol ut i on ", " Voi d R es ol ut i on " and " No R es ol ut i on ". And A rt i cl e 18 9 of t h e C om p an y Ac t i s t h e fo cal poi nt o f t hi s t h es i s , s um m a ri z es t he cat e gori es o f t he f a ct o rs c aus i n g i nv al i dat i o n s e pa rat el y g en er at i n g from t h e c onv eni n g pro c edu ral pr oc es s and t he m et h ods o f m a ki n g res ol ut i o ns , whi c h a re con cl u de d f rom t he j ud i ci al p re c ed en t s i n t he l on g t e rm p ra ct i ce s i n t hi s co unt r y, al so adop t ed t o i l l us t rat e t he f a ct o r, l e gal es s enc es an d e ff ect s o f t h e r i ght of i nva l i da t i on . Th er e f ore , T hi s t hes i s wi l l pr opos e a s u gge s t i on t o wa rd cu rr ent l e gi s l at i on b y i nves t i gat i n g wi t h t heo r y s t u d y r es ea r c h, doc um e nt a r y an a l ys i s , a nd com p ar at i v e r es e a rc h am o n g t h e l e gi sl at i on of G erm an, J ap an and Tai wan . Ex p ect ed t h at s u ch su gge st i ons wi l l h el p t o re du ce t he cu rr ent ch aos i n t he s h a reh ol d ers ' m eet i n gs , t o s t re n gt h en cor po rat e gove rn an c e, t o r eal i z e an d p rot ect m o re s ha r ehol d e rs ' ri gh t s , a nd t o ch an ge t h e vi e ws o f j udi ci al pr act i c e i n Tai wan .
Keywords: shareholder’s meetings, companies limited by shares, Co., Ltd, corporation, incorporation, the resolution of shareholders' meeting, resolution flaw of shareholder’s meeting, the defect of shareholder meeting, annulment of resolution, void resolution, no resolution
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目 錄
第 一 章 緒 論 ______________________________________ 1
第 一 節 研 究 動 機 與 目 的 __________________________________ 1 第 二 節 研 究 方 法 ________________________________________ 2 第 三 節 研 究 目 的 ________________________________________ 3第 二 章 股 東 會 決 議 之 法 律 性 質 _____________________ 4
第 一 節 「 決 議 行 為 」 與 「 合 同 行 為 」 的 法 律 定 位 ___________ 4 第 一 項 日 本 法 理 見 解 ________________________________________ 5 第 二 項 德 國 法 理 見 解 ________________________________________ 6 第 三 項 我 國 法 理 見 解 ________________________________________ 7 第 一 目 決 議 行 為 屬 合 同 行 為 說 _____________________________ 8 第 二 目 決 議 行 為 非 屬 合 同 行 為 說 ___________________________ 8 第 三 目 決 議 行 為 非 為 法 律 行 為 說 ___________________________ 9 第 四 目 本 文 採 「 決 議 行 為 非 屬 合 同 行 為 說 」 ______________ 10 壹 、 意 思 決 定 之 形 成 ， 並 非 當 然 不 能 以 法 律 行 為 為 之 _____ 10 貳 、 合 同 行 為 說 於 「 決 議 行 為 」 上 適 用 之 混 亂 矛 盾 _______ 13 第 二 節 決 議 行 為 之 上 位 原 則 _____________________________ 14 第 一 項 多 數 決 原 則 __________________________________________ 15 第 二 項 表 決 權 平 等 原 則 _____________________________________ 17 第 一 目 表 決 權 平 等 「 成 員 型 」 ____________________________ 18 第 二 目 表 決 權 平 等 「 權 利 型 」 ____________________________ 19 壹 、 股 份 有 限 公 司 股 東 「 股 份 平 等 原 則 」 下 之 表 決 權 平 等 19 貳 、 表 決 權 平 等 之 例 外 ___________________________________ 20 一 、 公 司 法 第 157 條 法 定 特 別 股 ________________________ 21 二 、 公 司 法 第 179 條 第 2 項 股 東 表 決 權 行 使 限 制 ________ 22 三 、 黃 金 特 別 股 、 複 數 表 決 權 特 別 股 ___________________ 22 （ 一 ） 黃 金 特 別 股 與 複 數 表 決 權 特 別 股 之 興 起 ________ 22 1、 黃 金 特 別 股 的 起 源 ______________________________ 22 2、 複 數 表 決 權 特 別 股 之 起 源 _______________________ 24 （ 二 ）我 國 對 於 黃 金 特 別 股、複 數 表 決 權 特 別 股 之「 原 則 禁 止 」 ________________________________________________ 24 （ 三 ）民 國 104 年 7 月 1 日 增 訂 公 司 法 第 356 條 之 7 第 3 款 閉 鎖 性 股 份 有 限 公 司 規 定 之 「 例 外 開 放 」 _________ 26II （ 四 ） 本 文 就 黃 金 特 別 股 與 複 數 表 決 權 特 別 股 之 思 考 _ 29 第 三 目 表 決 權 平 等 之 評 析 _________________________________ 31 第 三 項 正 當 法 定 程 序 原 則 ___________________________________ 32 第 四 項 決 議 行 為 上 位 原 則 之 總 結 ____________________________ 35 第 三 節 股 份 有 限 公 司 股 東 會 決 議 之 成 立 及 生 效 要 件 ________ 36 第 一 項 股 東 會 決 議 法 律 行 為 之 結 構 _________________________ 38 第 一 目 股 東 會 章 程 之 「 定 位 」 ____________________________ 39 第 二 目 股 東 會 決 議 之 「 程 序 」 ____________________________ 41 壹 、 股 東 會 決 議 之 股 東 會 「 召 集 程 序 」 ___________________ 42 貳 、 股 東 會 決 議 之 股 東 會 「 決 議 程 序 」 ___________________ 44 第 二 項 股 東 會 決 議 之 法 律 要 件 ______________________________ 46 第 一 目 一 般 成 