科技部補助專題研究計畫成果報告
期末報告
著作權侵害認定之研究
計 畫 類 別 ： 個別型計畫 計 畫 編 號 ： NSC 102-2628-H-004-002- 執 行 期 間 ： 102 年 08 月 01 日至 103 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律科際整合研究所 計 畫 主 持 人 ： 李治安 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：戴雅彣 碩士班研究生-兼任助理人員：張倚瑄 碩士班研究生-兼任助理人員：陳詩帆 博士班研究生-兼任助理人員：紀金慶 報 告 附 件 ： 移地研究心得報告 出席國際會議研究心得報告及發表論文 處 理 方 式 ： 1.公開資訊：本計畫涉及專利或其他智慧財產權，1 年後可公開查詢 2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：否 3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考：否中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
中 文 摘 要 ： 著作權侵害的認定是法院在許多著作權訴訟中所必須面對的 難題，亦是著作權侵權責任成立之前提，目前國內法院受到 美國法的影響，多以｢接觸｣及｢實質近似｣兩個要件認定抄襲 或著作權侵害，該二要件看似明確，但在實際操作的過程 中，卻有相當高度的不確定性，以「接觸」要件而言，我國 及美國實務均非要求原告須提出直接證據證明之，只要能以 間接證據證明「接觸之可能」即可，此即我國實務所稱之 「間接接觸」，但是該等關於「間接接觸」之間接證據究竟 要達到何種心證程度，才足以推論成立「接觸」，卻常是訴 訟爭議的核心；在判斷「實質近似」時，我國及美國實務將 其區分為「量」與「質」之考量，但我國實務在「量」及 「質」的「實質近似」判斷上，似仍不夠細緻。 本研究計畫之主要目的在於以嚴謹的學術方法，透過對 我國實務見解的通盤整理檢討，並探究影響我國著作權侵害 認定實務甚鉅的美國法之實際操作標準及該國相關的實務學 術爭議，並配合我國特有之著作權法制環境（特別是大範圍 的刑事責任），對我國未來法院操作著作權侵害認定之標準 提出具體建議，此等具體建議不僅是針對一般性的「接觸」 與「實質近似」標準，及實際認定時所使用之｢潛意識模仿 ｣、「整體觀念與感覺」等衍生標準，也針對不同類型的著作 （如電腦字型、電腦軟體程式、美術著作、音樂著作及故事 情節等），在侵害認定上提供具體的建議。 中文關鍵詞： 著作權侵害、接觸、實質近似、抄襲、整體觀念與感覺 英 文 摘 要 ： The establishment of copyright infringement is
occasionally a controversial issue in copyright litigation. Being influenced by the U.S. court decisions, more and more Taiwan court ask the plaintiff to prove that: (1) the defendant had
“access: to plaintiff＇s copyrighted work, and that (2) defendant＇s infringing work is “substantially similar＂ to plaintiff＇s copyrighted work.
Nevertheless, the requirements of “access＂ and “substantial similarity＂ are not quite clear in Taiwan court decisions. Although neither the U.S. nor the Taiwan courts requires the plaintiff provide direct evidence concerning “access,＂ it is
difficult to evaluate how much indirect evidence the plaintiff needs to present in the court. As to the
“substantial similarity＂ requirement, the Taiwan courts have not drawn a clear line of quantitative and qualitative analysis.
This study will survey Taiwan court decisions relevant to copyright infringement in a systemic way. It will also analyze the U.S. court decisions and literature to understand the history, development, and criticism of the “access＂ and “substantial similarity＂ requirements. Moreover, this study will illustrate the policy issues resulting from
implementing the U.S. standard into Taiwan｀s copyright criminal liability. Finally, this study aims to provide concrete standard in finding
copyright infringement in various copyrighted works (including but not limited to font, computer
software, artistic work, music work, and story plot).
英文關鍵詞： copyright infringement, access, substantial similarity, copying, total concept and feeling
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科技部補助專題研究計畫成果報告
（□期中進度報告/█期末報告）
著作權侵害認定之研究
計畫類別：█個別型計畫 □整合型計畫
計畫編號：MOST 102－2628－H－004－002－
執行期間： 102 年 8 月 1 日至 103 年 7 月 31 日
執行機構及系所：
計畫主持人：李治安
共同主持人：
計畫參與人員：紀金慶、張倚瑄、陳詩帆
本計畫除繳交成果報告外，另含下列出國報告，共 _1_ 份：
█執行國際合作與移地研究心得報告
█出席國際學術會議心得報告
期末報告處理方式：
1. 公開方式：
□非列管計畫亦不具下列情形，立即公開查詢
□涉及專利或其他智慧財產權，█一年□二年後可公開查詢
2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：█否 □
是
3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考 █否 □是，
（請列舉提供之單位；本部不經審議，依勾選逕予轉送）
中 華 民 國 1 0 3 年 7 月 3 1 日
2 壹、前言 ... 3 貳、著作財產權侵害之類型 ... 3 一、國內學說及實務見解 ... 4 二、美國學說及實務見解 ... 5 三、本文見解 ... 6 叁、接觸 ... 6 一、我國理論及實務 ... 6 二、美國學說及實務 ... 8 肆、實質相似 ... 9 一、｢量｣的實質相似 ... 9 二、｢質｣的實質相似 ... 10 三、「實質相似」之判斷標準 ... 11 四、美國法上｢實質相似｣之判斷 ... 12 五、｢接觸｣與｢實質相似｣之關聯 ... 19 伍、刑事責任之商榷 ... 21 陸、結語 ... 22
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壹、前言
國內法院判決習慣以「接觸」(access)及「實質相似」(substantial similarity) 作為認定著作權侵害之要件及標準，這種認定標準是受到美國判決實務影響，美 國法｢接觸｣與｢實質相似｣之判斷標準係第二巡迴上訴法院於Arnstein v. Porter所 建立，在該案中，法院指出，原告如欲成公主張著作權侵害，則須證明：(1)被 告模仿(copy)原告之著作，以及(2)被告之模仿行為係不當取得(improperappropriation)、非法模仿(illicit copying)或非法取得(unlawful appropriation)。而要 證明模仿有兩種方式，一種是被告自認，另一種是利用｢接觸｣與｢實質相似｣作為
情況證據(circumstantial evidence)，推論被告模仿原告之著作1。然而，後來美國
許多法院判決實務演變為以｢接觸｣與｢實質相似｣作為判斷是否成立著作權侵害 (copyright infringement)的標準，如Selle v. Gibb2 及Three Boys Music v. Michael
Bolton3等案判決均為著例。在Ty, Inc. v. GMA Accessories Inc.一案中，法官Richard
Posner雖然仍用｢接觸｣與｢實質相似｣來判斷是否構成模仿(copy)，但兩個要件具 備（該案其實是以極度相似免除了接觸的認定）即構成著作權侵害 4，未如Arnstein 案中須再證明被告之模仿行為係不當取得、非法模仿或非法取得。而除少數學者 仍以非法取得作為認定著作權侵害之認定標準外5，現今多數學者均直接以「接 觸」及「實質相似」認定著作權侵害。 結合｢接觸｣與｢實質相似｣之概念係源自美國法，就法律移植的觀點而言，採 用美國法長期發展出的認定標準須對於該國操作系爭標準之方法有正確認知，因 此美國法之發展經驗對我國有相當之參考價值，此外，亦應注意我國著作權法制 之特點，方不致造成橘化為枳之憾。本文將介紹「接觸」及「實質相似」在我國 及美國法院之操作實務，並分析在我國特有的高密度刑事責任著作權制度中，適 用該等標準認定著作權侵害時，所應特別留意之處。
貳、著作財產權侵害之類型
依著作權法第 3 條第 1 項第 3 款之規定，著作權可分為著作人格權及著作財 產權，而著作人格權及著作財產權各內含有不同的權利類型，因此在分析著作權 侵害時，應辨明受侵害之系爭著作權究竟為何種著作人格權或著作財產權，若連 結至本文主題，此處應探究者為：法院採取「接觸」及「實質相似」之認定標準， 究竟是認定哪一種類型著作人格權或著作財產權之侵害？抑或是各種權利內涵1 Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464 (2d Cir. 1946), cert. denied, 330 U.S. 851 (1947). 2 741 F.2d 896 (7th Cir. 1984).
