初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係

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(1)初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. *. 施. 要壹、前言貳、航空業與溫室氣體管制一、航空業之溫室氣體排放二、航空業之溫室氣體排放的管制參、歐盟之航空業排放權交易指令. 真 **. 文. 目肆、所引發之國際法爭議一、芝加哥公約二、服務貿易總協定  GATS下之空運服務業  歐盟之航空業排放權交易指令與GATS. 一、立法歷程二、航空業排放權交易指令. 伍、結論. 三、爭議. *. **. 本文係98年度國科會專題研究計畫「初探『碳邊境措施』於WTO法制下之適法性：以民用航空器納入歐盟排放權交易制度為例」（ NSC 98-2410-H-004167-）之研究成果。由衷感謝政大法評之兩位審查委員所給予之修改建議。惟文責由作者自負。政治大學國際經營與貿易學系專任教授，英國倫敦大學亞非學院法學博士。. 投稿日期：九十九年三月二十九日；接受刊登日期：九十九年九月二十四日責任校對：阮玉婷. −271−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一二○期. 摘. 要. 依據歐盟將航空業納入其排放權交易機制之「航空業排放權交易指令」，所有往返於歐盟會員國之機場、以及起飛自或降落於歐盟會員國機場的國際空運活動，均必須於二○一二年一月一日起正式加入歐盟的排放權交易機制。身為全球第一個採取「碳邊境措施」之立法，其所可能引發之國際法爭議，包括國際航空法與國際經貿法，值得詳加分析，此為本文之研究目的。據此，於介紹歐盟之航空業排放權交易指令之後，本文將分析歐盟此一指令與「芝加哥公約」以及「服務貿易總協定」兩個國際協定之關係，包括首先探討指令之規範是否落入此兩國際協定之管轄範圍、以及若將受相關國際協定之管轄，指令目前之規範是否符合該國際協定。初步之研究結果發現，本指令之法律屬性較偏向國際空運的管制法規，而可能不落入「服務貿易總協定」之管轄，故，芝加哥公約第十一條「空運管制之適用」下所揭示之不歧視原則於本指令之執行上將有其重要性。惟，此一初步之分析結果，尚必須視歐盟後續所頒布之細部執行規範、以及歐盟會員國執行相關之監督與管理工作的狀況而定。關鍵詞：航空業、排放權交易、京都議定書、歐盟排放權交易機制、服務貿易總協定、芝加哥公約. −272−.

(3) 一○○年四月. 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 壹、前. 3. 言. 自從「京都議定書」（Kyoto Protocol to the United Nations Framework Convention on Climate Change）生效後，許多已開發國家紛紛採取各類之管制措施，以進行溫室氣體減量之管制，對於已採取相關的管制行動以進行溫室氣體減量的國家，考量到產業競爭力的問題，均不排除於其管制法規中，規劃要求進口的產品或服務業同樣必須遵守加諸於本國產品或服務業上之管制。例如歐盟自從於二 ○ ○ 五年正式啟動其排放權交易機制（ emissions trading scheme，以下簡稱ETS）後，許多必須參與ETS之產業，特別是使用能源較為密集的產業，相當擔心該產業的競爭力下降，尤其是相較於來自一些並未受到溫室氣體減量管制的國家之產業，因此，對於歐盟應如何處理此類潛在的競爭力下降問題，例如是否應對於來自此類國家之產品與服務業進口至歐盟時要求其必須受到相同或類似之管制，逐漸成為一項討論的焦點。同時，美國於二○○九年六月二十六日由眾議院通過、尚待參議院表決之「潔淨能源與安全法案」（HR 2454: The American Clean Energy and Security Act 2009）中，亦要求自二○二○年之後，來自特定國家（例如未採取被美國認定符合其管制計畫之溫室氣體減量措施的國家）、符合某些要件之進口產品（例如能源密集度高、貿易競爭性強等），必須持有並交出排放核發量方得進入美國市場。 1此類之措施即是所謂的「碳 1. American Clean Energy and Security Act of 2009, H.R. 2454 on June 26 2009. 法案全文可下載自：http://energycommerce.house.gov/Press_111/20090701/hr2454_ house.pdf (last visited: 2010.03.08)，有關本法案中之碳邊境措施的討論，可參考：Pew Centre On Global Climate Change, Climate Policy Memo #5: Addressing Competitiveness Issues In Climate Legislation (August 2009), available at http:// www.pewclimate.org/docUploads/acesa-policy-memo-competitiveness.pdf (last visited: 2010.03.08).. −273−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一二○期. 邊境措施」 2——於外國產品或服務業跨越本國邊境時，要求其必須遵守加諸於本國同類產品與服務業的本國法規。顧及到溫室氣體之排放所造成的環境問題係全球性的環境議題，「碳邊境措施」之管制目的——要求進口之產品與服務業必須遵守同於本國同類產品與服務業有關溫室氣體減量之規範——固然無可厚非，但，若該類的管制措施並非單純以降低全球之溫室氣體排放量為主要考量，卻係以保護國內產業為主要目的，則該些措施的設計以及執行，即可能引發國家間的爭議。. 2. 「碳邊境措施」一詞目前並未有統一的定義，惟參照多數之文獻以及媒體使用此一名詞之內涵中可得知，該詞係指要求進口產品或服務業必須遵守加諸於本國同類產品與服務業的本國法規，例如WTO與UNEP於2009所共同出版之「貿易與氣候變遷」報告中，將邊境措施定義為「於邊境使用貿易措施將類似的成本加諸於進口者上」。WTO/UNEP, T RADE AND CLIMATE C HANGE 98 (2009)。惟此處所使用之「邊境」一詞，於傳統上以GATT/WTO為核心之國際經貿法下所使用之「『邊境』措施」稍有不同，以GATT 1994為例，邊境措施係指關稅（GATT第2條）、進出口數量限制（GATT第11條）等僅適用於進出口產品的國家管制措施（參考：B. M. HOEKMAN & P. C. MAVROIDIS, THE WORLD TRADE ORGANIZATION: LAW, ECONOMISS, AND POLITICS 29-38 (2007).），而目前「碳邊境措施」所指的措施內涵，不涉及僅適用於進口產品或服務業，基本上其指的是要求進口產品與服務業遵守本國同類產品與服務業必須遵守的國內法規，概念上比較類似GATT第3條針對內地稅與內地法規的適用必須遵守國民待遇原則的精神。以目前許多文獻所討論的「碳邊境稅調整」為例，GATT/WTO下有關邊境稅調整的規定，本質上還是與國民待遇原則之規定較為相關（參考：施文真，關稅暨貿易總協定／世界貿易組織之邊境稅調整規範：兼論對能源稅與碳稅設計之啟示，台灣科技法律與政策論叢，6卷2期，2010年（已接受刊登，未出刊））。針對「碳邊境措施」此一名詞以及觀念上之討論，對於釐清相關措施的內涵以及其與GATT/WTO規範的互動性至為重要，惟本文並非針對「碳邊境措施」進行觀念性的廣泛討論，而係聚焦於一個特定之措施——歐盟之航空器排放權交易指令——加以分析，故本文暫不考慮「碳邊境措施」此一名詞所涉及的定義問題，而將使用多數文獻與媒體中所認知的定義為前提進行討論。. −274−.