立 要 件 _____________________________________ 47 第 二 目 一 般 生 效 要 件 _____________________________________ 47 壹 、 當 事 人 行 為 能 力 ______________________________________ 47 一 、 欠 缺 行 為 能 力 之 「 出 席 」 __________________________ 47 二 、 欠 缺 行 為 能 力 之 「 行 使 表 決 權 」 ___________________ 50 貳 、 標 的 合 法 、 妥 適 、 可 能 、 確 定 ________________________ 51 一 、 標 的 之 合 法 、 妥 適 ─ ─ 兼 論 公 司 法 第 191 條 地 位 ___ 52 （ 一 ） 民 法 總 則 上 的 標 的 之 合 法 、 妥 適 _______________ 52 （ 二 ） 公 司 法 明 文 的 標 的 之 合 法 、 妥 適 _______________ 54 1、 法 定 股 東 會 決 議 事 項 ____________________________ 54 （ 1） 普 通 決 議 事 項 _______________________________ 54 （ 2） 其 他 決 議 事 項 之 「 特 別 決 議 事 項 」 __________ 55 （ 3） 其 他 決 議 事 項 之 「 特 殊 決 議 事 項 」 __________ 56 2、 章 定 股 東 會 決 議 事 項 ____________________________ 56 二 、 標 的 之 可 能 ________________________________________ 58 三 、 標 的 之 確 定 ________________________________________ 59 叁 、 意 思 表 示 健 全 無 瑕 疵 _________________________________ 60 第 三 目 特 別 成 立 要 件 _____________________________________ 63 壹 、 有 召 集 權 人 之 「 召 集 」 _______________________________ 63 一 、 公 司 法 第 171 條 之 董 事 會 __________________________ 63 二 、 公 司 法 第 173 條 之 少 數 股 東 ________________________ 64 三 、 公 司 法 第 220 條 、 第 245 條 之 監 察 人 _______________ 65 四 、 公 司 法 第 310 條 第 1 項 之 重 整 人 ___________________ 69
III 五 、 清 算 人 _____________________________________________ 69 六 、 公 司 法 第 208 條 之 1 之 臨 時 管 理 人 _________________ 70 貳 、 股 東 會 之 「 召 開 」 ___________________________________ 71 叁 、 已 發 行 股 份 總 數 之 一 定 數 額 「 出 席 」 _________________ 74 一 、 普 通 決 議 表 決 門 檻 暨 假 決 議 ________________________ 75 二 、 特 別 決 議 表 決 門 檻 _________________________________ 76 三 、 特 殊 決 議 事 項 門 檻 _________________________________ 77 四 、 「 出 席 」 之 計 算 標 準 _______________________________ 77 第 四 目 特 別 生 效 要 件 _____________________________________ 78 壹 、 股 東 會 「 程 序 」 之 任 務 _______________________________ 79 貳 、 前 階 段 「 召 集 程 序 」 與 公 司 法 第 189 條 「 召 集 程 序 」 80 叁 、 後 階 段 「 決 議 程 序 」 與 公 司 法 第 189 條 「 決 議 方 法 」 之 二 者 區 別 _________________________________________________ 81 一 、 學 者 著 作 所 謂 之 「 決 議 方 法 」 ______________________ 82 二 、 實 務 所 謂 之 公 司 法 第 179 條 「 決 議 方 法 」 __________ 83 三 、 「 決 議 方 法 」 四 字 的 解 釋 歧 異 ______________________ 84 四 、 小 結 ： 公 司 法 第 189 條 「 決 議 方 法 」 法 條 文 字 之 不 當 與 程 序 瑕 疵 之 反 思 ______________________________________ 86 肆 、 公 司 法 第 189 條 、 第 189 條 之 1 特 別 生 效 要 件 效 果 之 規 定 ________________________________________________________ 87 第 三 項 股 東 會 決 議 效 力 之 一 般 論 ____________________________ 88 第 一 目 股 東 會 決 議 效 力 概 說 ______________________________ 88 第 二 目 股 東 會 決 議 效 力 之 拘 束 範 圍 _______________________ 90
第 三 章 欠 缺 法 律 要 件 之 股 東 會 決 議 瑕 疵 效 果 暨 股 東 會 決 議
瑕 疵 之 外 國 立 法 例 ________________________________ 92
【 股 東 會 決 議 構 成 要 件 圖 解 】 ____________________________ 92 第 一 節 各 國 股 東 會 決 議 瑕 疵 效 果 立 法 例 __________________ 93 第 一 項 德 國 股 東 會 決 議 瑕 疵 之 規 範 _________________________ 94 第 一 目 無 效 決 議 （ nichtige Beschl üsse） _______________ 94 壹、按 無 效 事 由 有 無 特 別 明 文，區 分「 特 殊 決 議 無 效 」與「 一 般 決 議 無 效 」 _____________________________________________ 94 貳、按 瑕 疵 態 樣 區 分 為「 程 序 瑕 疵 無 效 」與「 內 容 瑕 疵 無 效 」 ___________________________________________________________ 97IV 一 、 程 序 瑕 疵 之 無 效 ____________________________________ 97 二 、 內 容 瑕 疵 之 無 效 ___________________________________ 100 叁 、 無 效 決 議 之 治 癒 _____________________________________ 101 第 二 目 得 撤 銷 決 議 （ anfechtbare Beschlüsse） ________ 102 壹 、 撤 銷 決 議 之 「 一 般 規 定 」 與 「 補 充 規 定 」 ___________ 102 貳 、 按 瑕 疵 態 樣 區 分 為 「 程 序 瑕 疵 之 得 撤 銷 」 與 「 內 容 瑕 疵 之 得 撤 銷 」 ______________________________________________ 104 一 、 程 序 瑕 疵 之 得 撤 銷 ________________________________ 105 （ 一 ） 基 於 股 東 會 召 集 及 股 東 出 席 之 瑕 疵 ____________ 105 （ 二 ） 股 東 會 實 行 上 之 瑕 疵 __________________________ 105 二 、 內 容 瑕 疵 之 得 撤 銷 ________________________________ 106 叁 、 撤 銷 決 議 訴 訟 之 緩 和 ________________________________ 107 第 三 目 效 力 未 定 之 決 議 （ unwirksame Beschlüsse） _____ 108 第 四 目 非 決 議（ Nichtbeschlüsse）或 虛 偽 決 議（ Scheinbeschl üsse） _____________________________________________________ 109 第 二 項 日 本 股 東 會 決 議 瑕 疵 之 規 範 ________________________ 110 第 一 目 決 議 不 存 在 _______________________________________ 111 第 二 目 無 效 決 議 _________________________________________ 112 第 三 目 決 議 得 撤 銷 _______________________________________ 112 壹 、 会 社 法 第 831 條 得 撤 銷 規 定 _________________________ 112 一 、 召 集 程 序 或 決 議 方 法 違 反 法 令 或 章 程 或 顯 然 不 公 __ 113 二 、 決 議 內 容 違 反 章 程 ________________________________ 114 三 、 對 決 議 具 有 特 別 利 害 關 係 股 東 行 使 表 決 權 並 作 成 顯 為 不 當 之 決 議 ____________________________________________ 115 貳 、 撤 銷 決 議 訴 訟 的 法 院 裁 量 權 _________________________ 115 第 二 節 我 國 病 態 決 議 __________________________________ 116 第 一 項 我 國 病 態 決 議 概 論 __________________________________ 116 第 二 項 我 國 病 態 決 議 效 果 類 型 _____________________________ 118 第 一 目 二 分 法 ___________________________________________ 118 第 二 目 三 分 法 ___________________________________________ 119 第 三 目 第 一 型 四 分 法 ： 「 決 議 不 成 立 」 與 「 決 議 不 存 在 」 ____________________________________________________________ 120 第 四 目 第 二 型 四 分 法 ： 決 議 效 力 未 定 ____________________ 122 第 五 目 小 結 ______________________________________________ 122
V 第 三 節 我 國 實 務 之 病 態 決 議 ____________________________ 124 第 一 項 決 議 不 成 立 _________________________________________ 124 第 一 目 不 足 開 會 定 足 數 而 作 成 之 股 東 會 決 議 _____________ 125 壹 、 分 歧 的 見 解 _________________________________________ 125 一 、 得 撤 銷 說 ─ ─ 早 期 實 務 見 解 採 之 __________________ 125 二 、 不 成 立 說 ─ ─ 學 者 通 說 所 採 _______________________ 126 三 、 折 衷 說 ─ ─ 少 數 見 解 採 之 _________________________ 127 貳 、 本 文 採 「 不 成 立 說 」 ─ ─ 現 今 通 說 及 實 務 所 採 ______ 127 第 二 目 無 召 集 權 人 召 集 股 東 會 所 作 成 之 決 議 _____________ 130 壹 、 分 歧 的 見 解 _________________________________________ 131 一 、 得 撤 銷 說 — 實 務 少 數 見 解 採 之 _____________________ 131 二 、 無 效 說 — 實 務 通 說 見 解 ____________________________ 131 三 、 不 成 立 說 — 學 者 通 說 見 解 _________________________ 132 貳 、 本 文 採 「 不 成 立 說 」 ________________________________ 132 叁 、 召 集 人 衍 生 之 相 關 問 題 ______________________________ 133 一 、 董 事 會 形 式 上 有 召 開 股 東 會 之 決 議 者 ─ ─ 決 議 得 撤 銷 ________________________________________________________ 134 二 、 未 經 董 事 會 決 議 而 逕 以 公 司 名 義 為 召 開 股 東 會 通 知 者 ─ ─ 決 議 得 撤 銷 _______________________________________ 135 三 、 董 事 長 逕 行 以 自 己 名 義 召 集 股 東 會 所 為 之 決 議 ____ 136 （ 一 ）確 有 經 過 董 事 會 決 議 之 董 事 長 逕 名 召 集，或 董 事 長 逕 名 召 集 而 於 通 知 上 可 得 知 係 秉 承 董 事 會 意 旨 之 股 東 會 決 議 ─ ─ 實 務 認 為 二 者 均 完 全 有 效 _________________ 136 （ 二 ）未 經 過 董 事 會 決 議 之 董 事 長 逕 行 召 集 股 東 會 所 為 之 決 議 _________________________________________________ 137 1、 未 經 董 事 會 決 議 之 董 事 長 逕 行 逕 名 召 集 而 於 通 知 可 判 斷 形 式 上 有 一 董 事 會 意 旨 秉 承 ___________________ 137 2、 未 經 董 事 會 決 議 之 董 事 長 逕 行 逕 名 召 集 ________ 137 （ 1） 不 成 立 說 ─ 學 說 採 之 _______________________ 137 （ 2） 得 撤 銷 說 － 實 務 採 之 _______________________ 138 （ 三 ） 小 結 __________________________________________ 139 1、 通 知 僅 由 董 事 長 逕 名 召 集 股 東 會 ， 本 文 認 為 無 論 是 否 為 董 事 會 決 議 秉 承，均 應 認 欠 缺 特 別 成 立 要 件 屬「 決 議 不 成 立 」 ________________________________________ 139 2、 董 事 長 逕 名 召 集 股 東 會 而 於 通 知 可 判 斷 形 式 上 有 一 董 事 會 決 議 意 旨 秉 承，本 文 認 為 應 視 有 無 董 事 會 決 議 同 意 召 集 ， 而 認 有 無 特 別 生 效 要 件 構 成 ______________ 140
VI 四 、 監 察 人 有 違 公 司 法 第 220 條 召 集 股 東 會 要 件 而 為 召 集 者 ─ ─ 決 議 得 撤 銷 ____________________________________ 141 五 、 未 經 合 法 召 集 而 全 體 股 東 出 席 之 股 東 會 決 議 效 力 __ 142 （ 一 ） 分 歧 的 見 解 ___________________________________ 142 1、 完 全 有 效 說 -德 現 行 法 採 ________________________ 142 2、 得 撤 銷 說 -目 前 我 國 實 務 見 解 採 _________________ 143 3、 不 成 立 說 -部 分 學 者 見 解 採 _____________________ 144 （ 二 ） 本 文 採 得 撤 銷 說 ， 併 認 宜 採 德 制 修 法 處 理 _____ 144 六 、 結 論 ______________________________________________ 145 第 二 項 決 議 無 效 ___________________________________________ 146 第 三 項 決 議 得 撤 銷 _________________________________________ 149 第 一 目 得 撤 銷 決 議 之 實 務 上 常 見 情 形 ____________________ 149 壹 、 召 集 程 序 瑕 疵 情 況 ： ________________________________ 150 貳 、 決 議 方 法 瑕 疵 情 況 ： ________________________________ 151 第 二 目 得 撤 銷 決 議 實 務 見 解 之 探 討 ______________________ 152 壹 、 出 席 瑕 疵 分 類 為 召 集 程 序 瑕 疵 之 分 類 不 當 ___________ 153 貳 、 採 「 鼓 掌 通 過 」 或 「 反 表 決 」 方 式 作 成 之 股 東 會 決 議 態 樣 ， 效 果 應 為 不 同 _______________________________________ 154 叁 、 違 法 與 合 法 之 出 席 、 表 決 效 果 之 懸 殊 落 差 ___________ 156 第 三 目 對 公 司 法 第 189 條 之 批 判 以 代 小 結 _______________ 161
