第三章 行政組織權歸屬的憲法解釋
第一節、文獻檢閱：憲法對於組織權的定位
民國 86 年修憲時，增訂憲法增修條文第三條第三項：「國家機關之職權、設 立程序及總員額，得以法律為準則性之規定。」與第四項：「各機關之組織、編 制及員額，應依前項法律，基於政策或業務需要決定之。」這兩項條文攸關於憲 法對於二級機關法定化所建立的規範架構，憲法解釋工作應由此展開。
在進行解釋時，最先採取的是文義解釋。在增修條文第三條第三項中，對於
「以法律為準則性規定」的要求是以「得」而非「應」字規範。因此，由於文義 上的不明確，引起以下爭議：到底這是給予立法者在詳盡與寬鬆的光譜上任意抉 擇的權限(授權說)， 或是命令立法者應該在組織法上保留一定空間予行政權(命 令說)。
一、授權說
支持授權說者，可見陳淑芳1：「
立法院依憲法第六十二條本來即擁有規範各機關組織之立法權，且憲法無任 何一個條文提及機關組織權屬於行政權，故對於憲法增修條文第三條第三項之文 義不宜解釋成，授權本無權限之立法院訂定準則性之規定。憲法雖然多處提及『以 法律定之』之事項，但在該處提及法律時，有些是宣示某一事件為法律保留事項 (例如：憲法第二十三條)，有些是委託立法者就其規範未完備之事項以法律作進 一步的規範，而同時宣示該事項為法律保留事項(例如：憲法第六十一條)，而非 指授權本無權限之立法院立法之意。…國家各機關之組織雖屬法律保留事項，但 立法院可就詳細規定與作準則性規定之兩種規範方式自行裁量與選擇，於作準則 性規定時，並不違反法律保留原則。」在這樣的解釋下，陳氏同意陳滄海2的說 法：「此款根本不必入憲，因為憲法並沒有要求對於國家之組織應由法律作鉅細 靡遺之規定，欲鬆綁對組織法的規範密度，立法院直接修改現行之組織法或中央 法規標準法第五條即可。」陳氏甚至強調3：「此款之入憲，只是徒增解釋上的困 惑罷了！」因為「如果認為在此是欲保障行政權之機關組織權，則保障範圍多大，
取決之標準為何，亦不免有所爭議。」陳氏尚以目前憲政實務上沒有關於機關組 織權之準則性法律的出現，作為其論點的佐證。
1 陳淑芳，2002，<機關組織權與依法行政原則>，收於蘇永欽主編，政府再造─政府角色功能的 新定位，台北：翰蘆，初版，頁 126。
2 陳滄海，1999，憲政改革與政治權力─九七憲改的例證，初版，頁 454。
3 陳淑芳，註 1，頁 126-127。
此外，陳敏4亦認為憲法增修條文第三條第三項，「亦正顯示立法機關對國家 機關之組織有規範之權限，立法機關就個別機關制定獨立之組織法，亦未受限 制。」
二、命令說
支持命令說者可見廖元豪5，從他所理解的行政保留概念出發來分析本問 題：「
…憲法增修條文第三條第三項與第四項已將行政的組織權，劃歸為『行政保 留』的領域。因為『行政保留』並不表示某一領域當然完全排斥立法規範，只要 不侵犯行政權的核心領域即可。上述憲法條文雖然規定國家機關的組織應由法律 規定，但法律僅得為『準則性規定』而不得(如現狀下各組織法的高規範密度) 過份細密的規範，完全剝奪行政的自主組織權。如果立法規範得太過嚴密，使行 政組織決定權名存實亡，徒留形骸，則繫爭法律牴觸『行政保留』原則，應屬違 憲。」
吳庚6則同意增修條文已經提供行政保留的憲法基礎，且認為修憲者7有意在 組織法之領域，降低法律的規範密度，僅作「準則性規定」，保留行政權自主之 空間。
另外，朱武獻8以該憲法條文為落實國發會共識為由，重新建構文義解釋：「該 (憲法增修)9條文中之『得』應是『授權規定』也是『限制規定』，係憲法授權立 法機關對於各國家機關之職權、設立程序及總員額，除憲法直接明文規定該國家 之組織應以法律規定者之外，僅得為準則性之規定。至於其他行政組織權之部 分，則歸屬於行政權。」
蘇永欽認為，行政部門的組織權在第四次修憲後，應該已經回歸於行政權。
其論述主軸擺在行政與立法兩部門之「權力交換(trade-off)」上，修憲前立法者 藉由中央法規標準法第五條第三款，取得法定的行政組織控制權，其代價是傳來 立法權之讓渡，亦即使職權命令合法、甚至合憲的存在。在第四次修憲後，「…
立法院對國家機關將只有『準則立法權』，…等於明確排除了前述交易的可能」10。
4 陳敏，1999，行政法總論 ，著者自版，二版，頁 156。
5 廖元豪，2000，<論我國憲法上之行政保留 >，東吳法律學報 12 卷 1 期，頁 35。
6 吳庚，2001，行政法之理論與實用，台北：三民，七版，頁 142。
7 吳庚沒有告知對修憲者之論述的出處，顯見他的見解是以增修條文的內容來詮釋修憲者的想 法。
8 朱武獻、周志宏，2000，<行政組織權與設置原則>，收於台灣行政法學會編，行政法爭議問題 研究(上)，初版，頁 284。
9 此為本文作者所加 。
10 蘇永欽，2002，職權命令合憲性問題，收於氏著，走入新世紀的憲政主義，頁 275-285。
三、小結
如果單從文義來看，「得」字在我國法典中的通常用法為「可以如此，亦可 不為」的裁量授權；然而亦有例外，如民法第三十四條：「法人違反設立許可之 條件者，主管機關得撤銷其許可」，條文中之「得」字具羈束性質而非裁量之授 與11。如果考量到憲法的開放性，就必須對單純的文義解釋加上其他的佐證，以 使解釋更具有合理性。因此，完全依據文義解釋方法詮釋該憲法條文，勢必陷於 缺乏說服力的困窘。
支持命令說者，分別以行政保留理論或制憲者本意，追尋憲法增修條文之精 神。不過，行政保留理論是由國外引渡而來，尚應配合我國憲法精神及憲政實務，
做適合本土的修正(詳下述)；以制憲者本意來解釋或許保險的多，因為由修憲至 今，至多經過六、七年，雖然時勢不斷變化，但相較於憲法本文，修正後的增修 條文之產生背景與目前國家現勢要近的多，的確可以成為一項重要的佐證。值得 注意者為蘇永欽之推論，由於其推論方式獨道且全面，勉強納入體系解釋(詳後 文)中論述。