3 212 F.3d 477 (9th Cir. 2000). 4
132 F.3d 1167 (7th Cir. 1997).
5 M
4 之著作權侵害均可用系爭標準認定？此係實務適用系爭標準所必須處理之前提 問題，亦具有相當的理論探討價值。
一、國內學說及實務見解
國內法院實務在適用「接觸」及「實質相似」標準認定著作權侵害時，對於 究竟何種著作權受侵害可適用該標準有不同見解，學者間就此亦有不同觀點，以 下分述之： (一) 判斷「抄襲」或「著作權侵害」之標準 國內不少法院實務見解均將「接觸」及「實質相似」界定為判斷「抄襲」6 或 「著作權侵害」7 之標準，但卻未論及究竟該等標準是用以判斷何種著作人格權 或著作財產權之侵害，此等見解迴避了著作權侵害認定的最根本問題：究竟是何 種類型與內涵的著作權受到侵害。 事實上，「抄襲」並非我國著作權法用語，我國許多法院判決8 及部分學者 9 亦 承認「抄襲」概念並無實定法規範依據。曾有法院將「抄襲」定義為｢非法之侵 害｣10 ，此種定義方式其實無法實際解決問題，且將｢抄襲｣與｢侵害｣作概念化分在 邏輯上會讓人誤會著作權之侵害係區分為｢非法之侵害｣與｢合法之侵害｣。 本文以為，法院用「接觸」及「實質相似」標準認定「抄襲」，仍應指出被 告之「抄襲」行為究竟侵害了何種類型的著作人格權或著作財產權，蓋「抄襲」 本身並非著作權法所界定的著作權類型。國內有實務見解具體指陳「抄襲」所「侵 害著作權人之權利主要以重製權、改作權為核心」11 ，也有法院判決認為：「『抄 襲』係指侵害人重製之著作係模倣著作權人著作中受著作權保護之成分，且達實 質近似之程度」，該等見解固然指出了植基於「抄襲」的概念之下，「接觸」及「實 質相似」標準可用以認定重製權及改作權之侵害，但在法律適用及涵攝的過程中， 是否有必要創造一個「抄襲」的上位概念用以涵蓋重製權及改作權，有值得商榷 6 如最高法院 81 年度台上字第 3063 號判決、最高法院 83 年度台上字第 2501 號判決、最高法院 99 年度台上字第 2314 號民事判決、台灣高等法院 92 年度勞上字第 69 號判決、智慧財產法院 98 年度民著上易字第 12 號判決、智慧財產法院 98 年度民著上易字第 5 號判決及智慧財產法院 97 年度民著上易字第 6 號民事判決等。 7 如最高法院 94 年度台上字第 6398 號民事判決、最高法院 96 年度台上字第 529 號刑事判決、最 高法院 97 年度台上字第 6499 號刑事判決、最高法院 97 年度台上字第 3121 號刑事判決、台灣高 等法院 94 年度重上更(三)字第 131 號刑事判決、台灣高等法院 97 年度智上字第 7 號判決、智慧 財產法院 99 年度刑智上易字第 48 號判決、智慧財產法院 98 年度刑智上更(三)字 2 號判決、智慧 財產法院 98 年度民著訴字第 41 號判決、智慧財產法院 98 年度民著上字第 8 號判決均採此見解 8 如最高法院 99 年度台上字第 2314 號民事判決、智慧財產法院 98 年度民著上易字第 12 號判決、 智慧財產法院 97 年度民著上易字第 6 號民事判決、台灣高等法院 92 年度勞上字第 69 號民事判 決等。 9 參羅明通，著作權法論[I]，頁 176，七版，2009 年。 10 參智慧財產法院 99 年度民著訴字第 36 號判決。 11 如智慧財產法院 97 年度刑智上易字第 27 號判決。5 之必要，蓋此等概念創造不但欠缺實益，反而可能會使得已經相當複雜多樣的著 作財產權類型更形混亂。 以「接觸」及「實質相似」標準直接認定「著作權侵害」，亦存在相同的問 題，著作權制度既然採取法定保護主義，則法院認定著作權侵害時均應指出究竟 是何種類型的著作人格權或著作財產權受到侵害，不應直接以「接觸」及「實質 相似」標準認定「著作權侵害」，卻對受侵害之權利類型及內涵缺乏論述。 (二) 判斷「重製權」侵害之標準 國內有判決指出：「接觸」及「實質相似」是判斷重製權侵害之標準 12 。 (三) 判斷「重製權」與「改作權」侵害之標準 有部分判決認為：「接觸」及「實質相似」標準除可用以判斷重製權侵害外， 亦可用以判斷改作權侵害13 。 (四) 判斷各類型著作財產權侵害之標準 國內亦有學者對於實務發展出的「抄襲」概念採取肯定見解，並認為以「接 觸」及「實質相似」認定的著作權侵害可包涵各類型的著作財產權侵害，如許忠 信教授認為：｢所謂抄襲，其乃以他人未經著作（財產）權人之同意或授權他人 行使著作（財產）權為必要，惟此並非謂侵害人須完全逐字或原原本本地重製或 公開演出他人著作才構成抄襲，而是只須侵害人所重製、公開上映或公開演出之 著作確係模仿(copy)自著作權人之著作且達實質近似之程度，即足以構成抄襲… 抄襲在此乃指廣義，因此並不以違法公開上映、公開演出、公開播送或改作他人 之著作，亦為此處之抄襲概念所涵蓋｣14 ，羅明通教授亦指出：｢所謂抄襲，不僅 包括未經授權之重製，亦包括著作財產權人其他專有權利之侵害，例如被告以公 開口述、公開演出、公開上映、改作等方法抄襲原告之著作等均是｣15 。
二、美國學說及實務見解
美國法中對於著作財產權之類型亦採取明文列舉主義，因此被告須侵害著作 權法明定之著作財產權類型，方構成著作權之侵害16 。學者多認為，「接觸」與 「實質相似」係用以認定重製權侵害之標準17 。部分具代表性的著作權法教科書 12 如智慧財產法院 98 年度民著訴字第 40 號民事判決及智慧財產法院 100 年刑智上訴字第 39 號 判決等。 13 如智慧財產法院 97 年度刑智上易字第 27 號判決及智財法院 100 年度民著訴字第 49 號民事判 決等。 14 許忠信，｢著作之原創性與抄襲之證明（下）－－最高法院九十七年度台上字第一二一四號判 決評析｣，月旦法學雜誌，172 期，頁 240-41，2009 年 9 月。 15 參羅明通，前揭註 9，頁 176。 16LEAFFER, supra note 5, at 419.
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6 亦將「接觸」與「實質相似」列於重製權侵害之章節18 。
三、本文見解
以比較法角度觀之，最早發展出以「接觸」與「實質相似」認定著作權侵害 的美國係將該標準運用於重製權侵害，就「實質相似」而言，其實亦蘊含了被告 對著作權人之系爭著作的重製行為，因此，本文以為，「接觸」與「實質相似」 的操作對象應限於重製權侵害之認定。論者雖有認為公開上映權、公開演出權及 公開播送權之侵害亦可以「接觸」與「實質相似」認定，但究其實質，公開上映 權、公開演出權及公開播送權之侵害認定重點及訴訟爭點通常並非兩作品間是否 「實質相似」，雖然邏輯上被告之行為有可能同時侵害著作人之重製權及其他類 型之著作財產權，但此時操作「接觸」與「實質相似」認定侵害仍應以重製權為 對象。 此處值得探討的是，改作權之侵害是否可以用「接觸」與「實質相似」認定？ 關鍵在於將原著作改作為衍生著作之行為須具有原創性，此時衍生著作是否仍有 可能與原著作「實質相似」？本文以為，「接觸」與「實質相似」並無法被用來 認定所有類型的改作權侵害，因為有時改作的程度過大，已難謂被告作品（衍生 著作）與原告著作「實質相似」。但是如果原告就「接觸」與「實質相似」成功 舉證時，邏輯上不排除被告侵害者係原告之改作權，而非重製權。如本文第肆部 分後述，「實質相似」之概念包含了｢量｣的｢實質相似｣與｢質｣的實質相似，在｢ 量｣的｢實質相似｣情況中，被告所侵害者多為重製權；但在｢質｣的｢實質相似｣的 情況中，則不排除被告投入相當心力改作，當仍保有系爭著作之重要部分，此時 法院以「接觸」與「實質相似」認定者，係被告侵害著作人之改作權，而非重製 權。叁、接觸
一、我國理論及實務
關於｢接觸｣之證明，實務19 及學說 20 多數說認為應由原告負舉證責任，我國 實務及學說見解21 多將｢接觸｣概念區分為｢直接接觸｣與｢間接接觸｣，智慧財產法 18 See, e.g., ROBERT A.GORMAN ET AL.,COPYRIGHT:CASES AND MATERIALS 572-627 (2011).