(5) 一○○年四月. 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 5. 前段中提到，歐盟係選擇排放權交易制度作為其降低溫室氣體排放的主要管制措施，而美國之立法草案中亦規劃使用排放權交易制度，因此，有關排放權交易制度中的「碳邊境措施」即引發相當多的討論。於「世界貿易組織」（World Trade Organisation，以下簡稱WTO）以及「聯合國環境署」（United Nations Environment Programme，以下簡稱UNEP）於二○○九年所共同出版之「貿易與氣候變遷」報告中提到，針對排放權交易制度設計的碳邊境措施，包括要求進口者有義務持有排放核發量之措施類型， 3以歐盟目前預計將於二○一二年開始將民用航空器納入歐盟ETS的規劃內涵來看，該規定即為相當典型的「碳邊境措施」：其要求非歐盟籍的航空業者，亦即是空運服務業之外國服務提供者，有義務承擔與歐盟籍之航空業者相同的義務——持有足夠的排放核發量。相較於廣泛的討論「碳邊境措施」，若得以透過詳細分析歐盟此一具體的措施內涵及其與國際法規範之互動，將更有助瞭解國際間以及各國所關注之「碳邊境措施」，於實際執行上所可能引發的問題，故引發筆者之研究興趣。航空器的溫室氣體排放主要是二氧化碳，其排放量約佔全球二氧化碳排放量的2%，且有鑑於國際民用航空產業近年來之發展，有增加的趨勢，特別是於歐盟境內，民用航空器的溫室氣體排放量自一九九○年開始到二○○四年，所累積之排放量已增加了87%，若此一增加的趨勢不加以管制，依據歐盟本身的評估，到了二○一二年，來自國際航空運輸的排放量將可能抵銷掉歐盟目前為了履行「京都議定書」義務所採取的減量行動成果的四分之一。因此，歐盟自二○○五年開始即著手規劃修改ETS相關指令，並於二○○八年十一月十九日正式通過「修改第2003/87/EC號指令以將空運活動 3. WTO/UNEP, supra note 2, at 100.. −275−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一二○期. 納入共同體之溫室氣體排放交易之第2008/101/EC號指令」（以下簡稱「航空業排放權交易指令」）， 4依據此一指令，所有往返於歐盟會員國之機場、以及起飛自或降落於歐盟會員國機場的國際空運活動，應於二○一二年一月一日起正式加入歐盟排放權交易機制（EU Emissions Trading Scheme，以下簡稱EU ETS）。歐盟此規劃一出爐，引發許多法律學者針對歐盟此一計畫進行合法性的分析，多數的學者均係討論其與國際航空法的相容性問題，特別是與一九四四年「國際民用航空公約」（Convention on International Aviation，以下簡稱芝加哥公約）的相容性問題， 5少有學者針對此一典型的「碳邊境措施」展開其與WTO之適法性分析。主要原因可能在於：針對航空服務業，「服務貿易總協定」（General Agreement on Trade in Services，以下簡稱GATS）之「空運服務附則」（Annex on Air Transport Services），將主要透過雙邊或多邊空運服務協定與談判所取得之航權（traffic rights）、以及與航權之行使直接相關之服務（services directly related to the exercise of traffic rights）排除於GATS之適用範圍外，僅將航空器維修、空運服務之銷售與行銷、以及電腦訂位系統服務等三項航空服務業列入，因此，對於歐盟規劃將外籍航空業者亦納入其ETS的管制，是否有可能因影響了航空服務業的提供、因此產生與GATS規範之適法性問題，因「空運服務附則」的規定，排除了GATS於此適用的狀況，故許多國際航空法以及國際經貿法的學者並未思考本 4. 5. DirectiveE 2008/101/EC of the European Parliemant and of the Council of 10 November 2008 amending Directive 2003/87/EC so as to include aviation activities in the scheme for greenhouse gas emission allowance trading within the Community. Available at http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009: 008:0003:0021:EN:PDF (last visited: 2010.02.04). 詳見本文第肆、一、部分之討論以及所列之參考文獻。. −276−.

(7) 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 一○○年四月. 7. 指令與WTO以及GATS之問題，也因此未於國際經貿法之相關文獻中討論此一歐盟之指令。但身為全球第一個採取「碳邊境措施」之立法，其所可能引發之國際法爭議，包括國際航空法與國際經貿法，應值得更進一步之分析，特別是目前涉及本指令之法律分析的文獻均係出版於指令之草擬階段，故，有必要於指令正式通過、就指令下之各規範詳加敘述，並再據此為更深入之法律分析，此即為本文之主要研究目的。據此，本文將先於第貳部分簡述航空業與溫室氣體排放、與相關之國際管制措施，接著於第參部分針對歐盟納入民用航空器排放之排放權交易機制做一詳細之描述，再於第肆部分分析此一指令所可能涉及之國際法爭議，主要將以芝加哥公約以及GATS為主要分析之對象，第伍部分則為本文之結論。. 貳、航空業與溫室氣體管制一、航空業之溫室氣體排放依據「政府間氣候變遷小組」（Inter-governmental Panel on Climate Change，以下簡稱IPCC）於一九九九年出版的「航空與全球大氣」，6航空客運的成長，以所謂的「收益延人公里數」（revenue passenger-kilometres, RPK）7計算，自從一九六○年以來 6. 7. IPCC, Aviation and The Global Atmosphere: A Special Report of IPCC Working GroupⅠand Ⅲ(Penner, J.E. et al. ed., 1999). 此係IPCC針對特定部門別之溫室氣體排放所出版的第一份專門報告，報告可自以下網頁瀏覽： http://www.ipcc.ch/ipccreports/sres/aviation/index.php?idp=0，最後瀏覽日：2010年 2月2日。此係以付費旅客數乘以旅途之總距離計算，又可翻譯為「客運週轉量」、「旅客運量」，主要用來計算實際的旅客運輸量。. −277−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一二○期. 每年平均成長將近9%，為同一時期的GDP成長率的2.4倍，貨運（超過80%的貨運係透過客運飛機運送）也有類似的成長率， 8 航空業的成長與經濟成長率、油價等因素有密切的關係，因此，以二 ○○八年為例，因為受到油價上漲以及經濟成長遲緩的影響，國際與國內空運、客運與貨運的成長率均不如二○○七年， 9但以全球來看，並未發現航空運輸有減少的趨勢。10 航空器直接於高對流層（upper troposphere）以及下平流層（lower stratosphere）排放氣體與懸浮微粒，主要所排放之溫室氣體類包括二氧化碳（carbon dioxide, CO2 ）與水汽（water vapour, H2O），其他之氣體排放則包括一氧化氮（nitric oxide, NO）與二氧化氮（nitrogen dioxide, NO2）（兩者合稱為氮氧化物（oxdies of nitrogen, NOx ））、二氧化硫（ sulfur oxides, SO2 ）以及煤灰（soot）。 11計算航空器的燃料使用以及其所排放之二氧化碳、氮氧化物以及水汽並不困難，但要評估該些氣體對氣候所造成的影響則較難以量化，12除此之外，航空器於高空飛行時所排放之水汽造成的凝結尾（contrail）效應以及強化卷雲（cirrus cloud）的形成也同樣對氣候造成一定的影響，必須納入評估。13若以人為排放之溫室氣體所造成的輻射驅動力（radioactive forcing, RF） 14為指標， 8 9. IPCC, supra note 6, at 6. ICAO, ICAO Annual Report of The Council 7-9 (2008), available at http://www.. 10. icao.int/icaonet/dcs/9916/9916_en.pdf (last visited: 2010.02.03). S. Gossling & P. Upham, Aviation and Climate Change in Context, in CLIMATE. 11. CHANGE AND A VIATION 12-13 (2009). IPCC, supra note 6, at 6.. 12 13 14. Id. IPCC, supra note 6, at 22-23. 輻射驅動力係指對流層頂的淨輻射通量的改變量，其經常被用作於一個氣候變遷的指標，評估和比較人為和自然的氣候影響量。林能暉，大氣成分和輻射驅. −278−.

(9) 一○○年四月. 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 9. 航空器之排放於排除卷雲效應時約為3%，但若納入卷雲效應一併考量，航空器之排放所造成的貢獻度可能增加至6-8%，15因此，縱使存在有許多評估方法上的不確定性（例如卷雲效應以及非二氧化碳之其他氣體排放所造成的全球暖化潛勢（global warming potential, GWP）等），但決策者不應輕忽其對於全球暖化所造成的效應。16 來自航空器的二氧化碳排放自一九九○年初以來持續的增加，民用航空器所排放的二氧化碳自一九九○年的400公噸（Mt）增加到二○○四年的650公噸，約佔同時期全球之二氧化碳排放量之 2.2%，於此一期間，國際空運之二氧化碳排放增加了33%，佔同時期全球之二氧化碳排放量之1.3%。17而依據IPCC的報告，全球客運於一九九○至二○一五年間約以每年5%的速度成長，同時，航空器燃料（包括客運、貨運以及軍事用途）的使用則預估於同一時期約以每年3%的速度成長。 18 因此，可以預期的是來自航空器的二氧化碳排放量，將會隨著國際空運的增加而增加，進而增強航空器排放對全球暖化與氣候變遷所造成的影響。. 二、航空業之溫室氣體排放的管制目前並未有專門針對航空業——特別是針對國際航線——之溫. 15 16 17 18. 動力之改變，IPCC第一工作組第四次評估報告導讀，國立臺灣大學全球變遷研究中心主辦， 2007年 3月，全文可下載自： http://www.gcc.ntu.edu.tw/File/ Activity/AR4_study/archive/0903-1_Ch2_all.pdf，最後瀏覽日：2010年2月3日。 A. Macintosh & L. Wallace, International Aviation Emissions to 2025: Can Emissions be Stabilised without Restricting Demand?, 37 ENERGY POLICY 264, 265 (2009). Id. Macintosh & Wallace, supra note 15, at 267. IPCC, supra note 6, at 4.. −279−.