以上僅藉由解釋結果，列舉出學者間所運用的解釋方法，為能更詳盡地觀察 如何由憲法推導出本問題的解答，除去單純的文義解釋外，以下將分別從 1.行政 保留、2.法律保留兩項概念之運用，以及 3.歷史解釋，與學者間未「明示」運用 的 4.體系解釋，探討二級機關法定化之憲法問題。
壹、法律保留原則
既然無法由行政保留理論得出本問題的結果，由法律保留原則在我國實務的 適用結果，逆向推得本問題的解答亦是一種方法。由於法律保留原則的適用範 圍，代表憲法對於行政與立法兩權的權力分配結果，不過我國憲法對於組織法領 域沒有明白的規範，唯有依據憲法解釋一途。
目前大法官解釋對於法律保留原則的標準建立，首推釋字四四三號的解釋理 由書。理由書所建立的「層級化法律保留體系」，其標準建構與德國聯邦憲法法 院於一九七○年代起所採取的「重要性理論」類同，皆以對於基本權保障的重要 性區分法律保留的嚴密度。不過，理由書所建立的體系目前只適用於與基本權相 關的侵害行政、給付行政之「行為法」領域，無法類推到「組織法」領域；而至 今尚未看到大法官對法律保留在組織法領域的適用程度作出解釋。
在學界，已有學者藉由法律保留之指標「重要性理論」，來處理本問題。在
11 吳庚，註 6，頁 114。
吳志光的研究中提到，雖然德國學界對於該理論可否用於行政組織權，尚有爭 議，吳氏仍運用該理論來分析「中央政府機關組織法草案」對於二級機關法定化 的規範。他認為該草案「實失之僵化」，應該以該機關職掌是否牽涉人民重大利 益，來決定是否受法律保留拘束12。
吳氏提出的重要性理論確實為未解的問題提出一種解答，但是，運用這項標 準要處理的第一個問題，就是「機關職掌對人民基本權的影響」是否適合作為法 定的標準。目前行政院所屬的二級機關，如：財政部、內政部、經濟部、國防部、
教育部、交通部、外交部、法務部、陸委會等等，每每具有與人民權益重大相關 的職掌，其中大概僅有研考會、經建會、國科會等主要負責研發、考核之輔助業 務，與人民權益較無相關。不過，若再將因果關係向上擴張，若如內政部等部會 採取國科會、或研考會之研究，而導致人民權益受重大影響，則國科會、研考會 恐怕也與人民權益脫不了關係。此外，輔助機構亦有可能直接負責與人民權益相 關事務，以研考會為例，轄下的「行政院組織改造推動委員會」所推動的組織改 造業務中，若牽涉到人事精簡、民營化等等，可能會直接侵害到公務員權利。所 以，要用重要性理論處理本問題，恐怕還須先為重要性理論設計一個更細緻的分 析架構。因此，目前尚無法直接運用法律保留原則來解答本問題。
貳、行政保留
行政組織權向來被認定為行政保留中之重要項目，因此，欲釐清行政權所擁 有的組織權限，需先對行政保留有所理解。
一、源起
對於行政保留近世的起源，可歸結於現代憲政主義中之代議民主下，行政行 為需經由立法授權始取得合法性，加上司法權的事後控制，使得行政權大為限 縮，此種情況又以採行內閣制的國家為最。此外，為因應時代的迅速變遷，行政 權若無法彈性因應即無法克盡憲法機關的職責。因此學者以不同方式演繹出行政 保留的構想，以維護行政權之運作。
二、定義
行政保留之定義眾說紛紜13，依林錫堯之界定為「具有憲法效力的、避免國 會干涉的、行政權得自己形成之領域14」；陳敏所見為「行政對特定之事項或行 為方式，具有獨佔之規制權限或規制特權，在此一範圍內，立法機關並無規制權
12 吳志光，2002，〈政府再造與法律保留原則〉，收於蘇永欽主編，《政府再造─政府角色功能的 新定位》，台北：翰蘆，初版，頁 140。
13 國內文獻之整理可見，廖元豪，註 5，頁 4-6。
14 林錫堯，行政法要義，頁 26。
限，或僅具有補充之規制權限15」；黃錦堂則認為「行政作為一個整體，其應有 自己自我負責的領域，不受到立法、司法之干涉16」；翁岳生之見為「行政的組 織權、用人權、預算編制及審計權，不宜受到過度的控制與限制17。」大致而言，
行政保留為行政權在憲法誡命下，所擁有的抗拒其他憲法機關干涉之權力。
三、憲法基礎
黃錦堂認為行政保留為權力分立的問題18，他已經點出尋找行政保留之憲法 基礎的方向。有關權力分立原則之定義，依許志雄之見為：「大體指以保障個人 自由權利為目的，將國家作用分為數種，由不同機關行使，藉相互間的制衡 (checks and balances)關係而防止權力的濫用者而言。19」
權力分立原則之概念依湯德宗之見，為要求國家權力應予以分離、分立，並 且相互制衡20。在此原則的要求下，政府制度設計必須有以下特徵21：
1.給予各個政府部門(branch)用以對抗、限制其他部門侵犯的動機與憲法手 段。
2.制度設計必須足以預防任一部門取得足以破壞民主制度以及個人自由的 權力。
權力分立原則不但要求各部門權力應相互制衡，而且應相互尊重。所謂相互 尊重，湯德宗認為係指「各權力部門應避免不當干涉其他核心權力之行使，並尊 重其決策(決定)22」因此，廖元豪謂：「行政權與立法權之間，必然處於相互制 衡的狀態。而行政部門與立法部門之間，一方面相互制衡，同時亦應彼此尊重。
兩者處於平等共存的狀態，而非從屬、隸屬的關係(底線為原文所附)23。」在這 樣的推論下，廖元豪更直接的認為「權力分立乃是行政保留的憲法基礎；而行政 保留則是權力分立的必然推論。(底線為原文所附)24」
四、操作方式
依據吳庚的整理，行政保留理論大別為下面三類25：
1. 特別權限說：本說以行政立法兩權關係為主，依據事務性質的不同關聯
15 陳敏，註 4，頁 155。
16 黃錦堂，2000，行政組織法之基本問題 ，收於行政法 2000，頁 287。
17 翁岳生，2000，行政的概念與種類，收於行政法 2000，頁 16。
18 黃錦堂，註 15，頁 287。
19 許志雄，1999，權力分立原理，收於現代憲法論，頁 250。
20 湯德宗，1999，大法官有關權力分立原則解釋案之研析 ，收於氏著 ，權力分立新論，頁 127。