19 如最高法院 81 年度台上字第 3063 號判決、智慧財產法院 97 年度刑智上易字第 27 號判決、智
慧財產法院九十七年度民著上易字第六號判決、智慧財產法院九十八年度民著上易字第十二號民 事判決及智慧財產法院九十九年度民著訴字第三十六號民事判決等。
20 羅明通，著作權法論[II]，頁 403，20009 年，七版。 21 同前註，頁 405。
7 院 99 年度民著訴字第 36 號民事判決曾對此有所說明：｢接觸分為直接接觸與間 接接觸兩者態樣。前者，係指行為人接觸著作物。諸如行為人參與著作物之創作 過程；行為人有取得著作物；或行為人有閱覽著作物等情事。後者，係指於合理 之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之範疇。諸如著作物 已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，被告得以輕易取得；或 著作物有相當程度之廣告或知名度等情事｣22 。 在實際著作權侵害訴訟中，原告如能證明｢直接接觸｣，則通常爭議較小，但 是在大多數情況中，由於被告均不會自認其曾接觸過系爭著作，且模仿行為常是 秘密進行，或透過非物理方式（如記憶）完成，因此原告常甚難證明被告｢直接 接觸｣之事實（或以直接證據證明被告曾接觸過系爭著作）23 ， 若原告無法提出被告曾接觸原告著作之直接證據，則法院需就其他間接證據 判斷，社會通常情況，被告是否有合理機會接觸原告之著作24 ，此時由於｢社會 通常情況｣及｢合理機會｣係屬不確定法律概念，因此常成為著作權侵害訴訟爭議 所在，就近年法院實務見解而言，法院依社會通常情況，認定被告有合理機會接 觸原告著作之情形包括但不限於： (一)原告及被告在市場上具直接競爭關係，且有重疊的客戶範圍，則原告將系爭 著作交付與被告重疊客戶，即可推定被告有合理機會接觸系爭著作25 。 (二)著作權人若就特定議題公開發表系爭著作，向國家圖書館取得國際標準書號， 且經媒體廣泛報導，且一般人均可於市場上取得系爭著作，而被告就同一議 題之作品發表在後，則可推定被告有合理機會接觸系爭著作26 。 22 智財法院 101 年度民著訴字第 37 號民事判決亦採相同見解。 23
LEAFFER, supra note 5, at 420.
24 參臺灣高等法院 94 年度重上更(三)字第 131 號刑事判決、智慧財產法院 98 年度刑智上字更(三) 字第 2 號刑事判決、智慧財產法院 98 年度民著上易字第 12 號民事判決及智慧財產法院 97 年度 民著上易字第 6 號判決等。 25 如智慧財產法院 98 年度民著訴字第 41 號民事判決稱：｢原告與被告懷霖公司之航空貨櫃吊網 產品於交易市場上係具有直接競爭關係，而兩造維修手冊均係附隨於貨櫃吊網產品而交付予買受 人，是被告懷霖公司之人員於創作被告維修手冊過程，即有合理之機會接觸原告維修手冊，況被 告懷霖公司之人員未曾接觸原告維修手冊，應不致於創作被告維修手冊時產生上開相同之錯誤， 足見後者確曾接觸前著作｣。 26 如臺灣高等法院 92 年度勞上字第 69 號民事判決：｢上訴人勞陣協會主張其於 88 年 11 月 01 日出版系爭勞動政策白皮書乙節，業據其提出該白皮書，印有『一九九九年十一月一日初版』字 樣為憑。且本院詳閱 91 年度上易字第 272 號訴訟卷宗，被上訴人台灣勞陣協會主張其於同年 11 月 22 日召開新書公布記者會等語，經其提出聯合知識庫、中時電子報之網頁及自立晚報、聯合 晚報、中國時報、自由時報之剪報為證。並有國家圖書館以台（91）圖書字第 91001561 號函表 示：『本館於民國 88 年 10 月 25 日受理勞動者雜誌社申請【台灣勞工的主張─二０００年勞動 政策白皮書】之國際標準書號，當日核准編配 ISBN000-00000-0-0 ，並於同日通知申請人』可稽。 及經系爭勞動政策白皮書所示負責印刷之鎕山企業股份有限公司負責人董鵬程證實：『大約 88 年 09 月份以前就交給我們文稿，大約印刷之前一個半月，我們就會接到稿件，因為還要打字校 對，很花時間．．最後一批是送得萬象圖書股份有限公司．．第一批應該是 10 月底送給台灣勞 工陣線協會，最後一批應該是相差不到十天』。堪信上訴人勞陣協會確於 88 年 11 月 01 日公開 發行系爭勞動政策白皮書，一般人可於市面上取得此一著作。又查，上訴人主張被上訴人於 88 年 11 月 25 日在聯合報發表系爭勞工政策建議論文，於 90 年 03 月 05 日出版之經濟前瞻雜誌第 74 期發表系爭失業對策論文乙節，業據上訴人提出各該論文為憑（原審卷第 16 至 22、33 頁），
8 (三)著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，被告得以輕 易取得；或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事，均得推論被告有合理 機會接觸系爭著作27 。
二、美國學說及實務
依據美國判決實務，｢接觸｣是指被告實際見過、聽過或知悉原告的著作，或 有合理之機會聽聞或知悉原告之著作28，前者概念上相當於我國著作權實務中的 「直接接觸」，後者概念上則等同於我國實務所謂的「間接接觸」。 所謂合理機會聽聞或知悉原告之著作係指相關證據足以推論被告有合理之 可能性接觸系爭著作29，一般認為所謂合理機會或合理可能性並非建立在憑空臆 測上30。法院曾經認定被告有合理可能性接觸原告著作之證據包括但不限於： (一) 訴外第三人曾持有原告著作物，且與原告、被告均有業務往來31。 (二) 訴外第三人曾受雇為原告完成系爭著作，之後又受雇為被告完成作品32。 (三) 透過原告著作發行之數量、通路、時間及知名度，推斷被告接觸原告著作之 可能性。在Three Boys Music v. Michael Bolton一案中，第九巡迴上訴法院依 據所謂的潛意識模仿(subconscious copying)理論，認定縱使被告沒有抄襲之意 圖，但卻因為過去有相當之機會接觸原告著作，因而在潛意識中抄襲院告著 作。法院用以推論｢接觸｣的證據是：被告承認是原告之歌迷、從小愛聽黑人靈魂樂、且在該歌曲廣為播放的波士頓地區長大 33。其他以潛意識模仿作為
認定｢接觸｣之案例如Bright Tunes Corp. v. Harrisongs Music, Ltd.，由於原告著 作係紅極一時之歌曲，被告亦曾接觸，因此推論被告於創作時，潛意識模仿 該曲 34。 而法院認定原告所提之證據不足以證明被告曾接觸過系爭著作之判決則包 括但不限於： 並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。各該論文既在上訴人勞陣協會公開發行系爭勞動政策白皮 書之後，依常情判斷，被上訴人於發表各該論文前，應有合理機會或可能性閱覽系爭勞動政策白 皮書」。 27 參智財法院 101 年度民著訴字第 37 號民事判決。 28 L
EAFFER, supra note 5, at 421.
29 L
EAFFER, supra note 5, at 421.
30 L
EAFFER, supra note 5, at 421.
31 See Mamar Int’l, Inc., Inc. v. Russ Berrie & Co., 657 F.2d 1059 (9th Cir. 1981). 32 Taylor Corp. v. Four Seasons Greetings, LLC, 315 F.3d 1039 (8th Cir. 2003). 33
212 F.3d 477 (9th Cir. 2000).
9 (一) 僅證明原告之著作曾於被告居住城市銷售，不足以證明被告曾接觸過原告著 作 35。 (二) 僅證明原告曾於被告居所地對不特定對象散發或寄送試聽版CD的行為，不 足以證明被告曾接觸過原告著作 36。 (三) 原告著作僅曾於芝加哥演出，但是被告作品卻是於法國完成37。 權威著作權學者Nimmer認為，以情況證據證明有合理機會接觸之方法有 二38：(1) 原告著作與被告對其之接觸有特定事件之連結(particular chain of events)，如被告曾與出版社或唱片公司有過交易、往來；或(2)原告著作曾被廣泛 散布。而另一知名學者Paul Goldstein亦指出，在音樂著作之侵權爭議中，通常原 告越能證明其著作廣為散布，則越容易成功證明｢接觸｣要件39。
肆、實質相似
我國及美國均有判決清楚指出：實質相似之比對客體須為表達，而非思想40， 蓋兩個作品的思想相同並不構成著作權侵害。美國知名學者Nimmer認為，實質 相似程度的認定，與原告著作原創性之高低有關，通常原告如就原創性較低的著 作主張著作權侵害，須被告之作品與系爭著作「超實質相似」(“supersubstantial” similarity）方可41。 「實質相似」之判斷基準，區分為「量」與「質」之考量42，此如最高法院 99 年度台上字第 2314 號民事判決所述：「所謂實質相似，則由法院就爭執部分 著作之質或量加以觀察，為價值判斷，認為二者相似程度頗高或屬著作之主要部 分者，始足當之」。實質相似應以原告之著作（而非被告之作品），為判斷依據， 觀察被告重製部分，是否對原告作品在量或質上有重大影響43 。就「實質相似」 之「量」與「質」的分析方法、判斷基準及其與「接觸」之關聯分述如下。一、｢量｣的實質相似
35 See Ferguson v. Nat’l Broad. Co., 584 F.2d 111 (5th Cir. 1978).
36 See, e.g., Jones v. Blige, 558 F.3d 485 (6th Cir. 2009); Armour v. Knowles, 512 F.3d 147 (5th Cir. 2007);
Jorgensen v. Epic/Sony Records, 351 F.3d 46, 48 (2d Cir. 2003).