(10) 10 政大法學評論. 第一二○期. 室氣體排放的國際管制機制，「聯合國氣候變化綱要公約」（The United Nations Framework Convention on Climate Change，以下簡稱 UNFCCC）第四條第一項雖然要求所有之締約國應針對包括交通等所有部門別的人為溫室氣體排放之管制、降低或避免的實務作法，就其設計、適用與推廣進行合作，但並未特別針對空運此一部門別的溫室氣體排放加以管制，此外，各締約國依據第十二條以及 IPCC所出版之「國家溫室氣體盤查指導原則」（IPCC Guidelines for National Greenhouse Gas Inventories）所使用之方法論所提交的國家通訊中，必須將國內航線之航空業溫室氣體排放量（domestic aviation emissions）納入該國整體之排放總量，但國際航線之航空業溫室氣體排放（international emissions）則僅需於其國家盤查報告中以「備註」（memo）的方式加以記載， 19 此應係排放權計算與盤查架構之故：其規定僅有產生自位於該國領土內之活動的排放量，方得歸屬於該國，由於國際航線中燃料的使用必然會發生於公海之上並跨越一個以上之國家，因此，此一記錄方式方屬合理，20 但也因此國際空運所造成的溫室氣體排放量無法被有系統的加以記錄。京都議定書第三條雖然要求附件一締約國（已開發國家締約國）必須針對六種溫室氣體，於二○○八至二○一二年間，相較於一九九○年必須降低一定之排放量，但第二條第二項則規定，針對來自空運與海運用燃油之溫室氣體排放量的限制或降低，附件一締約國應透過「國際民用航空組織」（International Civil Aviation Organisation，以下簡稱ICAO）以及「國際海事組織」（International. 19 20. A. Macintosh, Overcoming the Barriers to International Aviation Greenhouse Gas Emissions Abatement, XXXIII(6) AIR & SPACE LAW 403, 405 (2008). Id.. −280−.

(11) 一○○年四月. 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 11. Maritime Organisation）進行，21由於本條之規定，使得國際航線下之民用航空器的溫室氣體排放，目前亦暫不受到京都議定書的規範。京都議定書此一規定似乎將航空業之溫室氣體排放的管制權交由ICAO主導， 22 或至少是要求附件一締約國就管制航空業之溫室氣體排放一事必須與ICAO合作。 23 ICAO係依據芝加哥公約所設立，依據芝加哥公約第三十七條第二項，ICAO被賦予的主要功能為訂定與航空安全、穩定性與效率（safety, regularity and efficiency of air navigation）相關的國際標準與建議措施及程序（international standards and recommended practices and procedures）。24芝加哥公約附件十六「環境保護」針對航空器噪音以及航空器引擎排放訂有相關之國際標準與建議措施，其主要係引擎之認證標準，且因為此類標準首度於一九八一年訂定的目的在於解決機場周邊的空氣污染問題，故僅就飛機於低於915公尺之起降循環（landing and take-off (LTO) cycle）時的氮氧化物（oxides of nitrogen, NOx）、一氧化碳 21. Article 2.2 of the Kyoto Protocol: “the Parties included in Annex I shall pursue. limitation or reduction of emissions of greenhouse gases not controlled by the Montreal Protocol from aviation and marine bunker fuels, working through the International Civil Aviation Organisation and the International Maritime Organisation, respectively.” 22 H. L. Miller, Civil Aircraft Emissions and International Treaty Law, 63 JOURNAL OF 23. AIR LAW AND C OMMERCE 697, 698 (1998). M. Petersen, The Legality of the EU’s Stand-Alone Approach to the Climate Impact. of Aviation: The Express Role Given to the ICAO by the Kyoto Protoco, 17(2) REEUROPEAN C OMMUNITY & INTERNATIONAL E NVIRONMENTAL LAW 196, 202 (2008). 24 有關ICAO的功能，請參考：黃居正，國際民航組織的立法功能，台灣國際法 VIEW OF. 季刊，2卷1期，頁95-124，2005年3月。有關芝加哥公約以及國際航空法，請參考：黃居正，國際航空法的理論與實踐，2006年3月。. −281−.

(12) 12 政大法學評論. 第一二○期. （carbon monoxide, CO）、以及未燃燒之碳氫化合物（unburned hydrocarbon）的排放加以管制，25並未特別考慮對大氣之影響，也未針對二氧化碳加以管制。 ICAO 於一九八三年所成立的「航空環境保護委員會」（ Committee on Aviation Environmental Protection ，以下簡稱 CAEP）負責針對國際噪音與排放標準提出建議， 26 於氣候變遷之議題逐漸受到重視之九○年代，ICAO要求IPCC針對航空業之溫室氣體排放所造成的影響進行研究，IPCC進而於一九九九年出版「航空與全球大氣」一書，27針對航空業之溫室氣體排放、對大氣（氣候）可能造成之影響、技術創新與改變機組操作等方案對航空器排放量之影響、以及航空業之排放減量相關的管制措施與經濟誘因工具等議題呈現 IPCC 之相關研究成果；此外， ICAO 大會（Assembly）於其二○○七年召開之第36屆大會通過第A36-22號決議，要求理事會（Council）設立一個新的「國際航空業與氣候變遷小組」（Group on International Aviation and Climate Change，以下簡稱GIACC），透過CAEP的技術協助，負責發展並建議理事會一套「國際航空業與氣候變遷行動計畫」（Programme of Action on International Aviation and Climate Change），28此一行動計畫經過 GIACC之共識通過後提交至理事會，並由理事會於二○○九年第. 25 26 27 28. Macintosh, supra note 19, at 406. Available at http://www.icao.int/icao/en/env/ Standards.htm (last visited: 2010.02.02). 有關ICAO與環境保護之議題，請參考：Miller, supra note 22, at 712-15. IPCC, supra note 6. ICAO, “A36-22 Consolidated statement of Continuing ICAO Policies and Practices Related to Environmental Protection”, Resolutions Adopted by the Assembly, Assembly-36th Session, Montreal, 18-28 September 2007, Annex K.. −282−.

(13) 一○○年四月. 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 13. 187會期第4次會議中通過。29惟，針對航空業或民用航空器於國際航線中所產生的溫室氣體減量或管制，CAEP於二○○一年所召開的第5次會議中決議將不會就二氧化碳的排放訂定ICAO標準加以管制。30 基本上ICAO鼓勵其締約會員採用市場誘因類的措施作為溫室氣體減量的主要管制工具，以航空業之溫室氣體排放交易制度為例，ICAO大會於二○○一年所召開的第33屆大會中同意針對國際航空業之排放發展一套開放型的排放權交易系統，並要求理事會對此訂定相關的準則，ICAO大會並二○○四年第35屆大會同意進一步就國際航空業之開放式排放權交易制度31持續進行發展，並要求理事會針對以下兩種方向持續加強相關工作：第一、ICAO願意支持由有意願之締約國與國際組織所提議之自願性交易制度，第二、針對ICAO會員國如何將國際空運之排放納入其內國合乎UNFCCC 規定之排放權交易制度，由ICAO提出一些建議準則， 32於ICAO大會在二○○七年所召開的第36屆會議中，由於當時歐盟將民用航空器納入其排放權交易制度的規劃儼然已勢在必行（詳下述），因此，許多非歐盟籍的ICAO締約會員強烈表示反對歐盟此一作為，. 29. ICAO Council, Summary of Decisions, fourth meeting, 187th Session, 30 June 2009. (C-DEC 187/14). Available at http://www.icao.int/Hyperdocs/display.cfm?V=2& name=C-DEC%20187%2F14&Lang =E (last visited: 2010.02.02). 30 Macintosh, supra note 19, at 407. 31. 所謂「開放式排放交易制度」係指允許航空業得自其他參與排放權交易機制、不同部門別之參與者購買或販售其所持有之核配量，「封閉式排放權交易制度」則限制航空業者不得向其他部門別之參與者購買或販售其所持有的核配. 32. 量。 ICAO, “A35-5 Consolidated Statement of Continuing ICAO Policies and Practices Related to Environmental Protection”, Assembly Resolutions in Force (as of 8 October 2004) (Doc. No. 9848), Annex I.. −283−.