21 湯德宗，1999，美國權力分立的理論與實務─我國採行總統制可行性的初步考察，收於權力 分立新論，頁 321。
22 湯德宗，註 19，頁 141。
23 廖元豪，註 5，頁 7。
24 廖元豪，註 5，頁 8。
25 吳庚，註，6 頁 138-139。
性，例如：外交權、防衛權，以導論出該事務在處理時具有特殊性，法律 保留在適用時有其限度，對於這些特定權限可稱為特別權
(Sondergewalten)。此外，決策層次上可能具有自主性的行政權活動(例如：
機關組織權限、計劃權限)，或是政治上的領導均屬行政保留範圍。
2. 個別事件說：本說以實質公平及正義觀點立論，主張行政機關將法規具體 化執行時，如涉及公共利益的判斷，應屬行政保留範圍。
3. 核心範圍說：本說是由德國之核能利用判決所開展，聯邦憲法法院在判決 中例示如基本法第六十五條聯邦總理決定政策方針、第六十八條尋求信任 投票或解散國會、第八十一條之緊急立法狀態等，均為憲法授予行政權之 自行行使權限。學者間則試圖藉此建立一個不受侵犯的行政保留範圍，但 難有一致的共識。蓋其所謂的核心，有「與基本權無關之事項」、「緊急事 件」、「政府的人事任用及政策創設」等說法。
事實上，各說均欠周延，主因是在於德國的憲政制度下，行政部門基本上被 賦予執行法律的角色，行政部門的權限主導者為立法部門，而通常被認為非屬法 律保留範圍的施政方針及行政計劃之決定事件，一旦需要發生對外效力時，又必 須以法律或預算方式呈現。因此，在德國欲建立一種絕對不受侵犯的行政保留，
尚屬不易26。 五、我國實務
學者們已對權力分立原則的定義、內涵以及在政府結構之應用作了清晰簡明 的闡述，甚至有學者作出只要於憲法中存在權力分立原則，即可推導出行政保留 此一結論。不過，我們或許可以由比較法案例發現，行政保留一詞雖源於德國，
但畢竟只是學界的用詞，一種可能的解釋是德國憲法結構傾向內閣制，內閣制建 制特色中的「行政與立法合一」，本來就無意使立法與行政間作實質上的權力區 分，使得行政保留的概念無法在實務上生存。
就行政保留是否存在於憲政實務中，依黃錦堂之見：「須視一國之憲法構想、
重要制度表現並應隨時代之推移而有小幅之變化可能」，而「這種變化主要經由 釋憲機關，但也得經由國會、行政之自我理解或實際之權力結構而完成。轉變之 幅度固有一定之大小，但畢竟不得踰越制憲者之明白決定。27」
在我國的組織法領域方面，吳庚認為：「現行憲法採五權分立之架構，與西 方國家之憲法非完全相同。吾國之制，在結構上五院皆為國家最高機關，既為憲 法所明定，五院地位平等自無疑問；…行政院之職權憲法未加列舉，又須向立院 負責(憲法增修條文第三條)，均不影響其自主地位，蓋職權未一一臚列乃因各院
26 吳庚，註 6，頁 139。
27 黃錦堂，註 15，頁 287。
主管以外之事務，皆屬行政之範圍，事業上無從列舉，而負責乃議會政治之常規。
況依憲法及增修條文之設計，行政權之行使，在某種程度上分屬總統及行政院，
而總統另有其民主的合法性基礎…，並非依附於立法院。故從結構觀點，實毋庸 如德國或其他國家一般，為行政權之自主地位尋找理論依據。」吳庚並以大法官 解釋第三號及第一七五號作為實務上的佐證：「『建置五院，本憲法原始賦予的職 權，各於所掌範圍內，為國家最高機關，獨立行使職權，相互平等，初無軒輊』，
形成『五權分治，平等相維』之體制28」。
不過，在民國 86 年憲法增修後，吳庚認為增修條文第三條第三及第四項，
藉由降低組織法領域的規範密度「已提供行政保留的憲法依據」29。吳庚或從比 較法之角度，認為我國相較於德國，在組織權上由於有憲法之誡命，使立法者在 特定部分不得立法控制，以解釋行政保留在實務上的存在。
然而，陳敏認為憲法增修條文第三條第三及第四項都屬於組織權領域的規 範，並非不相牽連。我國憲法增修條文不過是限縮立法的密度，在組織法領域憲 法仍然同意立法者之介入，因此他不同意上述憲法增修條文屬於行政保留的規定
30。
六、小結
在我國，由於已經有憲法條文加上大法官解釋確立對權力分立原則應用於政 府體制規範，討論行政保留是否存在於實務上的重要性不若德國法。更何況該國 亦未發展出確定的理論架構，欲強加套用於國內，益顯不當。不過，行政保留的 概念也非一無可取，在我國「五權分治、平等相維」的體制架構下，由於憲政上 已經肯定行政權一定程度的獨立性，透過建立本土式的行政保留理論以導引實務 上的運作，可能有其必要性。因此，行政保留理論不能只藉由對權力分立理論的 詮釋，就斷然確定其內涵，還必須先確定問題發生於何種領域，再依據我國行政 與立法間關係如何運行，才能尋得解答的線索。
如此可見，建立一種普世的行政保留理論是不可能的，因為受各國憲政設計 的影響，行政立法間關係均具不同風貌；欲建立該國獨具的行政保留理論亦屬不 易，行政權所管理的事項包山包海，且各個不同領域均有不同的歷史脈絡與政經 關係。因此，目前欲運用行政保留理論處理我國的組織法領域問題，尚稱困難，
不如直接由行政立法關係著手，並澄清目前我國在組織法領域所面臨的問題及其 背景，交互參照下研究出確定的解決之道，方屬上策。
28 吳庚，註 6，頁 140。
29 吳庚，註 6，頁 142。
30 陳敏，註 4，頁 156。
參、歷史解釋─修憲者原意
欲觀察第四次修憲成果必須由國家發展會議(以下簡稱為國發會)開始。在國 發會的經濟發展議題的會前專題座談會中，與會代表曾對政府機關功能之定位不 清，公務員制度僵化，造成立法負荷過重，機關缺乏與時俱變能力，組礙行政效 率等問題紛表意見，並提出分層負責，及公務員員額等可授權由行政機關自行決 定的建議31。經過正式會議分組討論具體作成「增進行政機關之用人彈性，『組 織法』僅訂定部會權責，不訂定員額、職稱及內部組織等，另訂定「國家總員額 法」，立法授權行政院在一定員額內，以行政命令分配各部會所需員額，由各部 會配合主客觀情勢變化，機動調整內部組織及人員晉用」的結論32。這項結論最 後成為經濟發展會議總結報告中的一項共同意見，而為日後國民大會修憲依據之 一。