參 考 文 獻 ________________________________________ 169
第 1 頁
第 一 章 緒 論
第 一 節 研 究 動 機 與 目 的
股 東 會 為 公 司 最 高 意 思 決 定 機 關，股 東 會 決 議 按 公 司 法 第 170 條 至 191 條 為 召 集 、 召 開 、 決 議 ， 並 依 法 律 或 章 程 規 定 ， 為 特 別 決 議 或 者 普 通 決 議 進 行。即 股 東 會 從 召 集 開 始 到 決 議 結 束 的 整 個 過 程，均 需 合 乎 正 當 法 定 程 序，藉 由 程 序 上 合 法 性 要 求，來 滿 足 其 決 議 的 效 力 與 合 法 性。而 當 股 東 會 生 有 股 東 會 召 集 程 序 或 其 決 議 方 法 ，違 反 法 令 或 章 程 時， 股 東 得 自 決 議 之 日 起 三 十 日 內， 訴 請 法 院 撤 銷 其 決 議， 此 時 所 生 之 股 東 會 決 議 瑕 疵，即 屬 公 司 法 第 189 條「 股 東 會 決 議 得 撤 銷 之 瑕 疵 」。 又 股 東 會 決 議 之 內 容 ， 違 反 法 令 或 章 程 者 無 效 ， 此 時 所 生 的 股 東 會 決 議 瑕 疵 ， 屬 公 司 法 第 191 條「 股 東 會 決 議 無 效 之 瑕 疵 」。 由 於 公 司 法 僅 有 明 文 規 定「 得 撤 銷 」及「 無 效 」 兩 種 瑕 疵 ， 屬 於 公 司 法 瑕 疵 分 類 上 的「 二 分 法 」類 型，與 國 外 立 法 例 中 有 將「 得 撤 銷 」、「 無 效 」及「 不 成 立 」三 種 類 型 均 明 文 之「 三 分 法 」類 型 立 法 不 同。然 而 ， 我 國 實 務 係 以 司 法 造 法 的 方 式 肯 認「 股 東 會 決 議 不 成 立 」類 型 存 在 。 由 於 股 東 會 決 議 是 否 為 法 律 行 為，見 解 不 一， 縱 使 認 屬 法 律 行 為 而 回 到 法 律 行 為 基 本 概 念，也 就 是 必 須 具 備 一 般 成 立 要 件、一 般 生 效 要 件 、特 別 成 立 要 件 以 及 特 別 生 效 要 件， 於 四 者 皆 備 時 ，始 得 論 該 法 律 行 為 成 立 生 效。則 若 論 股 東 會 決 議 是 法 律 行 為 的 一 種，也 應 當 有 其 成 立 、生 效 要 件， 以 欠 缺 成 立 要 件 或 者 生 效 要 件 加 以 判 斷 是 否 成 立 、 生 效 。 但 因 公 司 法 第 189 條 、 第 191 條 已 明 文 「 得 撤 銷 」 與 「 無 效 」 情 形 ， 再 加 上 實 務 見 解 肯 認 確 立 的「 不 成 立 」情 況 ， 則 股 東 會 決 議 瑕 疵 是 以 什 麼 形 態 出 現，其 瑕 疵 究 竟 是 屬 於 欠 缺 一 般 成 立 要 件、一 般 生 效 要 件、特 別 成 立 要 件 或 者 特 別 生 效 要 件 而 論 其 成 立 或 生 效 與 否，以 及 瑕 疵 事 實 是 否 是 為 實 務 見 解 所 認 之 法 定「 得 撤 銷 」、「 無 效 」或 者 是「 不 成 立 」 情 況 ， 眾 說 紛 紜 ， 見 解 不 見 齊 一 。 本 文 認 為 ， 股 東 會 決 議 發 生 瑕 疵 效 果 之 所 以 見 解 不 一，係 因 實 務 僅 就 公 司 法 第 189 條、第 191 條 規 定 所 謂 之 「 召 集 程 序 」 、 「 其 決 議 方 法 」 以 及 「 決 議 內 容 違 反 法 令 或 章 程 者 無 效 」的 條 文 文 字 出 發 各 自 解 釋，卻 沒 有 深 究 公 司 法 第 189 條、第 191 條 是 定 位 在 法 律 行 為 的 成 立 要 件 或 是 生 效 要 件 上 ，第 2 頁 也 因 將 瑕 疵 事 實 直 接 套 上 公 司 法 第 189 條、第 191 條 適 用，忽 略 一 個 法 律 行 為 欠 缺 成 立 要 件 或 者 生 效 要 件 時 應 所 發 生 的 效 果，從 而 本 文 拙 見 認 為， 應 先 將 股 東 會 決 議 的 一 般 成 立 要 件、 一 般 生 效 要 件 、特 別 成 立 要 件 以 及 特 別 生 效 要 件 先 行 釐 清，然 後 再 行 探 討 公 司 法 第 189 條 、 第 191 條 規 定 究 竟 應 該 定 位 於 成 立 要 件 或 者 生 效 要 件 之 上，才 能 真 的 判 斷 在 發 生 一 個 股 東 會 決 議 瑕 疵 事 實 時，該 瑕 疵 究 竟 是 應 涵 攝 於 哪 一 個 構 成 要 件 中 ， 來 決 定 該 瑕 疵 發 生 致 使 股 東 會 決 議 的 效 果 到 底 是 為 「 不 成 立 」 、 「 無 效 」 或 者 「 得 撤 銷 」 。 緣 因 學 生 在 研 習 公 司 法 過 程 當 中，發 覺 學 說 對 於「 不 成 立 」、「 無 效 」以 及「 得 撤 銷 」的 見 解 ， 各 有 爭 鳴 ， 司 法 實 務 也 對 瑕 疵 類 型 沒 有 一 貫 的 統 一 看 法 ， 反 而 更 行 混 亂 ， 而 有 此 疑 問 ， 生 有 好 奇 ， 故 擇 本 綱 為 題 ， 試 行 研 究 。
第 二 節 研 究 方 法
研 究 方 法 係 以 日 本、德 國 與 我 國 民 法 總 則 對 於 法 律 行 為 以 及 社 團 法 人 總 會 決 議 行 為 之 性 質 與 要 件，來 判 斷 界 定 我 國 公 司 法 股 份 有 限 公 司 股 東 會 決 議 法 律 性 質，並 說 明 決 議 行 為 概 念 之 上 位 原 則。且 於 目 前 我 國 既 有 見 解 下，分 析 股 份 有 限 公 司 股 東 會 決 議 之 法 律 構 成 要 件，並 就 公 司 法 常 見 之 違 反「 章 程 」效 力 予 以 定 位 、 討 論「 章 程 」於 公 司 法 上 位 置， 進 而 探 討 、拆 解 正 當 法 定 程 序 下 股 東 會 決 議 程 序 結 構。 嗣 按 民 法 法 律 行 為 原 理 原 則，界 定 股 份 有 限 公 司 股 東 會 決 議 之 一 般 成 立 要 件、 一 般 生 效 要 件 、特 別 成 立 要 件 與 特 別 生 效 要 件 ，亦 對 於 股 東 會 決 議 特 別 成 立 要 件 與 特 別 生 效 要 件 要 如 何 分 野、又 有 哪 些 要 件 屬 於 特 別 成 立 要 件 或 者 特 別 生 效 要 件 ， 加 以 探 討 。 再 者， 我 國 公 司 法 病 態 決 議 效 力 ，通 說 肯 認 有 決 議 不 成 立、 決 議 無 效 與 決 議 得 撤 銷 三 種 類 型，是 否 有 除 此 三 種 類 以 外 之 其 他 病 態 決 議 類 型，佐 以 德 國 股 份 法 與 日 本 会 社 法 予 以 比 較，來 討 論 我 國 病 態 決 議 的 類 型 是 否 妥 適，與 我 國 司 法 實 務 常 見 瑕 疵 型 態 是 否 符 合 構 成 要 件 正 確 之 瑕 疵 位 置 而 歸 類 正 確 之 病 態 決 議 類 型。有 鑑 我 國 司 法 實 務 就 股 東 會 決 議 程 序 瑕 疵， 無 論 情 況， 均 多 以 公 司 法 第 189 條 規 定 處 理， 然 而第 3 頁 公 司 法 第 189 條 所 規 範 的「 召 集 程 序 」與「 決 議 方 法 」瑕 疵 ， 是 否 可 以 包 山 包 海 的 涵 蓋 整 個 股 東 會 程 序 結 構 所 生 之 瑕 疵，實 有 疑 問，甚 至 是 司 法 實 務 見 解 自 己 也 多 有 歧 異 。準 此， 本 文 試 行 提 出 加 以 論 述、 討 論 、 並 檢 討 現 行 法 優 劣 缺 失 。
第 三 節 研 究 目 的
對 非 法 股 東 會 決 議 主 張 其 決 議 瑕 疵，為 維 護 股 東，尤 其 是 小 股 東 利 益 之 重 要 權 利1 。 然 而 無 論 是 確 認 股 東 會 決 議 不 成 立 或 無 效 ， 或 是 訴 請 撤 銷 股 東 會 決 議 訴 訟，對 於 股 東 而 言，除 漫 長 冗 長 的 爭 訟 訟 累 之 外， 尚 有 訴 訟 上 費 用 的 必 須 支 出 ，如 此 對 於 小 股 東 保 障 權 益 而 言 ， 成 本 相 對 性 過 高，縱 使 是 賦 予 股 東 有 事 後 訴 訟 救 濟 權 限，但 小 股 東 是 否 真 有 能 力 發 動 ，換 言 之 是 否 真 能 保 護 到 股 東 權 益 ， 本 文 質 疑 。特 別 是 股 份 有 限 公 司 股 東 會 決 議 若 經 認 屬 有 效 而 可 得 撤 銷 類 型 時，於 民 事 法 院 審 酌 裁 判 宣 告 撤 銷 決 議 定 讞 前，該 股 東 會 決 議 是 屬 有 效，執 行 業 務 機 關 董 事 會 可 為 執 行 該 有 瑕 疵 決 議，則 倘 股 東 未 於 起 訴 時 同 時 發 動 保 全 程 序 供 擔 保 聲 請 假 處 分 或 定 暫 時 狀 態 假 處 分 時 ， 決 議 仍 會 有 效 進 行，那 麼 縱 使 數 年 後 得 到 宣 告 撤 銷 決 議 之 定 讞 判 決，對 於 決 議 實 行 後 之 損 失，恐 怕 非 是 向 董 事 主 張 負 責 人 損 害 賠 償 責 任 可 為 弭 平，即 無 疑 是 造 成 公 司 實 質 所 有 人 也 就 是 股 東 的 財 產 損 失。準 此，在 股 東 會 程 序 操 縱 在 經 營 派 手 中，而 司 法 實 務 多 不 辨 其 決 議 構 成 要 件 瑕 疵 之 嚴 重 性 大 小 的 情 況 下，多 以 公 司 法 第 189 條 得 訴 請 撤 銷 規 定 來 處 理 所 有 會 發 生 於 股 東 會 決 議 程 序 瑕 疵 的 問 題 。 這 樣 是 否 妥 適 ， 即 為 本 文 研 究 目 的，並 試 行 提 出 解 決 方 法 與 思 考 方 向，以 供 未 來 修 法 或 司 法 實 務 修 正 見 解 時 之 參 考 。 1 賴源河，股份有限公司之股東會議，公司法問題研究（一）書，國立政治大學法律學系法學叢書（十 四），民國 71 年 6 月，頁 336。第 4 頁