(14) 14 政大法學評論. 第一二○期. 在歐盟籍的ICAO締約會員無法說服其他締約會員的情況下，該次大會所通過的第A36-22號決議附錄L敦促（urges）締約會員不要履行納入其他締約會員之航空業者的排放權交易制度，除非得到該些締約國會間之相互同意。33歐盟籍的締約會員對此部分的決議文提出正式的保留（reservation），重申歐盟此一作為係符合芝加哥公約所示的主權原則與不歧視原則。34 京都議定書要求附件一締約國應針對航空業之溫室氣體排放的管制與ICAO進行合作，但ICAO所採取的管制措施並未符合民間團體35以及一些議定書附件一締約國的期待，因此，歐盟決定更為積極的將民用航空器的排放納入其ETS中，36如下所述。. 參、歐盟之航空業排放權交易指令一、立法歷程雖然航空業之整體溫室氣體排放僅佔全球溫室氣體排放的3% 左右，但依據歐盟的評估，由歐盟機場所出發的國際航線之排放自一九九○年到二○一二年，已經增加了將近150%，此一來自國際空運之排放量成長的速度，將可能抵銷歐盟於京都議定書中應達成. 33. ICAO, “A36-22 Consolidated Statement of Continuing ICAO Policies and Practices. Related to Environmental Protection”, Resolutions Adopted by the Assembly, Assembly—36th Session, Montreal, 18-28 September 2007, Annex L. 34 G. Geoteyn, EU Aviation Scene: Major Development August 2007 – November 35. 2007, 33(2) AIR & SPACE LAW 155, 171 (2008). 例如：Transport & Environment, Bunker Fuels and the Kyoto Protocol: How ICAO. and the Imo Failed the Climate Change Test (June 2009), available at http://www. transportenvironment.org/Pages/aviation (last visited: 2010.02.03). 36 Macintosh, supra note 19, at 407.. −284−.

(15) 一○○年四月. 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 15. 之減量目標的四分之一， 37 歐盟另對於ICAO遲未針對降低航空業之溫室氣體排放採取任何措施也提出相當多的批評。 38 因此，當 ICAO於二○○四年表示同意進一步就國際航空業之開放式排放權交易制度持續進行發展後，執委會即開始針對將航空業之排放納入 EU ETS進行立法的規劃。早於二○○二年時，歐洲議會以及理事會即表示，若ICAO無法針對航空業之溫室氣體減量達成共識，則對此採取特定措施即應該成為歐盟一項優先的環境議題，39執委會則於二○○五年委託研究機構評估將航空業之排放納入EU ETS的政策選項， 40據此，執委會通過「降低航空業之氣候變遷衝擊」之報告並提交至理事會、歐洲議會、歐洲經社委員會、以及區域委員會，41於得到來自理事會以及歐洲議會的背書後，執委會遂於二○○六年十二月二十日提出將航空業納入EU ETS的立法草案，歐洲議會於二○○七年十一月十三日通過對此一草案的一讀、二○○八年四月十八日理事會亦. 37. Commission of the European Communities, 2005, Communication from the Com-. mission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions: Reducing the Climate Change Impact of Aviation, [SEC(2005) 1184] COM/2005/0459, para. 1. Available at http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0459:FIN:EN: PDF (last visited: 2010.02.03). 38 C. F. Clarke & T. Chagas, Aviation and Climate Change Regulation, in LEGAL AS39 40. PECT OF. C ARBON TRADING 606, 610 (D. Freestone & C. Streck eds., 2009).. Id. R. C. N. Wit, B. H. Boon & A. Van Velzen (Ce Delft); M. Cames & O. Deuber; D.. S. Lee, Giving Wings to Emission Trading: Inclusion of Aviation Under the European Emission Trading System (Ets): Design and Impacts (July 2005), available at http://ec.europa.eu/environment/climat/pdf/aviation_et_study.pdf (last visited: 2010. 02.04). 41 Supra note 37.. −285−.

(16) 16 政大法學評論. 第一二○期. 通過其對此一草案的共同立場、同年七月八日歐洲議會則對此一理事會之共同立場通過了一份立法決議、同年九月，歐洲議會、理事會以及執委會對此一草案達成最終的共識、於同年十一月十九日正式通過「航空業排放權交易指令」、42並於二○○九年一月十三日公布於其官方公報。43依據此一指令，所有往返於歐盟會員國之機場、以及起飛自或降落於歐盟會員國機場的國際空運活動，應於二 ○一二年一月一日起正式加入EU ETS。於此一立法過程中，除了引發非歐盟國家的高度關切且引發爭議（如下述）之外，歐盟內部對此一草案之內容也有相當歧異的意見，歐洲議會以及歐洲議會的環境委員會即對於執委會所提出的立法草案有不同意見：例如針對非歐盟籍、但起飛自或降落於歐盟會員國之機場的航空業者，應如何或於何時被納入EU ETS此一問題上，執委會當初的草案係規劃為兩階段：於二○一一年開始所有往返於歐盟會員國之機場的國際空運活動必須參與EUETS，而起飛自或降落於歐盟會員國之機場的國際空運活動則應於二○一二年參與EU ETS，但歐洲議會以及其環境委員會均希望將兩類的國際空運活動於同一時點納入EU ETS，此外，針對空運活動的排放上限，執委會當初的草案以二○○四至二○○六年為基準年，將上限設定為基準年間的平均排放量，但歐洲議會卻提議將上限訂為基準年間平均排放量的90%、歐洲議會的環境委員會則建議將之訂為. 42. Directive 2008/101/EC of the European Parliemant and of th Council of 10 Novem-. ber 2008 amending Directive 2003/87/EC so as to include aviation activities in the scheme for greenhouse gas emission allowance trading within the Community. Available at http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009: 008:0003:0021:EN:PDF (last visited: 2010.02.04). 43 有關此一立法歷程，可參考歐盟官方網站之資訊：http://ec.europa.eu/environment/ climat/aviation/legislation_en.htm，最後瀏覽日：2010年2月4日。. −286−.

(17) 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 一○○年四月. 17. 75%，最後，針對核發量分配的方式，執委會的草案預計分配給航空業者的核發量將有 90%為無償分配，歐洲議會則提議降低至 75%、歐洲議會的環境委員會則提議應降低至50%。 44由此可見此一指令之草案所引發的高度爭議性。以下將先針對納入航空業之 EU ETS之運作進行介紹，接著再簡述歐盟此一作法於國際間所引發的爭議。. 二、航空業排放權交易指令. 45. 以下將針對納入空運活動之EU ETS之運作，包括參與者、基準年與排放上限、排放核發量（allowances）之分配與交易、管理、監督與罰則以及採取相類似行動之國家的豁免等，做一簡述。第一、依據航空業排放權交易指令第一條第三項、於原始ETS 指令之第三條新增之第(b)項第(o)款，有義務參與EU ETS之「航空器經營者」（aircraft operator）係指「經營航空器從事附件一所列之空運活動者，或是，當此經營者不明或未被航空器之擁有者辨認出時，該航空器之擁有者」， 46 附件一所列之空運活動主要係指「起飛自或降落於位於會員領域內之飛機場的航班」，47簡言之，有義務參與EU ETS者為其所屬機隊有飛行歐洲國際航線的航空業 44 45. 46. D. Goodwin, Aviation, Climate Change and the European Union’s Emissions Trading Scheme, 6 JOURNAL OF PLANNING & ENVIRONMENTAL LAW 742, 744-45 (2008). 有關歐盟現行之ETS運作，請參考：施文真，由交易單位之法律性質重新檢視排放權交易制度與WTO之關係，政大法學評論，105期，頁140-148，2008年10 月。 “‘aircraft operator’ means the person who operates an aircraft at the time it per-. forms an aviation activity listed in Annex I or, where that person is not known or is not identified by the owner of the aircraft, the owner of the aircraft.” 47 “Flights which depart from or arrive in an aerodrome situated in the territory of a Member State to which the Treaty applies.”. −287−.

(18) 18 政大法學評論. 第一二○期. 者╱航空公司或航空器之所有人，而依據本指令前言第十五段，「航空器經營者」得透過ICAO代碼（ICAO designator） 48 的方式加以確認，此外，目前空運活動所排放之溫室氣體僅有二氧化碳係列入ETS中。附件一亦排除某些類型或運量之空運活動：以空運活動之類型而言，排除運載非歐盟會員國籍之王室及其近親、政府元首或部長進行官方任務之航班；由軍機所進行的軍事航班或關務與警務航班；由主管機關所授權進行搜救任務、消防、人道救援、緊急醫療服務之航班；依照芝加哥公約附件二目視飛行規則（visual flight rules）所為之航班；自同一機場起降、中途未停留之航班；為取得證照所為的訓練航班；從事科學研究或測試航空器或其設備之航班； 依據相關之歐盟指令的公共服務航班；以運量而言，排除經認證後之最大起飛重量（maximum take-off mass）低於5700公斤之航空器所為之空運活動；由商業空運經營者所進行以下兩者之一的空運活動：連續三季（一季以四個月計算）每季之航班均少於243架次，或，每年之空運活動的總年度排放量低於1萬公噸。第二、有關空運活動之排放上限與基準年，依據航空業排放權交易指令第一條第四項、於原始ETS指令中所新增之第3c.1條，於二○一二年一月一日至二○一二年十二月三十一日的期間，得分配給航空器經營者之核發量總數為歷史空運排放量的97%，第3c.2條則規定自二○一三年一月一日起，原則上得分配給航空器經營者的核發量總數則為歷史空運排放量的95%，乘以該段期間內之年數. 48. ICAO designator係由ICAO分配給各航空公司的三位字母代碼，例如中華航空公司的CAL、長榮航空公司的EVA等。可參考：http://www.airlineupdate.com/ data_pages/codes/airlinecodes/icaocodes/airline_icao.htm，最後瀏覽日：2010年2 月4日。. −288−.