國發會與會代表在這樣的共識下，為了使行政機關能夠適應時代需求機動調 整組織，也為了增進行政機關用人彈性，建議組織法僅訂定部會權責，也就是大 綱式地列出各部會所應推動的政策方向，而不訂定員額、職稱及內部組織等細 則，以保持組織的彈性，隨時因應不同的大環境變化33。
在第三屆國民大會議程中，荊知仁、謝瑞智及許勝發等一三三人提出案號第 一號的修憲案，其案由為：「為推動憲政改革，提升行政效率與國家競爭力，以 因應總統、副總統直選後之政治情勢，…擬具憲法增修條文部分條文草案，提請 公決案。」當時提案主要基於下列理由：第一，國家機關負責政策之擬定與推動，
其內部之組織編制宜保持彈性，以發揮效能；第二，依外國法例，各機關之設立 均須有法律依據，惟無須每一機關均有個別組織法，則能隨實際需要機動調整各 機關之組織編制；第三，在授權行政部門得彈性調整機關組織後，為控制員額之 膨脹，國家機關員額應以法律規範之，至於各個機關的員額，則授權主管部門決 定之，以其能在法令範圍內發揮彈性功能34。
當時第一號修憲案中的第三條第五及第六項條文，即為現行憲法增修條文第 三條之第三及第四項。其順序的變更乃是於民國 86 年 7 月 18 日，在國民大會第 三十二次大會於完成修憲案第二讀會逐條討論議決程序後，由條項文句整理小組
31 國家發展會議實錄編輯小組，1997a，國家發展會議實錄 <下輯>，台北：國家發展會議秘書處，
頁 1918。
32 國家發展會議實錄編輯小組，1997，國家發展會議實錄<上輯>，台北：國家發展會議秘書處，
頁 576。
33 魏啟林，2000，政府再造運動，台北：晨星，初版，頁 51。
34 國民大會秘書處，1997，第三屆國民大會第二次會議修憲提案，台北：國民大會秘書處出版，
頁 16。
整理後所致。最後此二條文於同日在第三讀會中順利通過35。因此，在國發會中 達成的共識，現在已經落實於憲法修正條文中36。
修憲提案理由承繼了國發會共識，強調為現行組織法的法律保留現狀鬆綁，
而該提案也成為現行憲法增修條文第三條三、四項內文，以此配合增修條文本文 來解釋，似乎沒有理由再承認，增修條文只是肯定立法院擁有準則性或「詳盡地」
立法之選擇自由。不過，即使增修條文理由也沒有詳盡地認定法律保留應該退縮 至那一級機關，但是否因此仍然給予立法院極大的空間(即自行選擇那一級機關 以下仍受法律保留之限制)，還是要尋求其他的解釋方法。
肆、體系解釋
此處先探討單從憲法出發的體系解釋，再介述蘇永欽跨出純憲法條文方式的 體系解釋37。
依照憲法第六十一、七十六、八十二、八十九及一○六條規定，我國一級機 關必須具有法律性質的組織法規定。憲法增修條文第二條第四項的規定，國家安 全會議之組織法亦需符合法律保留。不過，國家安全會議所屬的國家安全局，依 增修條文同條項之規定，「…其組織以法律定之」，使得國家安全會議轄下的二級 機關(即國家安全局)之組織法必須與國家安全會議「等同視之」。
事實上，憲法增修條文未對其他二級機關強求組織法法定，僅有國家安全局
「受惠」，若因此反面推論其他二級機關不需組織法法定，恐怕欠缺說服力，因 為單單以憲法增修條文第三條三項與第二條四項的產出時間之不同38，就足以否 決上述的推論。不過，若以修憲者在第四次修憲後，仍然保持增修條文第二條四 項，或可推斷修憲者有意保持國家安全局組織法的現況，僅使其他二級機關獲得 鬆綁。
然而，從修憲理由的論述中，無法看出這兩項條文的關聯性，基於歷史解釋 須重現修憲者原意的精神，上述的推論是缺乏憑據的。因此，在考量修憲理由的 前提下，依據憲法本文及增修條文第二條四項的體系解釋結果，只能得出國家安 全局此二級機關之組織法需法律保留，而不能認定其他二級機關的組織法不需法
35 國民大會祕書處，1998，第三屆國民大會第二次會議實錄 <上冊>，台北：國民大會秘書處出 版，頁 127. 568-588. 601。
36 魏啟林，註 33，頁 51。
37 蘇永欽所作的解釋工作其實很難以「體系解釋 」這一小節來詮釋 ，但是由於其解釋方法具全 面性，因此勉強擴張「體系解釋」之文義，將其所見納入這一小節。
38 憲法增修條文第三條三項於 86 年憲法第四次增修時納入，增修條文第二條四項內容的產生時 間則更早，且其目的僅在為動員戡亂時期的所成立國家安全局延續其正當性 。
律保留。
上述體系解釋單從憲法條文出發，而蘇永欽的解釋方式則揉合憲政實務(立 法權、行政權與司法權的行為)而成其結論39。
他認為，由於我國政府體制不能單用總統或內閣制來套，因此有釋字五十三 號定義我國為「五權分治，平等相維」的體制。在這樣的前提下，無法藉憲法規 範下的政府體制，硬性劃分行政部門享有傳來立法權之程度；因此，立法部門藉 由中央法規標準法第五條第三款，與行政部門作成憲政體制中的權力交換：立法 部門可藉法律控制行政組織權，行政部門只依組織法就可作成限制人民權利義務 的行政命令(即職權命令)。早期的行政法院判例40與大法官解釋41透過承認職權命 令的合法性，間接承認這項「契約」。
然而，在第四次修憲後，在促進政府改造、組織鬆綁的目的下，修憲者藉由 增修條文第三條第三、四款的規定，強制立法院終止契約42。同時，大法官對於 行政命令逐漸採取嚴格的審查態度，最終在釋字四四三號中建立起層級化的保留 體系43，職權命令的空間只剩下「…僅屬於執行法律之細節性、技術性次要事項，
則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚 非憲法所不許…(釋字四四三號解釋理由書)。」由於大法官解釋的強硬態度，使 得行政部分無法繼續得心應手地運用職權命令，前述的「契約」自然無法繼續維 持下去。所以，在這樣的推論下，行政組織權回歸行政部門的時刻到了。