第 二 章 股 東 會 決 議 之 法 律 性 質
本 文 係 討 論 現 行 實 務 對 於 股 東 會 決 議 瑕 疵 之 效 力 與 救 濟 為 目 的 探 討 ， 惟 承 先 者 ， 應 先 釐 清 股 東 會 決 議 之「 決 議 行 為 」法 律 定 位 、 性 質 及 要 件 究 竟 如 何，才 能 辨 正 股 東 會 決 議 生 有 瑕 疵 時，該 瑕 疵 是 屬 哪 個 要 件 ， 而 定 其 瑕 疵 決 議 之 效 力 及 應 屬 程 序 。第 一 節 「 決 議 行 為 」 與 「 合 同 行 為 」 的 法 律 定 位
「 決 議 行 為 」 之 概 念 ， 源 於 民 法 第 一 編 、 第 二 章 、 第 二 節 之「 法 人 」而 來 。 因 法 人 不 能 自 行 活 動 ， 必 賴 其 機 關 而 行 為 ， 則 民 法 社 團 法 人 必 備 機 關，除 民 法 第 47 條 規 定 之 董 事、監 察 人 外，尚 有 社 團 總 會 ， 核 民 法 第 50 條 第 1 項 規 定 「 社 團 以 總 會 為 最 高 機 關 」 可 知 ， 社 團 總 會 存 在 之 意 義 有 四 ： 一 、 社 團 總 會 由 社 員 構 成 ， 故 稱 社 員 總 會 ； 二 、 社 員 總 會 為 社 團 必 備 機 關 ； 三 、 社 團 總 會 定 位 上 為 社 團 之「 意 思 機 關 」 ， 董 事 為 「 執 行 機 關 」， 監 察 人 為 「 監 察 機 關 」； 四 、 社 團 總 會 為 社 團 最 高 機 關2 。 而 社 團 總 會 顧 名 思 義 ， 屬 一 會 議 體 組 織 的 機 關 ， 故 社 團 總 會 決 議 乃 出 席 會 議 之 一 定 人 數 的 表 決 權 人 所 為 意 思 表 示，趨 於 一 致 的 共 同 行 為。此 屬 一 種 集 體 意 思 形 成 的 行 為，縱 有 相 反 的 意 思 表 示 ，只 要 其 同 意 的 人 數 達 於 法 律 規 定， 其 決 議 即 可 成 立， 總 會 決 議 即 有 拘 束 全 體 社 員 的 效 力3 。 於 此 可 知 ， 決 議 行 為 ， 係 專 指 社 團 法 人 總 會 作 出 決 議 之 行 為 ， 於 公 司 法 下 ， 即 為 股 東 會 作 出 決 議 之 行 為4 。 「 合 同 行 為 」之 概 念 ， 為 法 律 行 為 ， 係 以 意 思 表 示 為 要 素 ， 因 意 思 表 示 而 發 生 一 定 私 法 效 果 的 法 律 事 實5 。 法 律 行 為 按 其 表 示 之 人 數 及 方 向 性 ， 有 區 分 為 「 單 方 行 為 」、「 契 約 」 以 及 「 合 同 行 為 」 的 三 分 法 分 類6 ， 另 有 區 分 為 「 單 方 行 為 」 、 「 雙 方 行 為 （ 又 稱 『 契 約 行 為 』 ） 」 、 「 合 同 行 為 」 以 及 「 決 議 行 為 」 的 四 分 法 分 類7 。 2 王澤鑑，民法總則，自版，2000 年 9 月版，頁 199；鄭玉波著、黃宗樂修訂，民法總則，三民，2005 年九版，頁 179-181。 3 王澤鑑，民法總則，自版，2000 年 9 月版，頁 200-201。 4 王澤鑑，民法總則，自版，2000 年 9 月版，頁 199；鄭玉波著、黃宗樂修訂，民法總則，三民，2005 年九版，頁 172。 5 王澤鑑，民法總則，自版，2000 年 9 月版，頁 270。 6 王澤鑑，民法總則，自版，2000 年 9 月版，頁 279-281。王澤鑑教授就單方行為又稱單獨行為，合同第 5 頁 較 無 爭 議 者 是，契 約 與 合 同 行 為 無 論 是 在 三 分 法 或 四 分 法 的 分 類 下， 都 是 各 別 類 型 的 法 律 行 為 。 二 者 相 同 處， 為 本 質 上 均 屬 需 有 數 個 當 事 人 參 與 而 形 成 的 法 律 行 為 ， 同 屬 所 謂 的 多 方 行 為 。 但 不 同 者 是 ， 契 約 係 由 雙 方 互 異 而 相 對 立 的 意 思 表 示 的 合 致 而 構 成8 ， 由 多 數 之 意 思 表 示， 相 互 交 換 ，各 當 事 人 間 個 別 的 有 不 同 之 意 義， 彼 此 間 相 對 立 的 ， 在 相 互 間 利 害 關 係 相 反 的 地 位 上 為 意 思 表 示9 ， 達 成 一 致 後 之 法 律 行 為 。 而 合 同 行 為 乃 由 同 一 內 容 的 多 數 意 思 表 示 的 合 致 而 成 立10 ， 多 數 當 事 人 向 一 定 方 向 ， 平 行 的 為 意 思 表 示 之 點11 。 惟 較 富 爭 執 者 是，三 分 法 與 四 分 法 間 的 差 別，決 議 行 為 與 合 同 行 為 二 者 ， 究 竟 是 區 分 ？ 或 者 同 一 ？ 立 法 例 上 與 我 國 見 解 各 自 似 有 不 同 ， 本 文 分 別 探 討 如 下 。
第 一 項 日 本 法 理 見 解
日 本 民 法 總 則 上 ， 法 律 行 為 依 表 意 人 行 為 分 類 ， 區 分 為 單 方 行 為 、 契 約 、 協 同 行 為 與 決 議 等 。 由 複 數 當 事 人 （ 通 常 是 兩 人 ） 參 與 ， 使 之 產 生 互 相 限 制 效 果 者 為「 契 約 」， 一 般 依 利 益 不 同 之 當 事 人 的 意 思 表 示 一 致 而 成 立。而 凡 不 互 相 對 立 的 複 數 當 事 人 的 複 數 意 思 表 示 相 合 致 而 成 立 者 為「 協 同 行 為 」，例 如 社 團 設 立 的 設 立 團 體 行 為 即 屬 此 類， 與 契 約 是 不 同 類 型 。又 團 體 及 團 體 內 之 多 數 人 組 成 的 機 關， 基 於 規 範 團 體 內 部 所 作 的 意 思 表 示 稱 為「 決 議 」， 其 與 協 同 行 為 以 複 數 當 事 人 的 意 思 表 示 之 內 容，同 係 以 意 思 表 示 之 一 致 所 成 立，但 在 各 意 思 表 示 失 去 獨 立 性，而 成 為 約 束 團 體 內 部 的 統 一 行 為，與 協 同 行 為 有 所 行為又稱協同行為。採三分法另有鄭玉波教授，但名詞稱法上略有不同，謂一方行為與多方行為，於 多方行為下又在分雙方行為與共同行為，雙方行為者即契約，共同行為者亦稱合同行為或協定行為； 鄭玉波著、黃宗樂修訂，民法總則，三民，2005 年九版，頁 234-235。 7 姚瑞光，民法總則論，自版，民國 91 年 9 月版，頁 259-261；史尚寬，民法總論，自版，民國 59 年 11 月版，頁 277-279。史尚寬教授名詞稱法上略有不同，謂一方行為、契約、合同行為以及合成行為 （決議者是），契約又稱雙方行為，合同行為又稱協定行為。 8 王澤鑑，民法總則，自版，2014 年 9 月增訂新版三刷，頁 285。 9 解釋上，契約應是指多數以上的當事人相互對立、意思合致的法律行為，以相對立的二人「以上」之 當事人，交換所為的意思表示之一致，為最少限度之構成要件。例如合夥契約，即為多數個別對立之 當事人之多數意思表示相互交換，各當事人間是為個別不同的意義。史尚寬，民法總則，自版，民國 59 年 11 月版，頁 278。 10 王澤鑑，民法總則，自版，2014 年 9 月增訂新版三刷，頁 285。 11 史尚寬，民法總則，自版，民國 59 年 11 月版，頁 278。第 6 頁 不 同。似 日 本 民 法 總 則 法 理 上，協 同 行 為 與 決 議 二 者 為 不 同 之 法 律 行 為 概 念12 。
第 二 項 德 國 法 理 見 解