37 Selle v. Gibb, 741 F.2d 896 (7th Cir. 1984). 38
4 MELVILLE B.NIMMER &DAVID NIMMER,NIMMER ON COPYRIGHT, § 13.02[A], at 13-20-13-21 (1999).
39 2 P
AUL GOLDSTEIN,COPYRIGHT:PRINCIPLES,LAW, AND PRACTICE § 8.3.1.1., at 91 (1989).
40 參最高法院 99 年度台上字第 2109 號民事判決、智慧財產法院 99 年度民著訴字第 36 號判決。
Sell v. Gibb,741 F.2d 896 (7th Cir. 1984); PAUL GOLDSTEIN,GOLDSTEIN ON COPYRIGHT §§ 9.1, 9.3.2 (3d ed. 2012); GORMAN et al., supra note 18, 572.
41 4 M
ELVILLE B.NIMMER &DAVID NIMMER,NIMMER ON COPYRIGHT §13.03[A] (2010).
42
GORMAN et al., supra note 18, 572.
43 N
10 ｢量｣的實質相似判斷標準最常是用於語文著作，如最高法院 97 年度台上字 第 3121 號刑事判決：「就被告所著系爭二書與告訴人主張之二書，比較認定其 有關全書之章節架構、文章編排內容以及書本外觀均不相同，二者介紹水晶之種 類數量上相距甚遠，且扣除有關各類寶石水晶之英文名稱、中文名稱、化學式、 晶系、硬度、比重、稀有性及代表產地等資訊部分，被告利用部分約僅九頁，而 告訴人所著『水晶寶典』共計一二四頁，被告利用部分則不及三頁；而『愛情水 晶』共計二０一頁，遭告訴人指訴涉嫌抄襲部分約占六頁，『招財水晶』共計一 八八頁，遭告訴人指稱涉嫌重製部分則約僅四頁，其利用數量不多」。 通常在｢量｣達到實質近似程度時，｢質｣亦相當有可能實質近似，如智慧財產 法院 98 年度刑智上易字第 123 號刑事判決謂：「在判斷語文著作有無構成著作 權侵害時，並不必要以文字逐字相同或逐句抄襲為限，主要是在考察兩造著作人 在為思想觀念之表達時，其文字、句子、體系章節或內容安排等的表達形式，是 否構成『實質近似』為斷。被告與告訴人許淑玫前開論文於目次編排上幾近一致， 僅微幅調整，於內容部分則有如附表所示之大量雷同之處，已如前述，足認被告 上開論文在表達內容之『質』與『量』上均已達實質類似於告訴人許淑玫著作之 程度」。 此外，在認定不同類型語文著作之著作權侵害時，法院亦會採取不同的｢量｣ 之實質相似標準，如智慧財產法院 99 年度民著訴字第 36 號民事判決謂：「所謂 量之相似者，係指抄襲的部分所佔比例為何，著作權法之實質相似所要求之量， 其與著作之性質有關。故寫實或事實作品比科幻、虛構或創作性之作品，要求更 多之相似分量，因其雷同可能性較高，故受著作權保護之程度較低」44，國內學 者亦採相同見解45。
二、｢質｣的實質相似
智慧財產法院 99 年度民著訴字第 36 號民事判決對「質」之考量之概念及適 用理由有相當說明：「所謂質之相似者，在於是否為重要成分，倘屬重要部分， 則構成實質之近似。倘抄襲部分為原告著作之重要部分，縱使僅佔原告著作之小 部分，亦構成實質之相似。有鑑於侵權態樣與技巧日益翻新，實不易有與原本全 盤照抄之例。有意剽竊者，會加以相當之變化，以降低或沖淡近似之程度，避免 44 類似見解如智慧財產法院 97 年度刑智上易字第 27 號刑事判決謂：「『實質類似』之判斷， 與告訴人著作性質相關，如告訴人主張被抄襲之著作內容，係取自公共領域（public domain）較 多之事實型著作（factual work），由於其具有不容杜撰、自由發揮空間及表達方式受限、資訊來 源多有重疊等特點，故在著作抄襲之『實質類似』構成要件上，應採取較嚴格之標準，反之，若 係虛構性、科幻性作品（fictional work）或詩文等創作性較高之著作，則關於實質類似之要求標 準較低｣，其他類似見解，亦可參智慧財產法院 98 年度刑智上更（三）第 2 號刑事判決及智財法 院 101 年度民著訴字第 37 號民事判決等。 45 羅明通，著作權法論[II]，頁 417，2009 年 9 月，七版。11 侵權之指控，故使侵權之判斷更形困難。故認為判斷是否抄襲時，應同時考慮使 用之質與量。即使抄襲之量非夥，然其所抄襲部分屬精華或重要核心，仍會成立 侵害」46 。至於，何謂構成質之相似的「重要成分」，學者羅明通認為：｢茲所 謂重要，乃指表達之方式中，如無該部分，著作即失其精髓者，即為其重要成 份」47 。
就美國法院實務而言，在Steinberg v. Columbia Pictures Industries, Inc.一案中， 紐約客(New Yorker)雜誌控告哥倫比亞公司之電影海報侵害期雜誌封面圖樣著 作權之訴訟中，法院指出，實質相似並非指完全相同或極度相似，在本案件類型 中，只要一般人第一眼即可感覺兩者有強烈相似之處即可。此外，抄襲者不得藉 由主張其作品有多少比例非為抄襲而免責，只要抄襲之部分具重要性，即構成實 質相似48。 針對美術著作或圖形著作之侵害認定｢質｣的實質近似時，我國法院多以｢整 體觀念與感覺｣認定49，智慧財產法院 101 年度民著上易字第 7 號民事判決對此 曾有說明：「既稱『整體感覺』，即不應對二著作以割裂之方式，抽離解構各細 節詳予比對」。｢整體觀念與感覺｣之概念亦源自美國法院判決，在Mannion v. Coors Brewing Company涉及海報著作權侵害之案件中，美國法院曾指出，觀察 圖形或攝影著作是否侵權，應判斷「整體觀念與感覺」（total concept and feel）， 在該案中，法院觀察海報照片拍攝之特殊角度、人物姿勢及光影變化等因素，認 定被告之作品與原告著作實質相似50。
三、
「實質相似」之判斷標準
不同人對於兩作品是否「實質相似」會有不同的認定標準，而不同的認定標 準會造成被告著作權侵害責任成立與否之重大差異，我國實務上多以「一般理性 閱聽大眾」之標準認定原告著作與被告作品是否「實質相似」，如智慧財產法院 101 年度民著上易字第 7 號民事判決即謂：「著作間是否近似，應以一般理性閱 聽大眾之反應或印象為判定基準，無非由具備專業知識經驗人士以鑑定方法判斷 之必要」。 美國法院實務關於「實質相似」之認定標準多採取｢一般觀察者｣(ordinary observer)標準，特別是在分析｢整體觀念與感覺｣相似時，特別強調應立於｢一般 觀察者｣或｢非專業人士｣(lay person)之立場 51 52，而非專家之立場，此標準常配 46 相同見解可參智財法院 101 年度民著訴字第 37 號民事判決。 47 羅明通，著作權法論[II]，頁 418，2009 年 9 月，七版。 48 663 F.Supp. 706 (S.D.N.Y. 1987). 49 如最高法院 94 年度台上字第 6398 號刑事判決、最高法院 97 年度台上字第 6499 號刑事判決、 智慧財產法院 98 年度刑智上易字第 37 號判決及智慧財產法院 97 年度民著上字第 2 號民事判決 等。 50 377 F. Supp. 2d 444 (S.D.N.Y. 2006). 51See, e.g., Roth Greeting Cards v. United Card Co., 429 F.2d 1106, 1110 (9th Cir. 1970); Bevan v. Columbia Broad. Sys., Inc., 329 F. Supp. 601 (S.D.N.Y. 1971).