伍、小結
行政保留除目前未為實務承認外，連如何由德國繼受都有很大的問題。法律 保留在實務上的運用大多數在基本權方面，在本問題單單藉由法律保留的理論處 理本問題，會造成無解的結果。單以憲法條文為限體系解釋進行分析，只得出一 個模擬兩可的結果。相較上述，歷史解釋給予一個較清晰的圖像，但只有指點一 個方向，而沒有告訴我們要走到那裡。蘇永欽在綜合憲法條文與憲政實務後，所
39 詳見蘇永欽 ，註 10，頁 275-288。
40 79 判字 628 號判例認為職權命令是「基於組織法規之一般委任授權或概括授權 」，而與有具體 法律條文作為授權基礎的法規命令區隔，可見(行政法院)將職權命令歸類於一種傳來的立法…。
41 釋字 172 號確認內政部所頒之「更正戶籍登記出生年月日辦法」未違法，亦未侵害基本權利。
其他如釋字一五五、一八九與二○○號等亦認為職權命令不違反法律保留原則。
42 說是解除契約(如民法第二五九條)也不為過，此可見立法機關在行政程序法中表達的態度，行 政程序法第一七四條之一：「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第七條訂定之命令，須以 法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後兩年內，以法律規定或以法律明列其授權 依據後修正或訂定；逾期失效。」
43 詳見，吳庚，註 6，頁 109-110。
進行的解釋則非常有力，雖然在他的研究中並未關注歷史面，但其解釋成果可與 歷史解釋相輔相成。
第二節、功能最適機關結構原則
提出這項分析方法的目的，是為釐清憲法的全貌。本篇論文所處理的問題，
其背景脈絡在第二章中就有提到，「離不開行政、立法關係」。前述的行政保留與 法律保留都關注到這個層次，但卻缺乏對憲法條文歷史脈絡的探討；歷史解釋雖 然滿足對歷史過程與條文目的的分析，但又少了憲法機關如何操作組織權之解說
44。如此看來，需要提出一個整合性的分析架構，需要將條文目的、歷史過程與 憲法機關之運作整合起來，方能看出憲法對於行政組織權如何分配之要求。本文 以下將嘗試，以功能最適機關結構原則，建構出符合上述要求之分析架構，並進 行分析以獲得問題之解答。
壹、憲法基礎：權力分立原則內涵之變動
我國憲法雖未明文承認權力分立原則，但從憲法對於各國家機關的成員產 生、運作過程與決策效力均有規範，到大法官解釋第三號、第一七五號及四九九 號45等，均顯示我國憲法具有權力分立制度之精神。但是權力分立原則提出至今 已逾三百年，其基本思想可恆久而存，具體內涵卻需取決於各國之時代背景及社 會結構，否則在研究上會導致以古非今或以偏蓋全之憾。
古典權力分立理論是建立於君主國與階級統治的基礎上，權力主體為君主與 人民46。自從 1776 年美國獨立及 1789 年法國大革命後，現代在國民主權理論的 思潮下，國家由國民所建立，國民應成為所有統治正當性最後的根源47。
目前世界潮流下，各國對於國家權力之區分，乃依據行政、立法及司法三權 為主軸，於我國憲法更分為總統、國民大會、行政、立法、司法、考試、監察，
44 蘇永欽的解釋兼顧法理以及本土性，惜為文稍短，無法納入太多解釋過程，而且其為文目的 非為解決本問題。
45 大法官解釋第三號解釋文中提到「…本憲法原始賦與 (五院)之職權，各於所掌範圍內，為國家 最高機關，獨立行使職權，相互平等，初無軒輊…。」第一七五號解釋文：「…基於五權分治，
彼此相維之憲政體制…。」第四九九號解釋文中則承認權力分立原則為「憲法整體基本原則之所 在。」本文所引用之各號大法官解釋，均引自司法院網站「法學資料全文檢索」電子資料庫，網 址：http://wjirs.judicial.gov.tw:8000/。
46 王和雄，〈違憲審查制度與司法院大法官審理案件法〉，《 法學叢刊》一二八期，頁 4。
47 蔡宗珍，1997，〈國民主權於憲政國家之理論結構〉，月旦法學雜誌：二十期，頁 30。
各權力或多或少透過人民以選舉方式賦予正當性48。有別於西敏寺傳統的議會至 上模式49，我國除立法機關經人民選舉外，總統亦經由人民直選，並可透過任命 行政院長以傳遞其正當性。司法院雖非經選舉產生，但兼任大法官的院長亦係由 直選總統提出，經立院同意後始得任職，且任期中之預算亦須經立院審查。此外，
在美國 1803 年 Marbury v. Madison 一案建立司法審查制度(judicial review)後，成 為民主國家憲政制度創建之重要參考依據，同時也打破議會至上之建制模式。
政黨政治也為權力分立理論的形成添加更多變數，又以採取內閣制的國家為 最。由於行政首長透過議會而產生，且首長多為黨揆，透過政黨可以掌握立法機 關，始得行政與立法兩權融合為一，而這種融合型式是由行政引導立法行使國家 行為，可說是實質上顛覆古典權力分立理論欲以立法引導行政的想法。
科技不斷創新、知識經濟時代的來臨與全球化下的影響，使得政治專業的議 會越來越無法處理層出不窮的政、經問題。相較於議會成員科技專業性的低落，
行政權由於用人方式的彈性與連續性(永業文官)，加上議題處理時不必如同議會 般須克服種種的政治杯葛可能，使得議會不得不以法律授與行政機關各種各樣的 裁量權，原本被視為具有決策功能的立法權逐漸名不符實了50。
在行政權與司法權之正當性提升，以及司法審查制度蔚為民主國家憲政創建 潮流後，古典權力分立理論的基礎之一─議會至上不再符合當下時勢。政黨政治 與知識經濟(knowledge economy)帶來的衝擊，使得古典權力分立理論不再能適用 於現代民主國家的憲政結構與政經生態，對此，Ossenbühl 認為：「權力分立的基 本思想可以超越時代而存在，但權力分立原則之具體內涵則取決於一個國家當時 之時代背景與社會結構而定，亦即權力分立之具體內涵應受一個國家當時權力表 現形式與現實分配結構之影響51。」