德 國 民 法 上 依 據 法 律 行 為 成 立 所 必 需 的 意 思 表 示 數 量 劃 分，區 分 為 單 方 法 律 行 為 （ das einseitige Rechtsg eschäft） 、 雙 方 法 律 行 為 （ das zweiseitige Rechtsgesch äft） 、 多 方 法 律 行 為 （ das mehrseitige Rechtsgesch äft） 以 及 決 議 （ Beschluß） 。雙 方 法 律 行 為 因 兩 項 內 容 一 致 的 意 思 表 示 而 成 立 ， 也 就 是 合 同 （ 即 契 約，Vertrag）。而 多 方 法 律 行 為 需 要 多 項 意 思 表 示 才 能 成 立 ， 發 出 意 思 表 示 的 若 干 人 可 以 相 同 身 分 出 現（ 例 如 兩 個 以 上 合 夥 人 相 互 間 訂 立 一 項 合 夥 契 約 ）；也 得 像 一 般 的 雙 方 合 同 ， 只 是 當 事 人 其 中 一 方 或 雙 方 都 是 多 數 個 當 事 人 參 與（ 例 如 多 數 分 別 共 有 人 為 出 租 人 將 房 屋 出 租 給 一 個 學 生 或 一 對 夫 婦 ）。 由 此 可 知 ， 任 何 合 同（ 契 約 ）都 是 一 項 雙 方 或 多 方 之 法 律 行 為13 。 【 圖 示 ： 多 數 當 事 人 的 「 多 方 合 致 」 】 例 如 ： 多 數 合 夥 人 意 思 表 示 合 致 成 立 的 合 夥 契 約 。 12 四宮和夫作，唐暉、錢孟珊譯，日本民法總則，五南，民國 84 年初版，頁 151。惟日本民法就法律行 為依表意人行為區分，除單獨行為、契約、協同行為、決議外，尚有當事人一方或雙方面由許多人或 團體組成達成的「協議」。應是為五分法的種類。 13 Dieter Medicus，邵建東譯，德國民法總論，元照，2002 年 9 月初版，頁 153-154。
第 7 頁 【 圖 示 ： 多 數 當 事 人 的 「 雙 方 合 致 」 】 例 如：多 數 分 別 共 有 人 為 出 租 人 將 房 屋 出 租 給 一 個 學 生 或 一 對 夫 婦 。 「 決 議 」（ Beschluß）也 是 由 多 項 意 思 表 示 組 成 ， 主 要 是 出 現 在 社 團 法 中。蓋 社 團 是 由 多 名 成 員 組 成 之 會 議 體，以 通 過 決 議 形 成 其 意 思 ， 而 具 備 有 下 列 三 方 面 的 特 點 ： 一 、 數 個 意 思 表 示 不 僅 內 容 互 相 一 致 ， 且 其 所 用 語 句 也 完 全 一 致 。 而 這 個 一 致 的「 內 容 」， 即 為 決 議 的「 議 案 」。 例 如 社 團 法 人 選 任 董 事 會 ，就「 選 任 Ａ 當 董 事 」之 議 案 ，由 社 員 表 決 表 達 願 意 選 任 之 。 二 、 在 決 議 ， 意 思 表 示 並 不 是 針 對 其 他 發 出 表 示 的 成 員 ， 而 是 針 對 有 關 意 思 形 成 機 構 （ an das Gremium ） ， 即 針 對 董 事 會 等 機 關 或 者 是 針 對 社 團 本 身 。 三 、 決 議 對 就 決 議 結 果 有 不 同 意 見 之 其 他 股 東14 也 能 產 生 拘 束 力 。15 是 此 可 知 ， 德 國 法 理 見 解 上 ， 決 議 是 為 一 種 獨 立 的 法 律 行 為 概 念 ， 與 多 方 法 律 行 為 的 概 念 上 ， 有 情 狀 的 不 同 。
第 三 項 我 國 法 理 見 解
我 國 因 三 分 法 與 四 分 法 之 不 同，而 認 有「 決 議 行 為 屬 合 同 行 為 說 」與「 決 議 行 為 非 屬 合 同 行 為 說 」二 論 ， 另 有 學 者 認 為「 決 議 行 為 非 屬 法 律 行 為 」 一 說 。 分 述 如 下 ： 14 包括沒有投票、投反對票、棄權投票或已通知應出席而未出席之股東。 15 Dieter Medicus，邵建東譯，德國民法總論，元照，2002 年 9 月初版，頁 154-155。第 8 頁 第 一 目 決 議 行 為 屬 合 同 行 為 說 此 說 認 為，合 同 行 為 者，乃 由 同 一 內 容 的 多 數 意 思 表 示 的 合 致 而 成 立 ，且 該 合 致 是 為 平 行 的 合 致 ，所 成 立 之 法 律 行 為 也 。具 有 二 點 特 徵 ： 一 、 其 意 思 表 示 不 是 向 其 他 社 員 為 之 ， 而 是 向 社 團 為 之 。 二 、 決 議 係 採 多 數 決 ，對 不 同 意 見 之 社 員 亦 有 拘 束 力 。 故 就 社 團 法 人 而 言 ， 社 團 設 立 行 為 、 總 會 決 議 ， 均 屬 合 同 行 為 之16 。 核 總 會 決 議 性 質 乃 出 席 會 議 之 一 定 人 數 的 表 決 權 人 所 為 意 思 表 示 ， 而 趨 於 一 致 的 共 同 行 為 ， 屬 集 體 意 思 行 成 的 行 為， 縱 有 相 反 的 意 思 表 示 ，只 要 其 同 意 的 人 數 達 於 法 律 規 定， 決 議 即 可 成 立 ，與 契 約 須 全 體 意 思 合 致， 自 有 不 同 17 。 股 份 有 限 公 司 按 公 司 法 第 1 條 規 定 ， 係 以 營 利 為 目 的 ， 依 照 公 司 法 組 織 、 登 記 、 成 立 之 社 團 法 人 。 在 股 東 會 決 議 情 形 ， 係 由 股 東 會 依 其 持 有 股 份 所 表 彰 之 表 決 權 數 而 為 意 思 表 示 並 為 決 議 計 算 方 式，表 決 權 數 為 複 數 計 算；另 在 董 事 會 決 議 情 形，乃 由 董 事 會 則 係 依 公 司 法 第 192 條 第 1 項 及 第 206 條 第 1 項 規 定，董 事 得 對 決 議 提 案 為 意 思 表 示， 且 決 議 否 准 計 算 方 式 以 董 事 人 數 為 出 席 數 及 表 決 數，而 董 事 會 組 成 至 少 三 人 以 上 。 是 以 ，股 東 會 與 董 事 會 決 議 方 式 均 對 於 同 一 議 案 內 容 ， 由 不 同 股 東 或 董 事 表 示 相 同 或 不 相 同 意 思 表 示，最 後 依 多 數 意 思 表 示 合 致 而 成 立，因 而 董 事 會 或 股 東 會 決 議 性 質 乃 合 於 法 律 行 為 之 合 同 行 為18 。 其 為 我 國 多 數 說 。 第 二 目 決 議 行 為 非 屬 合 同 行 為 說 此 說 認 為 ，決 議 行 為 與 合 同 行 為 不 同 ， 在 決 議 表 決 之 意 思 表 示 ， 向 同 一 方 面 之 點， 以 及 意 思 表 示 需 達 多 數 一 致 之 點 ， 酷 似 合 同 行 為 。 然 合 同 行 為 數 當 事 人 之 意 思 表 示 必 須 總 結 合 為 一 致，各 意 思 表 示 不 失 其 獨 立 性，其 行 為 仍 止 於 為 意 思 表 示 之 人 之 行 為。而 決 議 行 為 依 多 數 16 王澤鑑，民法總則，自版，2000 年 9 月版，頁 281；鄭玉波著、黃宗樂修訂，民法總則，三民，2005 年九版，頁 235。 17 王澤鑑，民法總則，自版，2014 年 9 月增訂新版三刷，頁 214。 18 王志誠，董事會決議瑕疵效力，法學講座，第 32 期，2005 年 3 月，頁 66；何曜琛，論股份有限公司 股東會、董事會決議之瑕疵及其效力，東吳大學法律學報第十四卷第二期，92 年 2 月，頁 101；廖大 穎，論出席不足法定人數之股東會決議與民事救濟－兼評最高法院 91 年度台上字第 2183 號民事判決， 月旦法學雜誌，第 105 期，2004 年 2 月，頁 245。葉雅婷，股東會與董事會權限劃分－以股東會或董 事會決議瑕疵為中心，國立中正大學法律學研究所，101 年 7 月，頁 30。
第 9 頁 決 原 則， 對 於 未 參 加 決 議 甚 至 為 反 對 之 意 思 表 示 者 ，亦 有 效 力， 而 依 多 數 決 所 集 合 多 數 之 各 個 意 思 表 示，失 其 獨 立 性，而 成 為 各 別 獨 立 之 單 一 全 體 意 思 ， 二 者 大 相 逕 庭 ， 顯 為 不 同 。 是 此 ， 決 議 行 為 並 非 單 純 的 集 合 多 數 人 之 意 思 表 示 一 致，即 可 成 立，故 決 議 行 為 不 應 稱 為 合 同 行 為19 。 社 團 法 人 之 設 立 ， 屬 合 同 行 為 無 誤 ， 然 總 會 決 議 、 公 司 股 東 會 決 議，並 非 合 同 行 為。更 有 見 解 認 為 此 種 決 議 行 為 應 與 合 同 行 為 區 分，稱 為「 合 成 行 為 」20 ；另 有 見 解 認 為 即 以「 決 議 行 為 」稱 之 即 可21 。 第 三 目 決 議 行 為 非 為 法 律 行 為 說 此 說 認 為 ，股 東 會 決 議 瑕 疵 ，有 存 在 於 決 議 之 成 立 過 程 者， 有 存 在 於 決 議 之 內 容 者 ，公 司 法 以 此 區 別 為 基 礎， 設 有 不 同 救 濟 方 法， 而 不 適 用 民 法 一 般 原 則 規 定。蓋 於 此 情 形，公 司 根 據 此 一 決 議 可 能 已 發 生 各 種 社 團 上 或 交 易 上 之 法 律 效 果，為 保 護 股 東 及 公 司 債 權 人 計，實 宜 另 設 規 定。故 公 司 之 各 股 東，若 其 表 決 權 行 使 依 民 法 規 定 歸 於 無 效 或 被 撤 銷 時，倘 剔 除 該 股 東 之 表 決 權 數，尚 有 成 立 決 議 所 必 要 之 定 額 時 ， 並 不 構 成 決 議 瑕 疵 ， 從 而 不 影 響 決 議 效 力 。 有 鑑 股 東 會 決 議 乃 公 司 意 思 決 定，並 不 似 自 然 人 之 意 思 決 定，僅 係 一 種 心 理 過 程 而 以， 其 本 身 即 係 一 種 法 律 程 序 。 