12 合前述「整體觀念與感覺」標準一併適用53。 ｢一般觀察者｣或｢非專業人士｣與前述我國實務所採之「一般理性閱聽大眾」 標準類似。然而，該等標準在適用上並非完美無缺，有論者批評該標準操作的結 果將使著作權侵害認定趨於浮面表象，因為一般人的印象與作品是否在法律上近 似仍有相當差距54 ，且並非所有類型著作的「實質相似」都適合採取該等標準， 因此近年美國法院開始針對不同的著作侵害類型調整採取｢目標閱聽大眾｣(target audience)或｢意欲閱聽大眾｣(intended audience)標準，該等標準有時與｢一般觀察 者｣或｢非專業人士｣會有相當差異55。此外，針對複雜性較高或涉及專業的著作 （如電腦軟體程式著作），法院則會採取專家(specialized expertise)標準，認定作 品間是否「實質相似」56。
四、美國法上｢實質相似｣之判斷
(一)「逐字近似」及「型態近似」 有學者將「實質近似」概念化為兩種：其一為透過文字呈現的語文著作，可 透過逐字比對的方式認定成立逐字近似(verbatim similarity)；另一為透過比對著 作整體（非逐字形式）而構成型態近似(pattern similarity)，這兩種認定近似之方 式並不衝突，因此被告之作品可能同時構成逐字近似及型態近似57。 1. 逐字近似 被告成立侵權不以重製全部著作為必要，但在部分重製的情況下，究竟重製 多少才會構成呢？其實並無放諸四海皆準的參考基準，而是應由法院依個案情況 適用質與量之相似性標準認定。重製著作中的一小部分，理論上仍可能構成著作 權侵害，關鍵是被重製部分的重要性到底有多高58。 一般而言，若著作本質上是由公共領域之要素所組成，如：辭典的彙編，則 廣泛利用該著作中的概念通常係法律所容許，較難成立近似，換言之，判斷這種 類型著作侵害時，被告作品與原告著作之近似通常須達到幾近一致的程度，才構 成近似；反之，若原告著作具高度創造性（如：詩、小說）時，縱使被告只是少 量抄襲，也極可能構成著作權侵害59。 52不同判決用語稍有差異，除了｢一般觀察者｣(ordinary observer) 與｢非專業人士｣(lay person)外， 法院尚有使用｢一般理性之人｣(ordinary reasonable person)或｢一般非專業觀察者｣(ordinary lay observer)等用語，但其實是指涉相同的概念。See, e.g., Brubaker v. King, 505 F.2d 534 (7th Cir. 1974); Int'l Luggage Registry v. Avery Prods. Corp., 541 F.2d 830, 831 (9th Cir. 1976),
53 See, e.g., Roth Greeting Cards v. United Card Co., 429 F.2d 1106, 1110 (9th Cir. 1970). 54 L
EAFFER, supra note 5, at 433.
55 L
EAFFER, supra note 5, at 432.
56 See, e.g., Kohus v. Mariol, 328 F. 3d 848 (6th Cir. 2003). 57
See NIMMER ON COPYRIGHT § 13.03[A] (2009); Walker v. Time-Life Films, Inc., 784 F. 2d 44(2d Cir.
1986); Smith v. Weinstein, 578 F. Supp. 1297 (S.D.N.Y. 1984).
58 See Horgan v. MacMillan, Inc. 789 F .2d 157(3d Cir. 1986); Robertson v. Batten, Barton, Durstine &
Osborne, Inc., 146 F. Supp. 795-(S.D. Cal. 1956); Marks v. Leo Feist, Inc., 290 F. 959 (2d Cir. 1923).
13 2. 型態近似 除了「逐字近似」之外，「型態近似」也是一種認定著作權侵害之方式，第 九巡迴上訴法院可能是最早就型態近似之著作權侵害界定的法院，其早在 1947 年就曾指出：「侵權並不限於逐字及確切重製(exact copying)，應該也包括對著作 為各種形式的適用、模仿、轉換、翻拍或某種似是而非的改變以掩蓋其對著作權 之侵害60」。 禁止型態重製之正當性在於，若侵權只限縮在絕對重製，則聰明的剽竊者將 會謹慎地改述原作品，以避免著作權侵害責任。此外，若著作權侵害之概念未包 括型態近似之概念，則在語文著作以外其他類型的侵害，或將語文著作改變為其 他著作類型之侵害（例如：小說成為電影）61，將無法以著作權法規範之。如此， 終將使著作權法作為創作誘因之制度目的落空。 與逐字近似相較，原告欲證明兩作品間之型態近似其實有相當困難，因為被 告常會抗辯其所利用者為原告著作中的思想或概念，並非表達，就此美國法院實 務也發展出一些型態近似的認定標準，以下分述之。 (1) 抽象測試法
在Nichols v. Universal Pictures Corp.案中， Learned Hand法官試圖找出利用 思想及利用表達之區別，用以認定被告作品與原告著作是否近似，並進而判斷被
告是否侵害原告之著作權62。在該案中，原告為Abie’s Irish Rose劇本的作者，其
指控被告所拍攝之The Cohens and Kelly電影侵害其著作權，本案主要爭點在於兩 者故事情結是否構成實質相似，法院仔細比較兩者之故事情結，並認定兩者之共 同點為：猶太及愛爾蘭兩父親之爭執、其子女的婚姻、其孫子的誕生及和解63。 Hand法官為判斷兩者是否「實質近似」，提出後來眾所皆知、廣為流傳的「抽象 測試法」(abstractions test)，其於判決中指出：「在任何著作中，尤其是戲劇，當 越來越多的事件被抽離時，會產生漸趨普遍性而可適用於任何其他作品之模式， 而最後所剩下者可能不再是原劇作整體所欲表達者…..該具普遍性之概念或思想， 便不再屬於著作權法所保護的範圍64。」 為判斷實質相似性，抽象測試法試提出區分著作權所保護之表達及落入公共 領域之觀念。該測試法可以被視為光譜兩端為純思想及純表達的連續線段，法院 在型態近似之著作權侵害中，須認定的是思想從那一個具體的時點開始具體化為 表達，而能成為型態近似之比對客體65。這種判決其實並不容易，雖然抽象測試 法在概念上不難理解，但是在實際操作時，它無法明確指出不當使用原告表達之 量到甚麼程度會構成型態近似，法院須個案判斷被告究竟使用哪部分的整體概念，
60 Universal Pictures Co., Inc. v. Harold Lloyd Corp., 162 F.2d 354, 360 (9th Cir. 1947).
61 See e.g., Horgan v. Macmillan, Inc., 759 F. 2d 157(2d Cir. 1986); Filmvideo Releosing Corp. v.
Hastings, 668 F. 2d 91 (2d Cir. 1981); Roy Export Co. Establishment v. Columbia Broad. Sys., Inc., 672 F. 2d 1095(2d Cir. 1982). 62 45 F .2d 119 (2d Cir. 1930). 63 Id. at 122. 64 Id. at 121. 65 L
14
並結合具相似性的細節、場景、連續事件、角色性格、角色間互動，進而判斷是
否構成著作權侵害66。
除了思想表達區分原則外，另一個在侵害認定上常碰到的類似難題為「必要 場景原則」(scenes a faire doctrine)，亦即對於特定議題的處理，任何作者都會無 可避免的在著作中包含特定的事件、解色或場景，這些必要場景，就像共共領域 素材一樣，也不應成為著作權侵害實質近似之比對客體67。 抽象測試法操作不易，其操作原則在各類型著作中不盡相同，以下以一般公 認最困難的電腦程式著作析述之。 (2) 電腦程式近似之侵權判斷 電腦程式著作權侵害有可能同時涉及逐字近似及型態進近似，被告若將程式 碼直接拷貝，自成立逐字近似68，但型態近似的著作權侵害較不易認定，其爭點 在於著作權所保護者是否不僅限於所編寫的程式碼，而進一步包括程式之結構及 使用者介面69。著作權之保護不僅限於文字結構的程式碼，更擴及不屬於達成程 式目的或功能所必要之整體架構、排序、組織70。此等型態近似之問題之形成， 是因為不同的程式碼可能採用相同的電腦程式結構或創造出相似的使用者介面， 此時著作權侵害之認定即為難題，若著作權法對電腦程式著作保護不足，將使程 式著作之著作人喪失創作誘因，然而，若提供過度的著作權保護，亦將對其他創 作人及社會公益造成負面影響。
A. Whelan Associates, Inc. v. Jaslow Dental Laboratory, Inc.
法院以「抽象測試法」認定電腦程式之「型態近似」侵權問題尚無一致性見 解，第三巡迴法院於Whelan Associates, Inc. v. Jaslow Dental Laboratory, Inc.一案 之判決，應是巡迴上訴法院中第一個處理電腦領域中非文字結構重製之議題者， 與其他涉及「型態近似」侵權之案件相同，該判決之核心問題為，在電腦程式中 要如何將思想與表達分離。為了解決這個問題，法院將電腦程式之目的或功能定 義為該著作之思想，並進而認定被告所編寫的牙科實驗室管理電腦程式侵害與原 告相似的電腦程式71。法院認為電腦程式與其他類型的語文著作有相同之處，亦 即其他語文著作，例如戲劇或小說之整體架構、情結及主題係受到法律保護，因 此電腦程式之架構、排序及組織應受到相類的保護72。 然而，也有不同意見認為，討論電腦軟體著作權侵害議題時，不應過度地將
66 See Reyher v. Children’s Television Workshop, 533 F .2d 87, 91 (2d Cir. 1976); Zechariah Chafee, Jr.,
Reflections on the Law of Copyright, 45 Colum. L. Rev. 501, 513(1945)
67 See Schwarz v. Universal Pictures Co., 85 F. Supp. 270, 275(S.D. Cal. 1945); Hoehling v. Universal
City Studios, Inc., 618 F .2d 972, 979(2d Cir. 1980); Leslie A. Kurtz, Copyright: The Scenes a Faire
Doctrine, 41 FLA.L.REV.79(1989).