貳、功能最適機關結構原則的定義
提倡功能最適機關結構原則最具代表性者為 Fritz Ossenbühl。他認為權力分 立制度的功能不只是保障基本權與權力均衡之維護，換言之，今日的權力分立思 想，非如古典的權力分立理論，僅強調權力的分立、制衡以保障人權。現代權力
48 總統、立院與國民大會需經由選舉方式 (憲法增修 §1.2.4)。行政院長需由總統任命 (憲法增修 § 3)。司法、考試與監察院長則由總統任命暨立法院同意(憲法增修§5.6.7)。
49 洛克將國家權力分為執行權與立法權；孟德思鳩則加上司法一權 ，但強調嚴格的權力區分。
二者均僅將決策權賦予議會，因唯有議會成員的產生來自人民，不過更正確的說，是符合中產階 級條件的人民。
50 相關探討可見，張葆清，2002，官僚體制專業化研究 ─總體層次分析，政治大學公共行政所 碩士論文，頁 49 以下。
51 另見，Fritz Ossenbühl, Aktuelle Probleme der Gewaltenteilung, DöV 1980, S546. 羅名威，1998，
違憲審查權控制立法權的界限，中興大學法研所碩士論文，頁 13-14。
分立理論，應具有要求國家事務交由最適切國家機關行使的功能，即提供「適當 功能之機關結構標準」(Funktionsgerechte Organstruktur)。詳言之，國家機關間在 憲法給定的結構下，由於組成結構與決策程序之不同，將對各自的行為賦予不同 的份量與正當性。因此在評價各國家機關的行為時，最終必須依據憲法建立的最 適標準52。
該理論於 1980 年提出後，德國聯邦憲法法院於 1984 年後，開始引進功能最 適機關結構原則作為解釋方法。憲法法院在飛彈部署判決中強調，權力的區分與 不同功能配置不同機關，其主要目的無非在於要求國家決定能夠達到「儘可能正 確」(möglichst richtig)的境地，換言之，國家的決定應由在內部結構、組成方式、
功能與決定程序等各方面均具備最佳條件的機關來擔當作成53。
該原則的優點在於重構權力分立原則，使其內容更具體化而得以作為機關爭 議的判斷標準，因為在傳統的內涵下，僅以保障人權為唯一判準，在面臨非與基 本權直接相關的事務上，權力分立原則立即失焦。而其缺點則可見許宗力之說 法：「
要操作功能最適結構原則，絕非容易，它一方面須根據系爭事務的各個重要 性特性確定需求的種類與內容，另方面又須分別行政、立法兩權各自在組成方 式、組織結構、決策方式與程序，以及人力、物力配備上之特色，之後才能建立 起功能最適的事務分配連結關係。建立這種連結不僅因『最適』概念本身的高度 主觀性與不確定性，而可能淪於各說各話，也因各個行政典型的功能特徵臚列不 易，加上社會生活事實關係日趨複雜，…而增加判斷上的困難。54」
然而，該原則的提出相較於傳統的權力分立觀點，已經是極大的突破。在未 放棄「保障人權」這個目的下，功能最適結構原則給予一個新的解釋方向，它讓 我們可以歸納各個憲法機關的特性，重新架構憲法對於各機關在功能、決策程序 上的要求，並且融入現時的情況以及未來的要求；所以，在詮釋權力分立原則時，
不必處在只能依據「保障人權」這個過於寬泛的標準之窘況下。
52 許宗力，1998 年，〈論法律保留原則〉，收於氏著《法與國家權力 》，增訂二版，台北：月旦，
頁 139。陳愛娥，1999 年，〈大法官憲法解釋權之界限─由功能法的觀點出發─〉，《大法官釋憲 五十週年學術研討會記錄》，台北：司法院，頁 326-327。蘇俊雄 ，1998 年，〈論憲法審判之法律 性與政治性─兼論功能導向分析法之運用─〉，《司法院大法官釋憲五十週年記念論文集》，台北：
司法院，頁 495-496。
53 BverfGE 68, 1, 86. 許宗力，同上註，頁 139。
54 許宗力，2002 年，〈憲政體制與機關爭議之釋憲方法論〉，《 憲政時代第二十七卷四期》，頁 15。
參、在組織法領域的應用
一、理論面
二級機關設置之法定化問題，代表該國憲政結構下，行政與立法兩權之權力 分配問題。H.H.v. Arnim 提到：「
權力分立其實就是正確性與國家決定之正確性的機率如何儘可能提升的問 題。就立法與行政兩權間的權限分配而言，關鍵在於究竟立法者擁有那些特殊之 組織、程序或其他性質，足以令人期待其作成的決定將比行政權作成者更臻『儘 可能正確』的境地。…國會立法程序有三項行政程序所沒有的特徵：1.少數黨的 參與作成決定，2.繁瑣、謹慎、分別於大會與委員會進行討論的讀會程序與 3.
議事程序的公開與透明化。這種複雜、『奢侈』的程序絕非『自我目的』的存在，
其存在意義便是在於儘可能提昇依此程序所作成決定的實質正確性。55」 機關設置必需以特定國家行為達成，在立法方面以法律形式，在行政方面則 以行政命令為之56。因此，法定化問題可從法律與命令在功能與結構上差異的分 析尋求可能的解答。J.Staupe 在比較法律與命令的功能與結構的差異後，特別強 調：「
這些差異均各自有其憲法上直接或間接之根據，既有憲法上之根據就必然有 其憲法上的意義，絕非是制憲者無意識下造成的產物。而憲法上的意義就是要求 形式與內容的合比例性(Proportionalität von Form und Inhalt)。所謂『形式』
指的是不同規範形式(及法律或命令)的組織與程序條件，『內容』則指所欲規範 的國家事務，而『形式與內容的合比例性』即要求各該規範內容必須與各該規範 形式之功能與結構上的條件取得一致。是故，何種國家事務應由何一機關以何種 規範形式加以決定，必須放在各該機關之組織與程序結構的關聯上觀察，據此最 後必然能得出特定國家事務僅能由特定國家機關以特定規範形式作成決定的結 果57。」