從 而 ，其 決 議 須 基 於 適 法 程 序 而 形 成 時， 始 能 發 生 公 司 意 思 決 定 效 力 。因 此， 若 從 純 理 論 觀 點 言 之 ， 其 決 議 成 立 過 程 若 有 瑕 疵 ， 亦 應 與 決 議 內 容 有 瑕 疵 相 同， 決 議 應 不 生 效 力。 惟 決 議 瑕 疵 中 之 程 序 瑕 疵（ 即 決 議 成 立 過 程 上 之 瑕 疵 ）， 較 為 輕 微 ， 且 其 判 定 往 往 因 時 間 之 經 過 而 發 生 困 難 ， 從 而 公 司 法 基 於 法 的 確 實 性 要 求，不 使 此 種 有 瑕 疵 之 決 議 當 然 無 效，而 須 由 股 東 在 特 定 時 間 內 提 起 撤 銷 決 議 之 訴， 使 之 歸 於 無 效 。換 言 之 ， 具 有 此 種 瑕 疵 之 決 議 ， 只 能 撤 銷 ， 並 非 無 效 ， 且 其 撤 銷 須 以 訴 主 張 。 反 之 ， 股 東 會 決 議 之 內 容 若 有 瑕 疵 ， 因 此 種 瑕 疵 ， 係 實 質 上 瑕 疵 ， 關 係 19 史尚寬，民法總論，自版，民國 59 年 11 月版，頁 279；姚瑞光，民法總則論，自版，民國 91 年 9 月 版，頁 261；劉渝生，從德國立法例觀察我國公司法有關股東會決議之效力規定--特別是無效與得撤 銷之判決原則，法學講座，第 27 期，2004 年 5 月，頁 15-16；劉渝生，公司法制之再造－與德國公司 法之比較研究，新學林，2005 年 6 月一版，頁 251-252；陳自強，契約之成立與生效，元照，2012 年 9 月二版，頁 42-43。 20 史尚寬，民法總論，自版，民國 59 年 11 月版，頁 279。 21 姚瑞光，民法總則論，自版，民國 91 年 9 月版，頁 261。
第 10 頁 重 大 ， 故 公 司 法 使 此 種 決 議 當 然 無 效 ， 而 無 須 以 訴 主 張 。 復 於 民 國 90 年 參 酌 日 本 商 法 第 251 條 規 定 ， 立 法 賦 予 法 院 受 理 股 東 會 撤 銷 決 議 之 訴，於 發 現 股 東 會 召 集 程 序 或 決 議 方 法 違 反 法 令 或 章 程 之 事 實 ， 非 屬 重 大 且 於 決 議 無 影 響 時，得 駁 回 其 請 求，增 定 公 司 法 第 189 條 之 1 規 定 ， 以 兼 顧 大 多 數 股 東 權 益 。 而 欲 討 論 股 東 會 決 議 瑕 疵，須 以 股 東 會 及 其 決 議 存 在 為 前 提。若 根 本 未 有 股 東 會 或 其 決 議 存 在 ， 即 無 檢 討 股 東 會 決 議 有 無 瑕 疵 之 必 要 。 故 所 謂 決 議 不 存 在 ， 指 自 決 議 成 立 過 程 觀 之 ， 顯 然 違 反 法 令 ， 在 法 律 上 不 能 認 為 有 股 東 會 或 其 決 議 成 立 之 情 形 而 言22 。 從 言 之 ， 此 說 亦 認 為 股 東 會 決 議 可 區 分 為「 決 議 無 效 」、「 決 議 得 撤 銷 」 以 及「 決 議 不 成 立 」三 種 瑕 疵 類 型。 準 此， 股 東 會 決 議 不 成 立 僅 能 以 其 成 立 過 程 是 否 有 顯 然 違 反 法 令，而 在 法 律 上 不 能 認 有 股 東 會 或 其 決 議 成 立 之 情 形；非 違 反 法 律 明 文 者，因 其 非 一 般 法 律 上「 人 」之 意 思 表 示 行 為 ， 僅 是 為 一 個 意 思 形 成 的 心 理 過 程，故 似 非 適 用 民 法 原 則，無 法 論 其 成 立、 生 效 要 件， 準 此 無 從 討 論 其 本 質 原 理 原 則 ， 而 於 未 違 法 令 時 似 無 法 論 謂 不 成 立 之 可 能 。 因 此 ， 此 說 認 為 ， 股 東 會 決 議 僅 為 一「 意 思 決 定 」， 並 非 法 律 行 為， 更 甚 至 亦 非 意 思 表 示， 在 董 事 會 尚 未 依 股 東 會 決 議 執 行 業 務， 董 事 長 未 按 股 東 會 決 議 對 外 代 表 公 司 為 意 思 表 示 形 成 法 律 行 為 之 前，股 東 會 決 議 僅 只 是 公 司 法 人 的「 內 心 意 思 」，而 僅 得 類 推 適 用 民 法 意 思 表 示 規 定 以 用23 。 第 四 目 本 文 採 「 決 議 行 為 非 屬 合 同 行 為 說 」 壹 、 意 思 決 定 之 形 成 ， 並 非 當 然 不 能 以 法 律 行 為 為 之 雖 按「 公 司 」意 思 表 示 的 作 成 歷 程 而 言 ， 決 議 行 為 非 屬 法 律 行 為 說 邏 輯 理 論 可 茲 贊 同 。 然 而 此 說 忽 略「 公 司 法 人 」與「 自 然 人 」一 個 22 柯芳枝，公司法論（上），三民，2014 年九版，頁 247-248、252。 23 黃清溪，公司法爭議問題研析－股東會篇，清流公司法研究會見解。
第 11 頁 自 然 事 實 上 差 異，自 然 人 意 思 決 定 的 心 理 過 程，是 一 種 大 腦 運 行 的 過 程；但「 公 司 」意 思 決 定 的 心 理 過 程，卻 是 透 過 一 群「 自 然 人 」或「 法 人（ 代 表 ） 」的 進 行 討 論 後 ， 經 正 當 法 定 程 序 召 集 、 多 數 決 出 席 、 表 決， 歷 經 一 段 相 當 時 間 與 繁 複 歷 程 之 後， 所 得 出 的 最 終 決 定 。倘 若 一 定 僅 能 論 股 東 會 決 議 只 是 一 個「 內 心 意 思 決 定 」，甚 至 連 意 思 表 示 的 層 級 都 達 不 上 ，而 僅 得 類 推 適 用 意 思 表 示 的 話 ， 一 來 這 個 集 結 眾 人 、 耗 時 、耗 資 、歷 程 而 大 成 的 股 東 會 決 議 的 法 律 上 地 位 評 價 似 乎 過 低 ， 與 其 所 應 耗 費 的 社 會 資 源 成 本 不 成 正 比 以 外； 其 二，按 決 議 行 為 非 屬 法 律 行 為 說 論 點，就 其 法 律 上 效 果 應 特 別 設 立 規 定，而 於 決 議 顯 然 違 反 法 令 時， 始 得 認 瑕 疵 存 在， 則 若 瑕 疵 並 非 法 規 所 能 涵 攝 時 ，自 應 不 得 論 其 決 議 瑕 疵 。 但，事 實 上 我 國 公 司 法 股 東 會 決 議 瑕 疵 規 定 僅 有 公 司 法 第 189 條 得 撤 銷 與 第 191 條 無 效 規 定，第 191 條 又 僅 設 於 決 議 內 容 違 反 法 令 或 章 程 時 無 效 ， 而 公 司 法 第 189 條 法 規 規 定 係 為「 召 集 程 序 」與「 決 議 方 法 」 違 反 時 ， 股 東 得 於 一 定 期 間 內 訴 請 撤 銷 ， 即 引 發 「 召 集 程 序 」 與「 決 議 方 法 」究 竟 是 否 得 包 括 所 有「 股 東 會 決 議 」進 行 程 序 之 爭 議 ， 倘 解 釋 上 若 無 法 包 山 包 海 包 括 時 ， 即 股 東 會「 召 集 程 序 」或「 其 決 議 方 法 」以 外 之 其 他 瑕 疵 ，應 不 得 論 其 瑕 疵 而 謂 可 得 撤 銷 ，而 均 應 認 屬 有 效 才 是，但 司 法 實 務 操 作 上 是 將 所 有 股 東 會 進 行 可 能 發 生 之 程 序 瑕 疵 均 塞 於 公 司 法 第 189 條 處 理， 已 與 此 說 認 為「 瑕 疵 宜 另 設 規 定 」的 情 況 不 同24 。 再 者 ， 司 法 實 務 於 現 行 法 無 明 文 的 情 況 下 創 設 「 決 議 不 成 立 」類 型 ，此 類 型 的 存 在 雖 為 學 者 通 說 ，但 若 採 取 決 議 行 為 非 屬 法 律 行 為 說 見 解 ，雖 決 議 是 顯 然 違 反 法 令 情 形， 但 法 規 並 無 規 範「 不 成 立 」瑕 疵 效 果 ， 就 此 論 而 言 ， 即 不 應 肯 認「 決 議 不 成 立 」瑕 疵 類 型 存 在，而 應 就 此 種 瑕 疵 認 以 公 司 法 第 189 條 得 撤 銷 規 定 處 理，但 此 說 仍 舊 採 行 瑕 疵 三 分 法 ， 似 與 本 身 理 論 又 有 所 扞 格 。 本 文 認 為，基 於 公 司 法 人 意 思 表 示 之 特 殊 性，須 以 股 東 會 決 議 作 為 公 司 意 思 決 定 的 情 況 下，由「 人 」之「 股 東 」所 組 成 的「 股 東 會 」， 24 就公司法第 189 條「召集程序」與「決議方法」之規定範圍探討，見本章第三節、第二項、第四目、 叁以及第三章、第三節、第三項對於公司法第 189 條決議得撤銷之討論。