(19) 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 一○○年四月. 19. （亦即是二○一三年之後之核發量上限每年均為歷史空運排放量的 95%），而歷史空運排放量依據航空業排放權交易指令第一條第三項、於原始ETS指令之第三條新增之第(b)項第(s)款，係指二○○四至二○○六年間之平均排放量。第三、有關排放核發量之分配，此係航空業者最為關切之議題，依據航空業排放權交易指令，分配給航空業之經營者的方法將以部分無償、部分拍賣的方式進行。就無償取得的部分，分配的基準將由執委會統一訂定，原則上將以個別航空業之經營者於需納入 EU ETS下之全部航線中所佔之客運與貨運運量的比例決定。依據航空業排放權交易指令第一條第四項、於原始ETS指令新增之第3e 條規定航空器之經營者得向各會員國之主管機關申請無償分配核發量的資格與程序，簡言之，以必須於二○一二年一月一日起正式加入ETS的航空器經營者為例，航空器之經營者必須最晚於二○一一年三月三十一日前，針對其於二○一○年間所從事附件一的空運活動，向對其有管理／監督權之會員國的主管機關提交經查證（verified）過之噸公里數據資料，49各會員國於收到其所管理／監督之航空器經營者提交的資料後，最晚必須於二○一一年六月三十日將資料轉交至執委會，執委會則必須於二○一一年九月三十日之前針對以下事項進行計算並公布結果：於二○一二至二○一三年間應分配之核發量的總數、應透過拍賣方式分配之核發量數額、應提撥至特別保留帳戶之核發量數額、應無償分配之數額、以及無償分配至依照前述程序已提交相關數據給各會員國之航空器經營者的分配基準，此一分配基準將以應無償分配之核發量總數除以執委會所. 49. 依據指令附件四，噸公里數＝距離 × 載運量（ tonne-kilometres = distance× payload），載運量則係客運、郵件與乘客的總和（total mass of fright, mail and passengers carried）。. −289−.

(20) 20 政大法學評論. 第一二○期. 收到各經營者之噸公里數據資料，於執委會公布上述資料後的三個月內各會員國則應計算並公布下列資料：其將無償分配給依照前述程序已提交相關數據之航空器經營者的核發量總額、以及各個經營者於每年得免費取得之核發量，亦即是各會員國原則上將於二○一二年（或每年之）二月二十八日公布各航空器之經營者於當年所分配到之核發量。第四、就拍賣取得的部分，航空業排放權交易指令第一條第四項、於原始ETS指令新增第3d條之規定，於二○一二至二○一三年間，總核發量之15%將以拍賣的方式分配，其餘除了保留特定比例（3%）給予新加入者之外，剩下之核發量將免費供航空器經營者申請，自二○一三年起原則上維持此一分配的方式，但以拍賣方式分配的比例得依照整體之ETS制度的檢討配合改變。雖然拍賣將於各會員國內舉行，但第3d.3條規定執委會應就會員於其境內舉行此一拍賣時的詳細規則制訂法令（Regulation），此與現行之ETS第一與第二階段中授權各會員自行決定拍賣核發量之規則相當不同，主要原因係為了避免不同會員國間的拍賣規則可能造成的競爭扭曲。此外，雖然拍賣的規則將由執委會訂定，但依據第3d.4條，各會員國得決定如何運用拍賣所得之收入，主要用途當然需用於協助歐盟與第三國對抗氣候變遷議題，也得將之用於捐助「全球能源效率與再生能源基金」等，惟會員國必須告知執委會其將如何使用此一拍賣所得。最後，本指令於分配核發量時亦考慮到未來可能新加入或運量擴充迅速之航空器經營者，因此，第3f條規定，自二○一三年起，總核發量之3%將被放入一特別保留帳戶，保留分配給以下兩類型的航空器經營者：於二○一二年以後方從事附件一所列之航運活動，並針對二○一三年（或之後）申請獲得免費之核發量、且依照本指令之規定於前一年度已提交經查證之噸公里（tonne-kilometre）數據者，依據其所提交之資料顯示，於二○ −290−.

(21) 一○○年四月. 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 21. 一三年之隔年開始其噸公里數據年平均成長超過18%者。於此一特別保留帳戶中未分配完畢的核發量，則將以拍賣的方式售出。第五、有關排放核發量的交易，此涉及一相當重要的制度面問題：現行之EU ETS制度的排放上限係依據歐盟於京都議定書下的減量義務所計算，因此現行於ETS下由各類設施之經營者所擁有的核發量，均包含在歐盟於議定書下所被分配到之排放量，但前述提及，空運之排放量並未列入京都議定書附件一締約國的減量義務中，因此，針對空運加入ETS所必須分配給航空器經營者的核發量，若由航空器經營者販售給現行ETS下的參與者，將導致歐盟所持有之核發量超過其於議定書下之排放上限。50無論是透過燃料使用效率、或降低空運需求方式減低空運之溫室氣體排放，航空業必須付出的減量成本均高於現行ETS下所涵蓋的部門，故航空器之經營者加入EU ETS後將為淨購買者， 51亦即是航空器之經營者所被分配到之核發量，有可能低於其實際的排放量，使其必須自現行 ETS下之其他部門別購買核發量，故此一問題的嚴重性目前看起來並不大。但，為了避免此一爭議之發生影響歐盟於京都議定書下之遵約性，航空業排放權交易指令第一條第十項、於原始ETS指令中修正第12.3條規定，現行ETS所涵蓋之設施的經營者，不得使用分配給航空器之經營者的核發量來滿足其於ETS指令下之義務，但考慮到航空業者於參與ETS時的市場規模經濟與成本，航空業排放權交易指令第一條第十項、於原始ETS指令中所新增第12.2a條的規定並未禁止航空器之經營者使用購買自現行ETS參與者所擁有的核發量，以符合其於本指令下需於管制期間內交出與其排放量相同之核. 50 51. Wit, Boon & Van Velzen; Cames & Deuber; Lee, supra note 40, at 74-82. A. Anger & J. Kohler, Including Aviation Emissions in the EU ETS: Much ado about Nothing? A Review, 17 TRANSPORT POLICY 38, 42 (2010).. −291−.

(22) 22 政大法學評論. 第一二○期. 發量的義務；此外，航空業排放權交易指令第一條第八項、於原始 ETS指令中新增第11a.1a條規定，於二○一二至二○一三年，航空器之經營者得使用透過京都議定書下之「共同減量」（joint implementation ，以下簡稱 JI ）計畫所獲得的「排放減量單位」（emission reduction unit，以下簡稱ERUs）以及「清潔發展機制」（clean development mechanism，以下簡稱CDM）計畫所產生的「經認證之排放減量」（certified emission reduction，以下簡稱 CERs）以符合本指令下之義務，但數額不得超過其應交出之核發量的15%，至於二○一三年之後的狀況則必須視歐盟針對ETS整體之檢討報告後方作決定。第六、有關針對航空器之經營者於ETS下的管理與監測排放量之規定相當重要，特別是此涉及非歐盟會員國籍的航空公司。針對如何確定負責管理與監督航空器經營者的所謂「管理會員國」（administering member state），依據航空業排放權交易指令第一條第十五項、於原始ETS指令新增之第18a條規定，原則上若屬於歐盟會員國籍之航空器經營者，依據核發航空公司執照之歐盟第 2407/92號規則負責核發該經營者營運執照（operating license）之會員國，則為該經營者參與ETS時之管理會員國，若屬非歐盟會員國籍之航空器經營者，則以該經營者於二○○六年所從事之空運活動預估於哪一個會員國境內之排放量為最多，即以該會員國作為管理會員國，基本上是以該經營者之歐盟航線於二○○六年起降最多之會員國，執委會已於二○○九年一月二十八日公布應自二○一二年起參與ETS之航空器經營者、以及各經營者所屬之管理會員國的名單。52管理會員國必須負責受理其所管理之本國籍與外國籍航空 52. 該份清單可下載自：http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ: L:2010:025:0012:0120:EN:PDF (last visited: 2010.02.05)。依此份清單，我國籍. −292−.