法律與命令之功能與結構的差異，可見許宗力58的分析：
55 H.H.v. Arnim, Zur 〝Wesentlichdietstheorie〞des Bundesverfassungsgerichts, DVBI. 1987, S.1243 f.
許宗力，註 52，頁 139-140。
56 行政機關的設置理論上難以依行政處分為之，因為行政處分的效力僅有一次性 (不持續性 )，機 關的存在則依其功能或長期或短期，不可能只靠單一的行政處分予以合法化。不過，亦可視機關 成立之瞬間乃依據行政處分，但是作成行政命令的必要性仍同上所述。
57 J.Staupe, Parlamentsvorbehalt und Delegationsbefugnis, Berlin 1986, S.42 ff., 158. 許宗力，註 52，
頁 140。
58 許宗力，註 52，頁 180-183。
(一)組織結構
議會是由全體選民投票選出，原則上並皆隸屬各種不同政黨或團體的議員所 組成，基本上它代表全體選民的意志，也反映社會上各種不同重要政治立場與利 益的聲音。廣泛、普遍的民意基礎與多元化的人事與政治組合可說是議會在組織 結構上的主要特徵。相對地，政府及其指揮下的行政代表的則只是政治上的多 數，而非全部，它之所以能夠執政，並非因其獲得全體選民支持或反映全體選民 意志，而是因為憲法規定的多數決原則所致。因此，政府與行政的代表性或民意 基礎究其實遠較議會為窄，並且也不具多元組合的特徵，所體現的反倒是政治的 片面性或單一性(politische Einseitigkeit)。59
另一重要差異是行政權擁有高度專業分工、基本上由對特定專門領域專精之 終身職公務人員構成的龐大官僚系統，加上雄厚財力與物力的配合與支援，故總 的來說，工作能量較高，獲取資訊較易，也較能掌握專門的、技術的知識。在這 面向上，議會顯得較為弱勢，因議員的候選資格除要求須具備某種最低限制性的 學經歷外，特殊的教育背景、專業資格或能力並非必要，且就政黨提名機制而言，
關鍵性的篩選標準應是個別人選的政治信賴程度以及政治上的整治、協調與判斷 能力，而非專業上的特性與長處。再者，縱使議會內部有委員會的設置，加上國 會助理的協助，一般多認為依然無法與行政權在專業知識、能力上的優勢競爭與 抗衡。60
此外，議會的集會地點固定，亦非日日議事，在職務進行上尚受國會不連續 原則(parlamentarische Diskontinuität )的限制，而行政權相對的則擁有無所不在、
隨時在場與持續不間斷的特色61。 (二)程序結構
在法規制定程序的比較上，法律的制定須履踐繁複、細膩的三讀討論程序，
其優點是正式、謹慎而徹底，缺點是手續繁瑣，應變能力較嫌遲緩；相形之下，
命令訂定程序則頗為簡便，彈性、機動、快速與靈活是其優點，但在謹慎與徹底 性方面則較嫌不足62。
立法程序的另一特色是公開與透明，其議事程序不僅對一般人與媒體公開，
整個討論過程的詳盡內容亦書面明載於對公眾公開的議事錄中。議事的公開與透 明不僅可對參與者造成壓力，使其不得不費心討論，充分說明理由，有助提升最 終決定的實質正確性，另方面也可幫助選民個人意見的形成。相較之下，命令訂 定的整個過程基本上可說是「黑箱作業」，對外公開的只是討論的成品，而非討
59 Staupe, ebd., S.217.
60 Staupe, ebd., S.219. G. Zimmer, FunktionKompetenzLegitimation, Berlin 1979, S.250 f.
61 Zimmer, ebd., S.249.
62 Staupe, a.a.O., S.219 f.,222.
論的過程，實務上縱或有過程亦對外公開或邀請相關人士及專家學者參與討論的 情形出現，但通常並非出於法律強制，公開與否及人民參與的範圍，基本上都是 從行政機關合目的性考量的觀點來決定。故公開性方面，立法程序顯具強烈性優 勢63。
立法程序的最後一個重要特徵是反對黨的參與。議會的反對黨縱數量上居於 劣勢，而往往無法貫徹自己的主張，卻有足夠的能力挖掘問題，將法案中認為有 爭議或無法接受的部分呈現於眾，逼迫執政黨與其辯論。議壇上的相互詰難不僅 有助於提升決議內容的實質正確性，與公開特徵進一步結合，更可幫助反對黨爭 取選民的支持，增加於次屆選舉成為多數的機會。命令訂定程序則無反對黨討論 的機會64。
(三)規範結構
法律優先原則意指立法權以法律形式表達的國家意識優先於行政權的意 思，任何行政措施，包括命令，皆不得與法律有所牴觸，故法律相較於命令乃屬 較高位階之法源，殆屬無疑。法源位階高低有別，可說是法律與命令在規範結構 上的最大差異。
另項規範結構上的差異存於法律與命令對行政措施的規制功能上。法律對行 政行為而言，所展現的是一種「他制」的權力區分與制衡功能，而上級行政機關 發佈的命令對下級機關則是「自制」的規制功能，因作為行政行為限制規範的命 令，乃是源自行政權內部本身，而非出自行政權以外的其他國家權力，故不具權 力制衡色彩65。
(四)小結
許宗力綜合前三項分析後，整理出以下結論：「…法律應是一種比行政權訂 定之命令更高、更重要的法規範，則根據形式與內容的合比例原則，自唯有重要、
原則性事務適合且保留由立法者以法律方式決定之。」因此，氏認為事務的「重 要性」依然是決定法律保留範圍的一項不可放棄之判斷標準，並嘗試具體化「重 要性」之標準66。
二、我國憲政規範
羅列本節的目的是理論面的行政、立法機關在及組織、程序與規範上，到了 各國憲政結構中，又會有不同的變體，由於本篇論文探討的問題非普世性，而僅
63 Staupe, ebd., S. 224.f., 227.
64 Staupe, ebd., S. 226 ff.
65 Staupe, ebd., S. 232 f.
66 許宗力，註 52，頁 183-184,185 以下。
是對於我國現況的關注，因此必須比對我國的憲政規範之特殊性，才能建構一個 符合現實的分析架構。以下將由 1.組成結構、2.程序結構與 3.規範結構，進行探 討。
(一)組成結構
在正當性方面，我國立委選舉方式規定於憲法增修條文第四條第一、二項
67，政治學界稱為有限投票制(limited vote system,又稱為單記不可讓渡投票制 SNTV, single-transferable-vote system)，它的特徵有三：1.應選名額為多席位的選 區。每個選區通常有三至五席當選名額，2.選民只能投一票且不得轉讓，3.三至 五名獲勝的候選人，是根據相對多數的基礎加以選出68。此種制度的比例性應是 界於單一選區與比例代表制之間，換句話說，對大黨有利，而小黨仍有生存空間，
隨著選區越小，小黨候選人當選的機率越大69。本制度的優點有：1.對小黨較公 平，透過只推出一名候選人以集中支持選票，將可改善他們贏得勝利的機會；2.