第 12 頁 於 「 人 」 與 「 人 」 間 依 法 集 結 、 召 開 會 議 進 行 法 定 程 序 ， 各 自 發 出 意 思 表 示 行 使 其 股 東 表 決 權25 的 表 決 決 定 ， 已 為 意 思 表 示 的 聚 合 ， 形 成 了 一 類 法 律 行 為 之 外 觀 ，其「 內 心 思 考 」的 情 狀 與 自 然 人 只 是 於 大 腦 內 心 中 的 思 考 情 狀 畢 竟 不 同，似 非 當 然 不 可 論 其 為 法 律 行 為 之 可 能 。 況 且，將 股 東 會 決 議 拉 至 法 律 行 為 位 階 而 適 用 民 法 規 定，於 現 今 規 範 不 齊 的 公 司 法 而 言，對 於 股 東 與 公 司 反 而 是 保 障 更 為 週 全，縱 按 民 法 規 定 致 使 股 東 會 決 議 或 股 東 行 使 表 決 意 思 無 效 或 得 撤 銷，對 於 股 東 或 者 對 外 第 三 人 的 保 障 並 不 當 然 減 少 。 另 可 思 考 民 法 債 之 行 為 的 「 預 約 」與 「 本 約 」 二 者 關 係 。 稱「 預 約 」 者 ， 係 指 當 事 人 約 定 以「 將 來 訂 定 一 定 契 約 （ 本 約 ）」 為 內 容 之 契 約，功 能 僅 在 使 當 事 人 負 有 將 來 訂 立 本 約 之 義 務，故 其 內 容 未 必 就 本 約 之 具 體 內 容 詳 細 約 定。至 於 本 約 者，乃 當 事 人 為 履 行 預 約 而 成 立 之 契 約。 一 般 而 言 ，本 約 之 內 容 涉 及 當 事 人 間 之 具 體 權 利 義 務， 故 民 法 對 於 契 約 之 要 素 （ 即 必 要 之 點 ） 多 有 詳 細 約 定26 。 則 預 約 與 本 約 二 者 異 其 性 質 及 效 力，但 本 約 之 履 約 係 按 預 約 之 內 容 而 來，雖 不 得 逕 依 預 定 之 本 約 內 容 請 求 履 行，惟 預 約 內 容 非 不 得 就 本 約 必 要 之 點 先 為 擬 訂 作 為 將 來 本 約 之 張 本 ， 然 此 仍 尚 不 得 論 其 買 賣 本 約 業 已 成 立27 。 由 此 可 知 ， 雙 方 對 於 本 定 之「 本 約 」的 意 思 表 示 ， 亦 可 透 過 先 行 一 個 法 律 行 為 成 立「 預 約 」的 方 式 ， 作 為 本 約 的 前 置 及 其 內 容 決 定 ， 致「 本 約 」 內 容 實 受 「 預 約 」 拘 束 。 但 實 質 來 說 ，「 預 約 」 的 本 質 ， 其 實 就 是 締 約 當 事 人 間 對 於 本 約 的「 內 心 意 思 決 定 」， 只 不 過 是 大 家 將 這 個 意 思 決 定 形 成 法 律 效 力 化 ， 成 為 一 個 債 之 關 係「 預 約 」， 以 拘 束 締 約 當 事 人 。 對 於「 股 東 會 決 議 」與「 公 司 對 外 意 思 表 示 」而 言 也 可 解 釋 如 此 ， 公 司 對 外 意 思 表 示 之 內 容 ， 按 公 司 法 第 193 條 、 第 33 條 規 定 對 內 拘 束 力 效 力， 公 司 董 事、 經 理 人 及 應 按 股 東 會 決 議 為 業 務 執 行 ， 就 其 股 東 會 決 議 之 決 定 ， 對 外 為 意 思 表 示 形 成 法 律 行 為 ， 準 此 ，「 內 意 思 」與「 外 意 思 」間 的 牽 連 實 有 拘 束 ， 如 此 若 僅 認 內 意 思 之 股 東 會 25 通說見解認為，股東行使表決權之行為，為意思表示，此見本章第三節、第二項、第二目、壹、二對 於行使表決權之討論。 26 林誠二，預約之認定與不履行之損害賠償範圍－最高法院一〇三年度台上字第一九八一號民事判決評 釋，月旦裁判時報，第 35 期，2015 年 5 月，頁 8。 27 最高法院 61 年度台上字第 964 號民事判例：「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權 利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就 標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」
第 13 頁 決 議 為「 內 部 意 思 決 定 」之 層 次 ， 承 前 所 述 似 乎 稍 嫌 過 低 ， 在 預 約 拘 束 本 約 內 容 效 力 範 圍 的 概 念 下 ， 就 公 司 法 人「 內 意 思 」股 東 會 決 議 與 「 外 意 思 」意 思 表 示 法 律 行 為 之 間， 二 者 均 論 屬 法 律 行 為， 實 亦 無 不 可 。 故 此 ， 本 文 認 為 ， 決 議 行 為 非 屬 法 律 行 為 說 之 論 點 ， 似 有 待 再 行 深 究 。 貳 、 合 同 行 為 說 於 「 決 議 行 為 」 上 適 用 之 混 亂 矛 盾 雖「 決 議 行 為 屬 合 同 行 為 說 」為 現 今 我 國 多 數 說 見 解， 惟 此 說 仍 有 數 點 自 難 解 釋 。 其 一，此 說 並 未 說 明 合 同 行 為 何 以 可 論 於 全 體 當 事 人 合 致 或 多 數 當 事 人 合 致 時 皆 可 成 立 ， 蓋 設 立 社 團 法 人 與 社 團 總 會 決 議 兩 個 行 為 上，有 本 質 上 很 大 的 不 同，設 立 社 團 法 人 之 數 當 事 人 是 為 全 體 意 思 表 示 平 行 合 致，而 社 團 總 會 決 議 原 則 上 採 多 數 決 原 則，縱 然 總 會 決 議 全 體 社 員 均 為 同 一 內 容 合 致，決 議 亦 成 立 有 效，相 反 過 來 設 立 社 團 法 人 時 卻 不 得 以 多 數 決 為 之，必 為 全 體 合 致，或 排 除 不 同 意 者 後 之 全 體 合 致， 顯 然 設 立 社 團 法 人 並 無 多 數 決 適 用。 倘 採 屬 於 說， 則 合 同 行 為 意 思 表 示 的 發 出，在 全 體 合 致 與 多 數 決 原 則 間 究 竟 如 何 轉 換 適 用，並 未 見 該 說 說 明。本 文 認 為 當 無 法 任 意 轉 換，顯 見 在 數 當 事 人 為 同 一 內 容 之 全 體 合 致 ， 與 採 行 多 數 決 原 則 間 ， 應 屬 兩 種 不 同 法 律 行 為 概 念28 。 其 二， 法 律 行 為 發 出， 必 有 一 主 體 為 意 思 表 示 效 果 之 歸 屬， 在 社 團 法 人 設 立 行 為 上，每 個 社 員 均 為 意 思 表 示 效 果 歸 屬 之 當 事 人，各 社 員 獨 立 性 存 在 ；但 決 議 行 為 之 數 成 員 間， 獨 立 性 喪 失， 以 其 多 數 決 最 28 惟決議行為屬合同行為說者可能會提出一觀點是，在法律行為多數決態樣與全體合致態樣二者間，其 實有可交錯適用空間，理由即在土地法第 34 條之 1 第 1 項規定，對於不動產處分得以應以共有人過 半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。即是 多數決與全體合致交錯適用。 但本文認為，第一，此種交錯適用，是基於民法第 819 條第 2 項：「共有物之處分、變更、及設定負 擔，應得共有人全體之同意。」之原則而來，針對不動產所適用之法定例外，僅限於不動產適用，非 為法律行為的常態。第二，決議行為多數決將會使表決成員的意思獨立性喪失，但土地法第 34 條之 1 規定的多數決，是使得多數同意處分共有人，按法律規定之授權，對於他部未同意處分共有人之應有 部分可為有權處分，就此處分權乃係基於實體法規定而發生，而擬制為全體處分行為意思合致，因此 這仍然是全體合致行為，只是因土地法規定使不同意處分共有人的意思因多數決而擬制為同意，其當 事人之意思獨立性並未喪失。故此，本文認為，土地法第 34 條之 1 並非是多數決與全體合致態樣的 交錯適用，該規定僅不過只是使不動產類之共有物處分行為，由應得全體同意之原則下，例外明文得 以多數決擬制其全體同意之便宜原則而已。
第 14 頁 後 走 向 結 果 來 作 為 其 最 終 意 思，效 果 歸 屬 為 該 決 議 機 關，並 非 全 體 成 員。何 以 一 個 法 律 行 為 數 當 事 人 間 之 主 體 性 可 因 行 為 態 樣 的 不 同，而 時 具 獨 立 性、時 不 具 獨 立 性，此 說 並 未 詳 盡 說 明。更 顯 見 該 二 個 行 為， 實 為 不 同 性 質 的 法 律 行 為 。 最 後，日 本 與 德 國 見 解 均 認 為，合 同 行 為 與 決 議 行 為 二 者 分 屬 兩 種 不 同 概 念 之 法 律 行 為 態 樣，觀 其 本 質 上，也 確 實 無 法 解 釋 成 為 同 一 類 法 律 行 為 。 德 國 通 說 認 為， 在 股 份 有 限 公 司 型 態 的 社 團 法 人 下， 股 東 會 之 決 議 係 透 過 股 東 之 意 思，而 形 成 法 人 團 體 之 集 體 意 思（ kolle- ktive Willensbildung ） ， 各 股 東 獨 立 性 喪 失 ， 決 議 效 果 歸 屬 於 機 關 股 東 會 ， 從 而 認 定 其 決 議 係 「 團 體 的 法 律 行 為 」 （ das korporatio- nsrechtliche Rechtsgesch äft）29 ，與 多 方 法 律 行 為，應 屬 不 同 行 為 。 故 本 文 認 為，決 議 行 為 非 屬 合 同 行 為，二 者 間 應 為 不 同 內 涵 之 法 律 行 為 概 念 。 從 而 ， 本 文 採「 決 議 行 為 非 屬 合 同 行 為 」說 ， 且 認 為 應 有 別 於 合 同 行 為 ， 即 以 「 決 議 行 為 」 稱 之 即 可 ， 是 為 妥 適 。