(23) 一○○年四月. 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 23. 器經營者提出的無償核發量分配的申請、並轉交至執委會，且依據執委會的決定負責分配核發量至該些經營者，此外，其亦必須負責監督該些經營者：包括要求該些經營者提出經查證後之排放量監測報告以及於管制期屆滿交出（surrender）與其排放量相同之核發量等等。航空器之經營者除了以申請無償獲得核發量之分配為目的必須提出噸公里數據之外，還必須就其監測與通報實際之排放量向其管理會員國提交監測與報告計畫，原則上航空器之排放量以一固定公式計算：所消耗之燃料乘以排放係數（fuel consumption x emission factor），排放係數則採用IPCC所公布的數據。此一監測與報告計畫必須經過獨立的認證者查證後，於二○一一年（或之後，每年的）三月三十一日之前提報至其所屬之管理會員國，由管理會員國加以認可（validate），於此一排放量之監測與報告計畫經管理會員國認可後，航空器之經營者則必須於二○一三年（或之後，每年的）四月三十日向管理會員國交出（surrender）與該計畫中所記錄之當年度實際排放量相當的核發量。第七、針對罰則，依據航空業排放權交易指令第一條第十四項、於原始ETS指令修改第16.3條之規定，未交出與其實際排放量相同的航空器經營者，每少交一噸二氧化碳排放量之核發量，將被處以100歐元的罰鍰，繳交罰鍰後，該受罰者還是必須依規定交出與其實際排放量相同之核發量，此一罰則的規定與現行之ETS相同，但，航空業排放權交易指令另增加一對於航空器經營者的罰則：若該經營者未履行本指令下之義務、且所有的執法措施均無法確保該經營者遵守本指令時，該經營者的管理會員國得要求執委會就是否禁止該經營者之營運作出決定，執委會於作出此類決定之前. 之兩家必須加入ETS的航空公司，將分別由英國（長榮航空公司）與荷蘭（中華航空公司）作為其管理會員國。. −293−.

(24) 24 政大法學評論. 第一二○期. 應與該經營者所屬之國家進行諮商，此一罰則相當嚴重，因為涉及該受罰之航空器經營者可能被處以停飛歐盟航線的處分，此顯示歐盟對於要求航空業者遵守ETS下之義務非常認真，否則不會另增加此一現行之ETS下所沒有的罰則。第八、有關採取降低空運對氣候變遷之影響的措施之第三國，航空業排放權交易指令第一條第十八項、於原始ETS指令新增之第 25a.1條規定，針對起飛自採取特定措施以降低空運對氣候變遷之影響的國家、且降落於歐盟會員國機場之航班，執委會得於與該等國家以及相關歐盟會員國進行諮商後，考慮可採取之其他措施以便 EU ETS與該國之相關措施間得達成最佳的互動，於必要時，執委會得針對此類航班排除適用附件一所列之空運活動，亦即是使得該類航班得豁免於參加EU ETS的要求，此外，執委會也得於其認為適當時，依據相關之程序規定，建議理事會與該等國家簽署協議展開談判。第25a.2條則要求歐盟與其會員國應持續針對降低空運的溫室氣體排放之達成全球性措施，尋求協議，若出現此類之國際協議，執委會則應就本指令是否還適用於航空器經營者，考量修改本指令。. 三、爭. 議. 自從執委會於二○○六年開始著手規劃將空運之二氧化碳排放納入EU ETS架構開始，相關國際組織以及非歐盟籍之其他開發中與已開發國家即抗議不斷。例如於二○○七年四月，美國、加拿大、澳洲、日本、韓國與中國聯名發函至歐洲議會以及當時歐盟之德國籍輪值主席，對於歐盟在未得到該些國家的同意前，即決定將該些國家之航空公司納入歐盟之ETS下，表示相當不滿意，信函中並表示此一片面的管制措施將導致歐盟違反其於芝加哥公約以及其. −294−.

(25) 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 一○○年四月. 25. 他有關國際空運之雙邊協定下的國際義務。 53 此外，ICAO下之 CAEP於二○○七年的會議中亦對此展開激辯，此導致，如前所述，於二○○七年九月所召開之ICAO大會第36屆會議中，通過第 A36-22號決議中，呼籲締約會員不要履行納入其他締約會員之航空業者的排放權交易制度，除非得到該些締約國會間之相互同意。於該次會議中，非歐盟會員國籍之ICAO締約會員對於歐盟此一片面之舉動幾乎一致表示反對，澳洲、加拿大、美國、中國、阿根廷、巴西、日本、南韓、奈及利亞等國表示，歐盟此一作法並無法達成其所主張的環境目標，因為非歐盟會員國籍的航空業者並不會因此而汰換或淘汰排放量較高的舊型機種，其僅會將該類機種由歐洲航線改為國內航線，以規避EU ETS下之義務，此外，美國亦反對歐盟要求外國籍的航空業者必須於其起降最多航班之歐盟會員國內註冊並受該會員國管制，美國主張此一作法可能會使得同時亦負責監督本國籍航空業者的歐盟會員國採取歧視外國籍航空業者的措施，且於ICAO大會中提出歐盟此一規定係違反芝加哥公約第十五條之規定（詳下述），開發中國家則主張管制溫室氣體的任何措施均不應影響開發中國家空運的成長。54依據一份二○○七年之報導，美國當時之駐歐盟大使曾表示可能針對歐盟將航空業納入其排放權交易制度向WTO提出訴訟，55惟由該份報導中，無法得知美國此一立場之法律依據為何。基本上多數之國家針對歐盟此一作法，多半表示有違ICAO之相關大會決議以及芝加哥公約下之相關規定。除了各國以及ICAO之外，空運業者以及其所組成之聯盟亦對 53 54 55. Clarke & Chagas, supra note 38, at 612. Clarke & Chagas, supra note 38, at 613. ICTSD, Us Says European Aviation Emissions Trading Scheme to end up As WTO Dispute, 7(17) BRIDGES TRADE BIORES, (5 Oct. 2007), available at http://ictsd. org/i/news/biores/9134/ (last visited: 2010.09.27).. −295−.

(26) 26. 政大法學評論. 第一二○期. 歐盟此一片面措施提出反對意見，例如航空業最大的產業聯盟—— 「國際航空運輸協會」（International Air Travel Association，以下簡稱IATA）對歐盟此一作為提出相當嚴厲的批評，其表示此類之管制措施應透過ICAO、且以自願性的方式進行。 56IATA向來主張應透過自願性的措施以及增加航空運輸效率、而非透過強制性的減量目標來降低航空業之溫室氣體排放，57其主席表示此一全球性的環境問題應透過全球性的措施來處理，若欲使用排放權交易機制作為管制的手段，則應透過ICAO為之。 58 至於各個航空業者，非歐盟會員國籍之航空業者，多半對歐盟此一片面作為表示反對，而位於歐盟會員國內之航空公司，例如法國航空與德國漢莎航空則表示，若將起降歐盟會員國境內機場之非歐盟會員國籍的航空業者排除於EU ETS外會導致航空業的扭曲競爭，故多贊成歐盟此一規劃，唯一對此表示反對之歐盟會員國籍航空業者為英國航空。59 由此可知，歐盟將航空業納入其ETS下引發包括政治性、技術性與法律性之爭議。60就法律性之爭議，反對歐盟將航空業之二氧化碳納入其ETS下的國家多表示歐盟此一作法將違反芝加哥公約以及雙邊空運服務協定（air services agreement，以下簡稱ASA），除. 56. Clarke & Chagas, supra note 38, at 614; IATA press release, IATA Blasts European. Union ETS Decision (24 Oct. 2008), available at http://www.iata.org/pressroom/ pr/2008-10-24-02.htm (last visited: 2010.02.07). 57 IATA, id. 58. J. Veno, Flying the Unfriendly Skies: The European Union’s New Proposal to Include Aviation in Their Emissions Trading Scheme, 72 JOURNAL. OF. AIR L AW. AND. COMMERCE 659, 682 (2007). 59 Id. 60. D. B. Reagan, Putting International Aviation into the European Union Emissions Trading Scheme: Can Europe do It Flying Solo?, 35 BOSTON C OLLEGE E NVIRONAFFAIRS L. REV. 349, 365-79 (2008).. MENTAL. −296−.