68 See Apple Computer, Inc. v. Franklin Computer Corp., 714 F .2d 1240, 1248(3d Cir. 1983). 69 See R
AYMOND T.NIMMER, THE LAW OF COMPUTER TECHNOLOGY:RIGHT,LICENSES, AND LIABILITIES
1-72 (3d ed. 2004). See, e.g., Lotus Dev. Corp. v. Borland Int’l, Inc., 831 F. Supp. 223 (D. Mass. 1993);
Apple Computer Inc., v Microsoft Corp., 821 F. Supp. 616 (N.D. Cal. 1993); Lotus Dev. Corp. v. Paperback Software Int’t, 740 F. Supp. 37 (D. Mass. 1990).
70 Whelan Assocs, infra note 71, 797 F .2d at 1234. 71
797 F .2d 1222 (3d Cir. 1986)
15 其與語文著作類比，相較於書籍或文章，電腦程式有其固有之功能性，融合思想、 表達、程序及功能，論者有認為，欲將如電腦軟體程式之具功能性作品之思想表 達分離，則應採取不同於傳統處理語文著作之方法，「思想」是著作權法中之既 定用語，如知名智慧財產權法學者Pamela Samuelson教授所述：「著作權法之『思 想』在用語上不限於指『抽象普遍的概念（如：程式通常的目的或功能）』，更隱 含指涉著作權法上不受保護之作品要素」73，依此見解，Whelan案提出的測試法 因其對思想之解讀過於狹隘，該案法院認為一個電腦程式著作包含一個思想，若 與該思想無必要關連之其他部分則均屬於表達。 申言之，Whelan 案判決忽略美國著作權法第 102 條(b)款之規定，「縱使『程 序、過程、系統及操作方法』包含於著作中，仍將其排除在著作權保護範圍外」。 當程式之架構被視為程序、系統或操作方法，則較近似於思想而非表達，不應被 用來當成實質近似的比對客體。而 Whelan 案判決所採的「結構－順序－組織」 測試法，並未如前述「抽象測試法」般，徹底地將不受著作權法保護之元素排除 再比對範圍外，因此有可能導致電腦程式受著作權法過度保護之虞。
B. Computer Associates v. Altai, Inc.
事實上Whelan案並未為電腦程式建立一套可資遵循的標準，許多法院拒絕
適用Whelan案中建立的的「結構－順序－組織」測試法 74，或將該測試法作相當
程度的修正，如在Dynamic Solutions, Inc. v. Planning &Control, Inc.一案中，法院 認為電腦程式著作權侵害之判斷除了就程式結構判斷之外，仍應觀察程式碼內容
是否近似75。此外，多數法院在電腦程式侵害實質近似之判斷上，仍會採用Hand
法官所建立的抽象測試法，以決定電腦程式中非純文字結構受保護之程度76。在
Lotus Dev. Corp. v. Paperback Software Int’l一案中，法院使用抽象測試法建立了三 部測試法(three-step test)，最終認定使用者介面應受到著作權法保護，此三部測 試法係指：(1) 界定作品中不受保護的思想或概念部分；(2) 認定思想是否與表 達合併； 以及(3) 確認作品中剩下來仍受著作權法保護之表達部分，並用已和
被告作品比對認定是否為實質近似77。
在拒絕適用Whelan案所建立「結構－順序－組織」測試法的相關判決中，最 重要是Computer Associates v. Altai, Inc.案判決，本案中原告與被告所銷售的電腦 程式功能相似，雖然被告第一版本的程式係直接使用原告大部分的程式碼架構， 但被告的第二版程式卻與原告之程式碼完全不同，被告就第一版程式碼侵權部分
73
Pamela Samuelson, Computer Program, User Interfaces, and Section 102(b) of the Copyright Act of
1976: A Critique of Lotus v. Paperback, 55 LAW &CONTEMP.PROBS. 311 (1992). 相同見解，尚可參見 Paul Goldstein, Infringement of Copyright in Computer Programs, 47 U.PITT.L.REV. 1119, 1126 (1986)。
74 See e.g. Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corp., 799 F. Supp. 1006 (N.D. Cal. 1992). 75
No.86 Civ. 1886-CSH, 1987 WL 6419 (S.D.N.Y. Feb. 2, 1987).
76
See e.g. Plains Cotton Coop. Ass’n v. Goodpasture Computer Serv. Inc., 807 F .2d 1256 (5th Cir. 1987);
Brown Bag Software v. Sysmantec Corp., 960 F .2d 1465(9th Cir.), cert. denied, 506 U.S. 869(1992).
77 Lotus Dev. Corp. v. Paperback Software Int’l, 740 F. Supp. 37 (D. Mass. 1990). 類似見解可參 Lotus
16
願擔負著作權侵害責任，但卻否認第二版程式侵害原告之著作權78。
Altai 案判決摒棄了 Whelan 案所建立之檢驗方法，而回歸 Learned Hand 法官 所建立之抽象測試法，將侵害認定分為三個步驟：抽象－過濾－比較。首先，將 程式解構使之抽象化形成不同層級，並採用類似於反向工程之作法，法院應該仔 細分析受著作權保護的程式結構，並將各層級中抽象部分分離出來。接者，透過 思想表達合併原則，濾除受功效或外部因素影響的電腦程式要素（例如：機器規 格、相容性要求）或取自公共領域之內容。當抽象及過濾步驟完成後，最後將剩 餘之要素與被告相應之作品要素相互比對進行實質相似的判斷。Altai 案之法院 認為，被告與原告之電腦程式並不構成實質相似，雖然被告程式所含有受保護之 要素與原告之程式相似，然而這些相似對整體程式而言，其重要性程度並不足以 成立侵權之判決。 儘管Altai所用的方法結構尚不明確，但本案清楚的限縮對於電腦程式非文字 結構部分之保護範圍，學者多認為三步驟測試法似乎較「結構－順序－組織」測 試法為適當，因為它提供一個較為實際的架構，判定受保護及不受保護之表達。 三步驟測試法的缺點則在於，除了分析架構以外，無法提供獨立具體的判斷標 準79。 (二)微量重製 法律格言之「微罪不舉」－法律不在乎細微處之法理在著作權法亦有適用。 申言之，構成著作權侵害之重製行為通常係重大且充分符合實質近似的門檻。反 之，微量重製(de minimus copying)係相對於實質近似，係指該重製微不足道而並 不足以構成法律上之著作權侵害責任。 法院為了判定著作權是否為微量重製，會檢視被告重製之量，以及在被告作 品中之重要程度。舉例而言，在電視廣告中失焦及短暫出現的牙齒圖示背景，應 只會被認為是「微量」80，但是以一幅藝術海報作品被作為電視節目的裝飾，展 示時間長達 26 秒，且畫面十分清楚，則不屬於微量使用著作81。 微量原則亦在音樂取樣的案例中適用，嘻哈樂團自有著作權之樂曲中取出連 續 3 個音符組成樣本，係屬於微量，因為一般觀眾無法辨識該音符係取自於原告 之音樂著作中82。但是，若被告未經授權使用原告受著作權保護之歌詞或樂曲， 則可能構成著作權侵害83。關於微量原則在著作權侵害認定之適用，其實沒有一 個具體明確的標準，過去曾有法院依照陪審團的意見，認定六個連續音符的重製 已超過微量的門檻84。 78 982 F .2d 693 (2d Cir. 1992).
79 See Arthur R. Miller, Copyright Protection for Computer Programs, Databases, and
Computer-Generated Works: Is Anything New Since CONTU?, 106 HARV.L.REV. 977, 1001-11 (1993).
80 Gordon v. Nextel Commun’s, 345 F .3d 922 (6th Cir. 2003).
81 Ringgold v. Black Entm’t Television, Inc., 126 F .3d 70 (2d Cir. 1997). 82 Newton v. Diamond, 349 F .3d 591 (9th Cir. 2003).