(27) 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 一○○年四月. 27. 此之外，歐盟此一作法是否亦有可能違反其他之國際法義務？例如 WTO下之GATS？. 肆、所引發之國際法爭議一、芝加哥公約前曾提及，於規劃將航空業之排放納入EU ETS時，執委會曾經於二○○五年委託研究機構進行評估，於評估報告亦包含歐盟此一作為之法律上的可行性，依據該份報告指出，將航空業之排放納入EU ETS下主要可能遭遇的法律挑戰包括是否可能違反芝加哥公約、ICAO下之國際標準與涉及排放權交易之ICAO大會決議、以及 ASAs。 61 於少數幾篇針對納入航空業之EU ETS的法律分析文獻中，亦多半針對歐盟此一作法是否違反芝加哥公約進行分析，62再者，雖然多數之ASAs有許多雷同之條款，但畢竟各SAS有其特殊性，且歐盟以及歐盟之會員國與其他國家所簽署的ASAs數量眾多，難以一一分析歐盟此一作法與個別ASA之合致性。故，以下將僅簡要說明可能涉及納入航空業之EU ETS的芝加哥公約相關條文。首先，歐盟本身並非芝加哥公約的締約會員，惟歐盟所有的會員國均為芝加哥公約的締約會員，因此，當歐盟之會員國於執行航空業排放權交易指令時，其同時亦負有不得違反芝加哥公約相關規定之國際法義務。芝加哥公約原則上尊重各締約會員於國際法中所享有之主權，第一條提到各締約會員針對其領空有完全以及專屬之. 61 62. Wit, Boon & Van Velzen; Cames & Deuber; Lee, supra note 40, at ch.7. 例如：Macintosh, supra note 19; Reagan, supra note 60; Petersen, supra note 23.. −297−.

(28) 28 政大法學評論. 第一二○期. 主權，63第六條則規定締約會員必須得到另一締約會員之同意、且遵守其所附帶之條件，方得於該國之領空上、或進入該國領空從事國際定期航運服務，64據此，身為芝加哥公約締約會員之歐盟會員國，針對如何管制其領空以及針對起降於其機場之國際航線的管理，享有管制主權， 65 但前提是其必須符合芝加哥公約之其他規定。將航空業，特別是非歐盟會員國籍者納入EU ETS之下可能形成對航空業者於營運或就航空器之操作上設有限制，此外，若航空業者必須有償取得核發量，此亦可能被認定為針對國際空運收取規費或稅捐，芝加哥公約對此均設有規定。但，於討論歐盟之航空業排放權交易指令於芝加哥公約下的合法性之前，本指令要求歐盟會員國籍以及起降於歐盟會員國機場之外國籍航空業者必須加入EU ETS此一規定到底屬於針對國際航線所收取之規費或稅捐（customs duties, taxes, or charges ）？抑或是針對航空器之管制法規（regulations）？由於此兩類之規範於芝加哥公約下各自有不同的規範，因此，歐盟此一規定的法律屬性即相當重要。以下將先彙整相關文獻中對此兩類規範應否適用於納入航空業之EU ETS、以及歐盟此一作為於相關規範下的適法性之討論，接著再討論歐盟此一規定的法律屬性。針對航空器的管制法規，芝加哥公約第十一條規定，針對允許進入其領空或自其領空起飛之國際航線下的航空器，或就該等航空. 63 64. Article 1 Sovereignty: “The contracting States recognize that every State has complete and exclusive sovereignty over the airspace above its territory.” Article 6 Scheduled air services: “No scheduled international air service may be. operated over or into the territory of a contracting State, except with the special permission or other authorization of that State, and in accordance with the terms of such permission or authorization.” 65 Wit, Boon & Van Velzen; Cames & Deuber; Lee, supra note 40, at 176.. −298−.

(29) 一○○年四月. 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 29. 器於本國境內之運作與飛航所適用之相關法令，應不論其國籍，一體適用於來自所有芝加哥公約締約會員並起降於或於其境內飛行之航空器。66據此，歐盟所委託之研究報告以及一些學者指出，納入航空業之EU ETS中要求各航空器之經營者必須交回與其排放量相同之核發量的規定，係落入第十一條規定下之「相關法令」，因此必須遵守本條所揭示的不歧視原則，一體適用於所有來自芝加哥公約締約會員國籍之航空業者。67芝加哥公約第十二條另規定，各締約會員針對於其領域內飛航與操作之航空器以及載有其國徽之航空器，應採取相關措施以確保該些航空器遵守本國與航空器之飛航與操作相關之法規與規則（rules and regulations relating to the flight and maneuver of aircraft），而該些法規與規則應盡可能遵守於芝加哥公約下所頒布之規則，至於於公海上飛航與操作之航空器，則應適用於芝加哥公約下所訂定之規則。 68 IATA的法律官員即表示， 66. Article 11 Applicability of air regulations: “Subject to the provisions of this Con-. vention, the laws and regulations of a contracting State relating to the admission to or departure from its territory of aircraft engaged in international air navigation, or to the operation and navigation of such aircraft while within its territory, shall be applied to the aircraft of all contracting States without distinction as to nationality, and shall be complied with by such aircraft upon entering or departing from or while within the territory of that State.” 67 Wit, Boon & Van Velzen; Cames & Deuber; Lee, supra note 40, at 176; Petersen, 68. supra note 23, at 200. Article 12 Rules of the air: “Each contracting State undertakes to adopt measures to insure that every aircraft flying over or maneuvering within its territory and that every aircraft carrying its nationality mark, wherever such aircraft may be, shall comply with the rules and regulations relating to the flight and maneuver of aircraft there in force. Each contracting State undertakes to keep its own regulations in these respects uniform, to the greatest possible extent, with those established from time to time under this Convention. Over the high seas, the rules in force shall be those established under this Convention. Each contracting State undertakes to insure. −299−.

(30) 30 政大法學評論. 第一二○期. 要求航空業必須加入EU ETS之規定應被視為「環境性質的營運標準」（an operational standard of an environmental nature），因此應落入本條， 69有學者亦指出，納入航空業之EU ETS的要求可能違反本條規定，因其針對航行於公海上的航空器，就其操作要求必須遵守歐盟之規定（亦即是取得以及交回與其排放量相同之核發量），70但，亦有學者表示，本條之規定類似於道路使用規則，其目的為針對航空器的飛航與操作訂定特殊的規則，以達安全與效率之目標， 71納入航空業之EU ETS並非針對航空器的飛航與操作訂定規則，也未對此設限，其僅訂定起降於歐盟領域內之航空器於進入或離開歐盟會員國之領域時必須遵守的條件，因此，此一歐盟之規範應不受芝加哥公約第十二條之規範。72 針對國際空運所收取之費用究竟為規費（ charges）或稅捐（taxes），依據ICAO之慣例，分類的標準為視其收取的目的以及收費的制度設計：規費係針對民用航空活動提供設施與服務所支出的成本、或損害賠償之費用而收取，稅賦課徵則為針對非航空活動、一般性的財政收入目的。73芝加哥公約第二十四條係有關關稅（customs duties）之規定，依據本條，飛入或跨越締約會員領域之航空器，應免於關稅之徵收，但必須符合該國之關務相關規定；除此之外，自一締約會員起飛時裝載於航空器上的燃料、潤滑油、零件、常用工具（Fuel, lubricating oils, spare parts, regular equipment）. 69. the prosecution of all persons violating the regulations applicable.” A. Hardeman, A Common Approach to Aviation Emissions Trading, 32(1) AIR AND. 70. SPACE LAW 3, 13 (2007). Reagan, supra note 60, at 372.. 71 72 73. Macintosh, supra note 19, at 419. Wit, Boon & Van Velzen; Cames & Deuber; Lee, supra note 40, at 176. Macintosh, supra note 19, at 413.. −300−.

(31) 一○○年四月. 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 31. 等，降落在另一締約會員境內時，若該等燃料、零件等設備於該航空器離境時亦裝載於該航空器上，亦免於關稅、查驗費用或相關之國家或地方稅賦與規費之收取。 74 ICAO對此由理事會通過「國際航空運輸下之稅賦政策」此一決議， 75決議文第1(a)段建議締約會員應基於互惠，豁免所有用於國際航線之燃料、潤滑油以及所有消費性技術零件（fuel, lubricants and other consumable technical supplies）應繳納、或退還已收取之關稅或其他費用（ customs and other duties），而此處所指之「關稅與其他費用」，依據決議文第 1(d)段，包括針對燃料等之「進口、出口、貨物稅、銷售稅、消費稅以及所有類型之內地規費與稅賦」（import, export, excise, sales, consumption and internal duties and taxes），此外，決議文第1(e)段則提到，針對航空器所購買並使用於國際空運服務之燃料等，不應課徵規費或稅捐，除非該等費用係基於提供機場或飛航設備與服務 74. Article 24 Customs duty: “ a) Aircraft on a flight to, from, or across the territory of. another contracting State shall be admitted temporarily free of duty, subject to the customs regulations of the State. Fuel, lubricating oils, spare parts, regular equipment and aircraft stores on board an aircraft of a contracting State, on arrival in the territory of another contracting State and retained on board on leaving the territory of that State shall be exempt from customs duty, inspection fees or similar national or local duties and charges. This exemption shall not apply to any quantities or articles unloaded, expect in accordance with the customs regulations of the State, which may require that they shall be kept under customs supervision. b) Spare parts and equipment imported into the territory of a contracting State for incorporation in or use on an aircraft of another contracting State engaged in international air navigation shall be admitted free of customs duty, subject to compliance with the regulations of the State concerned, which may provide that the articles shall be kept under customs supervision and control.” 75 ICAO, ICAO’s Policie on Taxation in The Field of International Air Transport (3d ed. 2000), Doc. 8632, available at http://www.icao.int/icaonet/dcs/8632/ 8632_cons_en.pdf (last visited: 2010.02.22).. −301−.