83
Grand Upright Music Ltd. v. Warner Bros. Records, Inc., 780 F. Supp. 182 (S.D.N.Y. 1991).
17 (三)實質近似的判斷標準 實質近似是一個事實問題，但卻是一個不易判斷的事實問題。通常法院會給 予陪審團提示性問題或將問題細分為不同的爭點。首先，被告是否重製原告之受 保護之表達，其次，兩作品之觀眾是否能發現在被告作品中之要素與原告作品中 之要素相似。雖然有關分析實質近似性之適當方法仍有爭議，但法院大體上採用 「一般觀察者或觀眾測試法」(ordinary observer or audience test)之形式。此測試 法是基於著作權法之目的，儘量兼顧公共利益，並提供創作人經濟上之誘因以鼓 勵創作85。 1. 一般觀察者測試法或觀眾測試法 一般觀察者或觀眾測試法是建立在非專業人士主觀反應之基礎上，舉例言之， 若侵權爭議是有關兩首歌曲的實質相似性，則在此測試法下，陪審團將被詢問被 告，是否取用原告作品中取悅一般聽眾之部分，該一般聽眾是該熱門歌曲之目標 聽眾86。在法院判決中，「一般觀察者」有時會與「平均一般觀察者」(average lay
observer)、「正常合理之人」(ordinary reasonable person)或「正常一般觀察者」
(ordinary lay observer)等名詞交錯適用87。
在一般觀察者或觀眾測試法下，無論是專家之證詞或過度專業詳盡的分析， 均不適合作為判斷實質相似性的基礎88。反之，陪審團可依其對兩作品之立即、 發自內心之反應及應該考量其整體觀念與感覺。若涉及織品設計，其基本問題則 是一般觀察者是否認為兩作品為相同或實質近似89。例如：法官Learned Hand認 為在兩件洋裝設計涉及侵權時，「除非觀察者有區別差異之專業能力，否則經整 體觀察並關注兩件洋裝具有美學的外觀後，一般人應會認為兩者為相同」90。同
樣地，法院若認為被告作品之整體觀念與感覺(total concept and feel)與原告著作
相同，則成立侵權91。相類於此的尚有電影侵害小說之情況，一般人近期內有閱 讀小說及觀賞電影者，應該可以輕易察覺抄襲之情事，而無需仰賴專家之分析， 公眾對問題的反應應該是兼具自發性及立即性92。 法院適用觀眾測試法時亦有不同的方式，有些法院將該標準用作為獨立衡量 侵權之標準，渠等法院認為，實質近似性僅有一個問題：一般觀察者是否能辨認 出被控侵權之作品係取自受著作權保護之作品93？一般觀察者測試法的設計，理
85 Dawson v. Hinshaw Music, Inc., 905 F .2d 731, 733 (4th Cir. 1990). 86
See Arnstein v. Porter, 154 F .2d 464, 468 (2d Cir. 1946).
87 See Brubaker v. King, 505 F .2d 534 (7th Cir. 1974); Int’l Luggage Registry v, Avery Prods. Corp., 541
F .2d 830, 831 (9th Cir. 1976).
88 See Roth Greeting Cards v. United Card Co., 429 F .2d 1106, 1110 (9th Cir. 1970); Bevan v. Columbia
Broad. Sys. Inc., 329 F. Supp. 601 (S.D.N.Y. 1971).
89 See Novelty Textile Mills, Inc. v. Joanne Fabrics Corp., 558 F .2d 1090 (2d Cir, 1977). 90 Peter Pan Fabrics, Inc. v. Martin Weiner Corp., 247 F .2d 487, 489 (3d Cir. 1960). 91 See Roth Greeting Cards v. United Card Co., 429 F .2d 1106, 1110 (9th Cir. 1970). 92 See Harold Lloyd Corp. v. Witwer, 65 F .2d 1 (9th Cir. 1993).
93
See Ideal Toy Corp. v. Fab-Lu Ltd., 266 F. Supp. 755, 756(S.D.N.Y. 1965), aff ’d, 360 F .2d 1021 (2d Cir. 1966); Ideal Toy Corp. v. Kenner Prods. Div. of Gen. Mills Fun Group, Inc., 443 F. Supp. 291, 303
18 論基礎在於若一般觀眾或觀察者在選購產品時，認定被告與原告所生產或銷售者 為同一產品，則原告系爭產品之市場將因為被告推出相似產品被壓縮，此時自應 對實質近似採取肯定立場，認定著作權侵害。 單獨使用一般觀察者測試法雖然簡明易懂，但可能導致陪審團忽略有關實質 相似性之在法律判斷上的爭議94。舉例而言，雖然在判定兩件織品設計或兩首熱 門歌曲的實質相似性時，適用此方法尚屬適當，但此測試法適用於較複雜之作品 則較不合宜，如：將小說改編成電影 95，或軟體程式著作權侵害之判斷等96，陪 審團都很難判斷兩個作品是否實質近似。 此外，並非所有著作或著作物之銷售對象均為一般觀察者或觀眾，如科技設 計圖、建築設計圖或軟體程式等著作銷售或授權之對象可能為專業人士，此時， 美國法院認為，實質近似之認定標準應以該領域專家之觀點判斷較為適當，此時 實質近似之判斷標準並非一般觀察者或觀眾，而是系爭著作產品所欲銷售之對象 或觀眾(intended audience)之「特定專業人士」。所謂的「特定專業人士」必須有 優於一般人之鑑賞能力，且具備一般大眾均欠缺之知識為必要97。 換言之，在多數的情況中，系爭著作產品所欲銷售之對象或觀眾一般觀察者， 相當於侵權法中的「一般理性之人」；但是，在部份情形下，觀眾或銷售對象為 使用系爭產品之專業人士，且專業素養會影響其消費決定，此時，法院須立於該 等觀眾之專業觀點，判斷原告著作與被告作品是否為實質近似，而專家之證詞在 訴訟程序中亦具有相當高的重要性，能幫助陪審團做出專業判斷。 一般觀察者測試法有其他限制，曾有論者批評，這種測試法著重在整體著作 （如整體觀念與感覺），且避開詳細分析及使用專家證詞，因此判斷上僅著重在 著作的表面與外觀，有時會忽略了著作的深層內涵98，特別是當兩個作品是以不 同媒介呈現時（如小說與電影），一般觀察者常會以表面判斷兩者並不近似，也 因此，有論者認為「整體觀念與感覺」測試法其實只是一個印象測試法，一般觀 察者有時會忽略兩個作品真正的相似性或差異性99。 最後，對一般觀察者測試法的最常見批評是，由於思想表達區分原則是一個 在操作上具有相當困難度及複雜度的法律理論，因此陪審團可能無法精確區別思 想之重製與表達之重製，並進而對實質近似做出錯誤的判斷。基於這些理由，也 有法院採取兩步驟的程序，通稱為二階測試法(bifurcated test)。 2. 二階測試法 n.11. (S.D.N.Y 1977).
94 See Amy B. Cohen, Masking Copyright Decisionmaking: The Meaninglessness of Substantial
Similarity, 20 U.C.DAVIS L.REV. 719, 733 (1987).
95 See Bevan v. Columbia Broad. Sys. Inc., 329 F. Supp. 601 (S.D.N.Y. 1971).
96 See Whelan Assocs., Inc. v. Jaslow Dental Lab., Inc., 797 F .2d 1222(3d Cir. 1986), cert. denied, 479
U.S. 1031 (1987).
97 See e.g. Kohus v. Mariol, 328 F .3d 848(6th Cir. 2003).
98 See generally Michael F. Sitzer, Copyright Infingment Actions: The Proper Role for Audience
Reactions in Determining Substantial Similarity, 54 S. Cal. L. Rev. 385 (1981)
99 N
19 Arnstein v. Porter案判決是美國法院採用二階測試法判斷實質近似性之濫觴。 在兩步驟方法中，陪審團首先決定被告是否重製原告之作品，若重製成立，則進 一步判斷其重製是否足以構成不當取用(improper appropriation)。該案法院並非直 接適用觀眾測試法，而是以有層次的方式在侵害認定的後階段才納入觀眾測試法。 在實質近似的判斷上，法院首先在第一階段要求陪審團仔細地檢視兩個作品的細 節，分析其受保護及不受保護之成分，此階段亦會在必要時採納專家證詞，若第 一階段中證明被告確有模仿原告著作，則進入第二階段，此時透過一般觀察者或 觀眾測試法判斷，若原告著作及被告作品為實質相似，則為非法取用(unlawful appropriation) 100。 以Arnstein為例，原告聲稱Cole Porter有數首歌曲之著作權受侵害，法院認定 被告確有模仿原告作品後，適用一般觀察者測試法認定兩者之實質近似性，並指 出：「被告是否取用許多原告作品中取悅一般聽眾之部分，該一般聽眾是該熱門 歌曲之目標觀眾，以此標準認定被告是否不當取用原告著作」101。
在Sid & Marty Krofft Televsion Prods., Inc. v. McDonald’s Corp.案例中102，第 九上訴巡迴法院修正Arnstein之見解，並提出另一種兩階段測試法用來判斷實質 近似性。Krofft案判決所提出的第一階段是外部測試(extrinsic test)，由陪審團比較 兩著作間的思想或概念有無相似性，此步驟類似於Arnstein的第一階段，且在分 析的過程中有專家之證詞作為輔助。若陪審團認定兩作品在思想或概念上之實質 近似，則進入第二階段「內部測試」(intrinsic test)，此時陪審團不得運用分析解 構或專家證詞，必須利於著作之一般觀察者立場，判斷被告取用受觀眾喜愛之成 分是否已達著作權侵害之程度103。 Krofft之測試法曾遭受批評之原因是，過度削減法院決定實質相似性問題之 角色104。在第一步驟的外部測試中，中原告必須以妥適之方式證明被告重製其 著作之思想。一旦原告盡了舉證責任，則進入第二階段，此時陪審團須以一般觀 察者之觀點，審查被告是否重製了原告的表達。有論者指出，這種外部測試法（就 思想重製部分）其實對問題的釐清並無幫助，思想重製與表達重製兩者並無必要 關聯，若被告所使用者均為原告著作中不受保護的部分（思想、事實、發現、運 作方法、或銷售計畫等），則自無須判斷是否侵權，就此Krofft案第一階段顯得畫 蛇添足105。至於Krofft案的第二步驟－內部測試法，第九巡迴法院充其量不過是 重現了整體觀念與感覺之判準以及傳統的觀眾測試法106。
五、｢接觸｣與｢實質相似｣之關聯
100 154 F .2d 464 (2d Cir. 1946). 101 Id. at 473. 102 562 F .2d 1157 (9th Cir. 1977). 103 Krofft, 562 F .2d at 1165. 104 See NIMMER ON COPYRIGHT § 13.03[E] (2009).
105
See Shaw v. Lindheim, 919 F .2d 1353 (9th Cir. 1990).
20 國內有法院判決認為：「接觸為…確定故意抄襲之主觀要件…實質相似者， 其包含量之相似與質之相似，此為客觀要件」107 ，事實上，「接觸」與「實質相 似」兩者同時存在時，法院即可用以判斷重製權侵害之客觀事實成立，因此將「接 觸」列為主觀要件，用以和「實質相似」區分其實並不恰當，觀諸美國法院著作 權侵害認定實務，亦無如此主/客觀二元區分法。 「接觸」與「實質相似」在訴訟舉證上具有相當的關連性，最高法院 99 年 度台上字第 2109 號民事判決謂：「有無接觸並不以提出實際接觸之直接證據為必 要，倘二著作明顯近似，足以合理排除後者有獨立創作之可能性，或二著作存有 共同之錯誤、不當之引註或不必要之冗言等情事，均可推定後者曾接觸前者」， 智慧財產法院 98 年度民著訴字第 41 號判決也曾指出：「被告懷霖公司之人員未 曾接觸原告維修手冊，應不致於創作被告維修手冊時產生上開相同之錯誤，足見 後者確曾接觸前著作」，申言之，若被告著作與原告著作極度類似到難以想像被 告未接觸原告著作時，則可推定被告曾接觸原告著作108。部份我國學者參酌美 國法院判決亦採相同見解109。此外，亦有實務見解認為，縱使被告作品與著作 權人著作並非不構成明顯近似，兩者之相似程度仍會影響作作權人或公訴人對 「接觸」之舉證程度，如智財法院 100 年刑智上訴字第 39 號刑事判決：「在『接 觸』要件之判斷上，須與二著作『相似』之程度綜合觀之，如相似程度不高，則 著作權人或公訴人應負較高之關於『接觸可能』之證明，但如相似程度甚高時， 僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。故除非相似程度甚 低，始有證明『「確實接觸』之必要」。 美國實務的確認為，「接觸」與「實質相似」兩個要件具有互相流動之關係， 當原告所提證明「接觸」之證據較薄弱時，法院會要求其證明較高程度的「實質 相似」110；若被告作品與原告著作之相似程度過於驚人，依據合理推測，被告獨 立創作之可能性幾乎不存在，此時法院可直接推定被告曾「接觸」過系爭著作111。 換言之，若「實質相似」之程度達到「明顯相似」或「驚人相似」(striking similarity) 之程度，則原告即無須就「接觸」要件證明。但是「接觸」與「實質相似」之互 相流動關係亦有其限制，「明顯相似」或「驚人相似」固可免除原告就「接觸」 之舉證責任，但縱使原告提出極為強烈的證據證明被告曾「接觸」系爭著作，卻 無法免除其對「實質相似」之舉證責任112。 107 智財法院 101 年度民著訴字第 37 號民事判決。 108 參智財法院 101 年度民著上字第 2 號民事判決及智財法院 101 年度民著訴字第 27 號民事判決 等。 109 如羅明通教授曾指出：「倘如原告及被告之著作『明顯近似』（striking similarity），足可合理排 除被告有獨立創作之可能性時，則不必有其他接觸之證據，已足可推定被告曾接觸原告之著作， 原告不必另行舉證」，參羅明通，著作權法論[II]，頁 405，2009 年 9 月，七版。 110 L
EAFFER, supra note 5, at 423-24.
111
LEAFFER, supra note 5, at 422.
112 L
21 所謂「明顯相似」或「驚人相似」係指兩者之近似程度除了抄襲外，無法藉 由巧合、被告獨立創作或參考相同素材等事由說明113 。舉例言之，若兩個作品中 存在共同之錯誤，則即可能具有「明顯相似」或「驚人相似」114。有時原告著作 之性質會影響法院對兩個作品是否「明顯相似」或「驚人相似」之判斷，如對愈 高度複雜精細的著作而言，他人要獨立作出相似的作品可能性愈低，因此也愈有 可能在侵害認定上被判斷為「明顯相似」或「驚人相似」115；反之，若原告著作 內容單純，則被告相似作品被判定為「明顯相似」或「驚人相似」的可能性也相 對的低。而公共領域(public domain)中是否曾經存有與原、被告作品類似的內容 也是判斷兩者是否「明顯相似」或「驚人相似」的標準之一，若公共領域或其他 既有著作中完全不曾出現與原告著作類似或相仿之作品或資訊，而被告除重製原 告作品外，難有其他創作誘因或素材來源，法院亦有可能認定兩作品係「明顯相 似」或「驚人相似」。
伍、刑事責任之商榷
美國著作權實務以「接觸」與「實質相似」作為認定重製權侵害的情況證據 或間接證據(circumstantial evidence)證明被告重製系爭著作116，當「接觸」與「實 質相似」要件都成立時，法院認為被告具備相當高的可能性重製原告系爭著作， 此時舉證責任移轉至被告，被告須證明其為獨立創作117或與「實質相似」係肇 因於與原告參考相同素材118 。而在分析「接觸」要件是否成立時，如本文第叁部 分所述，在大多數情況中，原告無法以直接證據證明被告「接觸」系爭證據，因 此通常須以間接證據推論，依據社會通常情況，被告是否有合理機會接觸原告之 著作。 換言之，以「接觸」與「實質相似」認定被告侵害原告系爭著作時，在邏輯 上須經過兩個層次的蓋然性推論，首先在「接觸」要件的認定上，如果欠缺直接 證據，則法院須以間接證據推論被告有相當的蓋然性「接觸」過原告系爭著作； 其次，當「接觸」與「實質相似」兩個不成文要件均成立時，法院會認定被告有 相當之蓋然性重製原告之系爭著作。這兩個層次的蓋然性推論過程在美國及我國 法院著作權侵害認定實務上行之有年，但兩者的差別是，美國法院多以該等要件 認定著作權侵害之民事責任，但我國法院卻常以該等要件之成立，同時認定著作 113 SeeGOLDSTEIN, supra note 40, §§9.1, 9.3.2; ALAN LATMAN &WILLIAM PATRY,LATMAN’S THE
COPYRIGHT LAW 195 (6th. ed. 1986); Stratchborneo v. Arc Music Corp., 357 F. Supp. 1393, 1403 (S.D.N.Y. 1973).
114 See, e.g., Sell v. Gibb, 741 F.2d 896 (7th Cir. 1984); Ty. Inc. V. GMA Accessories Inc., 132 F.3d
1167 (7th Cir. 1997).
115 L
EAFFER, supra note 5, at 422.
116 L
EAFFER, supra note 5, at 421.
117
See Original Appalachian Artworks, Inc. v. Toy Loft, Inc., 684 F.2d 821 (11th Cir. 1982).