(32) 32 政大法學評論. 第一二○期. 所支出的實際成本、並用於支付提供此等設備或服務所支出的成本。此雖係ICAO理事會所通過的決議，但已為許多雙邊ASAs所引用，因此，目前使用於國際航線之絕大多數的燃料，均免於關稅與其他規費的課徵。 76雖然納入航空業之EU ETS並未直接針對航空器之燃料課徵費用或稅捐，但由其要求航空器之經營者必須取得與其排放量相同之核發量，而排放量之計算方式又是依據航空器所消耗之燃料乘以排放係數得出，因此，於航空業者必須部分有償取得核發量的狀況下，該成本與航空器所使用的燃料關係相當密切，故芝加哥公約第二十四條與其相關規定亦可能有適用的空間。依據歐盟所委託的研究報告，納入航空業之EU ETS要求航空業需取得與其排放量相同之核發量的規定，與關稅的性質不同，因此不適用芝加哥公約第二十四條的規定，77惟該報告並未提供此一結論之理由，此外，歐盟亦指出，芝加哥公約第二十四條的規定僅適用於跨境移動之燃料貨物之稅捐減免，據此，本條之「相關之國家或地方稅賦與規費」應狹義的解釋為關稅以及查驗費用。78但非歐盟籍之國家則有完全不同的見解，該等國家認為本條應廣義的解釋為包括燃料使用本身所有相關的費用都應屬於免徵費用或稅捐之列，該等國家提出ICAO理事會於一九九六年所通過的「環境規費與稅捐」理事會決議，79該號決議強烈建議締約會員應以規費、非稅捐的方式收取環境相關費用、且所收取的費用應首先用於減輕航空器引擎排放所造成之環境影響，此外，該號決議亦鼓勵締約會員 76 77 78 79. Macintosh, supra note 19, at 414. Wit, Boon & Van Velzen; Cames & Deuber; Lee, supra note 40, at 177. Macintosh, supra note 19, at 414 n.38. ICAO, Council Resolution on Environmental Charges and Taxes, adopted by the Council on 9 December 1996 at the 16th Meeting of its 149th Session, available at http://www.icao.int/icao/en/env/taxes.htm (last visited: 2010.02.22).. −302−.

(33) 一○○年四月. 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 33. 應考慮芝加哥公約第十五條所規定之不歧視原則以及其他相關原則，非歐盟籍的國家表示，依照本號決議以及相關的國家實務經驗，欲合法的針對航空器之排放收取費用，該費用必須與該等排放所造成之損害賠償的成本有關，且該損害的成本需可資辨識，而所收取的費用必須用於減輕相關之環境損害。80依據此等見解，納入航空業之EU ETS規定將違反芝加哥公約第二十四條的規定。另一條相關之條文為芝加哥公約第十五條，本條係有關機場或類似費用之規定，其第二項最後一段提到，針對有權過境、起飛自、或降落於任一締約會員境內之其他締約會員籍的航空器以及其上之人員或財產，不得課徵任何形式的費用。81有學者認為，依據 ICAO理事會所頒布之「機場與機場飛航服務收費政策」決議， 82 締約會員欲針對起降於其領域內之航空器收費，不得超過該航空器使用機場與機場飛航設備所提供之服務的成本，因此，納入航空業之EU ETS將使得歐盟針對航空器收取超過本條所規定之費用，恐違反本條的規定；83此外，本條第二項規定，該類之費用應公布並通知ICAO，若有其他之締約會員提出要求，此等費用應由理事會進行審查、並對大會就此提出報告與建議供相關締約會員參考，84. 80 81. Macintosh, supra note 19, at 414-15. Article 15 Airport and similar charges, paragraph 2, last sentence: “…No fees, dues. or other charges shall be imposed by any contracting State in respect solely of the right of transit over or entry into or exist from its territory of any aircraft of a contracting State or persons or property thereon.” 82 ICAO, ICAO’s Policies on Charges for Airports and Airport Navigation Services (8th ed. 2009), Doc. 9082, available at http://www.icao.int/icaonet/dcs/9082/9082_ cons_en.pdf (lat visited: 2010.02.22). 83 Reagan, supra note 60, at 373-74. 84. Article 15 Airport and similar charges, paragraph 2: “…All such charges shall be published and communicated to the International Civil Aviation Organization, pro-. −303−.

(34) 34 政大法學評論. 第一二○期. 故，亦有學者提出，反對歐盟將航空業納入EU ETS的國家，亦有可能主張歐盟此一規定雖然並非直接針對航空業者收費，但相關規定將等同於要求航空業者於進入歐盟會員國之機場時，必須為其排放付出一定的費用，故，歐盟此一作為因為沒有經過ICAO之審查，將可能違反本項規定。85但，由於第十五條係涉及機場與機場之飛航設施的使用條件，因此，亦有學者認為，由於納入航空業之 EU ETS並不涉及機場與機場飛航設施的運作與管理之成本的補償，因此，主張第十五條於此不適用。86 於上述的討論可發現，若納入航空業之EU ETS的相關規範被視為管制法規，似乎合於芝加哥公約相關規範（特別是第十一條之不歧視原則）的可能性較高，若該等規範被視為針對國際空運所課徵的規費或稅捐，其於芝加哥公約的合法性爭議較大，故，前述所提及有必要確認該等規範之法律屬性係一相當關鍵性的議題。由前述的分析觀察，不難理解歐盟（以及其所委託之研究報告）較偏向主張該等規範並非規費或稅捐的收取，而係管制法規。但亦有學者持類似的主張：例如Petersen提到，由於歐盟現行之ETS主要係指無償的方式將核發量分配給參與者，而核發量的價格主要將透過市場來決定，因此，納入航空業之EU ETS的規定與芝加哥公約第十五條以及第二十四條下的規費或稅捐在性質上完全不同，而EU ETS係市場導向、而非完全交由各會員國加以管制此一特色，亦與. vided that, upon representation by an interested contracting State, the charges imposed for the use of airports and other facilities shall be subject to review by the Council, which shall report and make recommendations thereon for the consideration of the State or States concerned….” 85 Veno, supra note 58, at 685. 86. Petersen, supra note 23, at 200.. −304−.

(35) 一○○年四月. 初探納入航空業之歐盟排放權交易制度與其他國際法義務的互動關係. 35. 稅捐或規費強烈的國家管制性大不相同。87Macintosh亦主張ETS下之排放許可制度較類似於可移轉之財產權類的管制規範，而非稅捐或規費：其提到，針對航空業者要求其必須持有一定數量之核發量不必然導致政府有固定之收入，特別是若核發量係基於過往之排放量以無償的方式分配、或得自其他部門別的參與者處取得，因此，此類規定將不會被視為稅捐；即便當排放許可或核發量係以拍賣的方式分配，政府所取得的收入係代表允許取得核發量者具有一法定的權利得排放特定數量之溫室氣體，而該筆收入亦並非作為支付政府提供設備或服務、或彌補所造成之損害的成本，因此，此類規定亦不具有規費的性質；更重要的是，航空業者透過此一金錢的給付取得一受法律保障且得移轉的財產權。88 由於上述之文獻均出版於二○○八年之前，於斯時，歐盟之航空業排放權交易指令尚未正式拍版定案，因此，於航空業排放權交易指令正式在二○○八年十一月十九日通過、其他相關之制度配套規定陸續於二○○九年間由執委會訂定之後，許多於上述文獻中所討論的爭議點，有必要以目前已通過之航空業排放權交易指令內的規定加以印證——特別是有關其法律屬性之爭議。第一，依據航空業排放權交易指令的規定，需加入EU ETS之航空器經營者得自歐盟所取得之核發量中有82%將無償取得，且無償取得之分配基準原則上為各航空器經營者於需納入EU ETS的全部航線中所占有的客運以及貨運運量〔以噸公里數（距離X載運量）計算〕，考慮到航空器之排放量目前係以所消耗之燃料乘以排放係數計算，而噸公里數相當程度內也代表著所消耗的燃料，此分配基準相當類似於基於各航空器經營者的歷史排放量作為分配的基 87 88. Petersen, supra note 23, at 200-01. Macintosh, supra note 19, at 417.. −305−.