來自同一政黨候選人之間的競爭，擴大選民的選擇性，並提供候選人發展個人訴 求的強烈誘因；3.當選民有任何冤屈而欲獲得補償時，將有數個代議士可提供申 訴管道。本制度的缺點在於：1.雖然比絕對多數制較具比例性，但仍只屬一種準 比例代表制，因此無法滿足眾多比例代表制的支持者；2.黨內競爭造成派系分裂 與衝突；3.議員可能更容易逃避對選民的責任，因為總是有其他議員可以利用70。
如果將正當性的意涵以「能表達最多選民意見」者表示，比例代表制應可勝 任。我國採取的有限代表制雖然在比例性方面不如比例代表制，但是比起相對多 數制稍佳。雖然這種選制對我國造成候選人走偏峰，依靠派系、賄選、黑金和暴 力進行選戰，對選風影響甚遠，更嚴重的是造成黨紀鬆弛、派系橫行及議事效率 不彰等結果，並直接影響憲政運作71。
在專業化程度上，中央民意代表在民國八十三年之前本有學經歷限制，經釋 字二九○號72為警告性宣示後，於民國八十三年修法刪除學經歷限制，至此立委
67 憲法增修條文第四條第一項：「立法院立法委員自第四屆起二百二十五人，依左列規定選出 之，不受憲法第六十四條之限制：一 自由地區直轄市、縣市一百六十人。每縣市至少一人。二 自由地區平地原住民及山地原住民各四人。三 僑居國外國民八人。四 全國不分區四十一人。」
第二項：「前項第三款、第四款名額，採政黨比例方式選出之。第一款每直轄市、縣市選出之名 額及第三款、第四款各政黨當選之名額，在五人以上十人以下者，應有婦女當選名額一人，超過 十人者，每滿十人應增婦女當選名額一人。」
68 Heywood 著，楊日青等譯 ，1999，政治學新論 ，台北：韋伯，重譯本一版 ，頁 368。
69 謝復生，1992，政黨比例代表制 ，台北：理論與政策雜誌社，頁 8-13。
70 Heywood 著，註 68，頁 368。
71 謝復生，註 69，頁 21-22。
72 釋字第 290 號解釋文：「中華民國七十八年二月三日修正公布之動員戡亂時期公職人員選舉罷 免法（八十年八月二日法律名稱修正為公職人員選舉罷免法）第三十二條第一項有關各級民意代 表候選人學、經歷之限制，與憲法尚無牴觸。惟此項學、經歷之限制，應隨國民之教育普及加以 檢討，如認為乃有維持之必要，亦宜重視其實質意義，並斟酌就學有實際困難者，而為適當之規
候選人不須再跨越任何學經歷門檻。立委雖然可聘任個人助理，但未有學經歷限 制73。立法院亦建立制度性的資訊處、法規局、預算中心等輔助單位；相較於此，
行政院下轄之研考會、國科會擔任上層研發工作，各專業部會如經濟部、財政部 等內部亦有相關輔助機關如法規局、處之設立。另外，在事務官任用方面，每年 所舉辦的公務員高考一級至三級考試，為行政權不斷吸納具備博、碩士及學士資 格之人才。雖然，立法院嘗設各專業委員會以彌補專業化的缺陷，依照楊婉瑩的 研究74，立委進入委員會原因之一是個人專業背景，例如：經營企業者進入財政 委員會，但是委員會未建立起專業、資深機制，新進立委可與資深立委平起平坐，
且多好選擇「熱門」委員會以提高自身知名度。因此，在我國行政權的專業化程 度遠超過立法權。
立法院依據憲法第六十八條，每年舉行兩次常會，另依憲法第六十九條在常 會以外時間，不定時舉行臨時會。此外，國會不連續原則，在民國八十八年一月 二十五日制定的「立法院職權行使法」第十三條之規定，及九十年十一月再次修 正後，大致形成，該法第十三條規定：「每屆立法委員任期屆滿時，除預(決)算 案及人民請願案外，尚未議決之議案，下屆不予繼續審議。」因此第五屆立法院 起可享受「移交空桌」(會期不連續)之制75。行政權之權力行使，相較於國會並 無會期之限制，且法定業務執行不限於特定場所。然而，政策執行的連續性在政 黨輪替後不斷受到挑戰，以核四停建為例，民國八十九年行政院片面以行政命令 宣佈停建，後經大法官解釋後(釋字五二○號)，行政與立法重新協商後，原定政 策得以繼續執行，政策執行的連續性因此未被破除。
在政府體制的設計上，我國憲法第七十五條規定：「立法委員不得兼任官 吏」，使得第四次修憲前之政府體制雖然近似內閣制76，立委卻不能入閣；修憲 後，雖然釋字四六一號仍舊確定「行政向立法負責」之精神，但是未改變前述之 制度。這樣的設計，使得我國行政與立法權間無法如同英國之內閣制般完全融 合，反到比較像法國或美國之情況。然而，法國議員雖然不能在入閣後維持議員 身分，但是可以保留席位，因此入閣的可能性仍較我國與美國為高。將行政與立 法權之成員作如此嚴格區分之情況下，雖然可以使行政部門成員多元化；但是在 政策達成方面，由於成員的不一致性，造成誘因不一致，行政與立法的整合較純 正內閣制困難，使得立法過程中政策推動的成本大增。此外由於成員的異質性，
也使立法院缺乏干涉行政組織的正當性。
定，此當由立法機關為合理之裁量。」
73 立法院組織法三十二條未對公費助理設定學經歷限制 。
74 楊婉瑩，2002，立法院委員會的決策角色：以第三屆立法院為例，問題與研究第 41 卷第 4 期，
頁 91-97。
75 國會不連續相關探討見，蘇永欽，2002，法律案跨屆覆議的憲法問題，法令月刊第五十三卷 第二期，頁 83-85。
76 法治斌、董保城，1996，中華民國憲法，台北：空大，初版，頁 239-240.289。
行政部門中，有政務官與事務官之分77，政務官指參與國家大政方針決策，
並隨政黨選舉成敗或政策改變而進退之公務員；事務官指依照既定方針執行之永 業制公務員78。這樣的分類使得公務機關不致因選舉成敗而產生分贓式的大換 血，有助於公務員士氣的穩定及政務運行一致性79；然而，其最大的缺點，就是 政務官常常「叫不動他們」，因為職位的變革撤廢必須經過嚴格的法定程序，尤 其在我國一系列大法官解釋已經幾近廢除「特別權力關係」80，更是如此，這樣 極不利於政策官為實行政策而彈性變更組織人事81。
(二)程序結構
法律案的審議程序為：應先送程序委員會，提報院會朗讀標題後，交付有關 委員會審查，但有出席委員提議，四十人以上連署或附議，經表決通過可逕付二 讀82；第一讀會，由主席將議案宣付朗讀83。第二讀會則討論各委員會審查之議 案，或經院會決議決不經審查逕付二讀之議案84。第二讀會之審查程序採逐條或 依次審查的方式85，並可於審查前廣泛討論86；對於各委員會議決不須黨團協商 的議案，可經院會同意後，不須討論逕依審查意見處理87。另外，亦可依立法院 職權行使法第九條第三項或第十條之規定重付審查88。第三讀會，於第二讀會之 下次會議行之，亦可於出席委員提議，三十人以上連署或附議，經表決通過後，
於二讀會後繼續進行三讀。第三讀會的審查方式原則上只能為文字上修正，除非 議案內容有相互牴觸，或與憲法、其它法律相牴觸者始可為內容之修正。
77 在我國可見釋字三五七號 ，其中以審計部長為解釋標的，認為其固定任期制不符「隨政黨更 迭或政策成敗而進退」之要求，因此非政務官。由此解釋可見憲政實務承認政務官與事務官之區 別。
78 吳庚，註 6，頁 227。
79 徐崑明，2000，論公務人員的保障制度 ─以美國法之比較為中心，政大法律研究所碩士論文，
頁 34。
80 吳庚，註 6，頁 213-218。
81 釋字四八三號對於事務官的保障可謂極致，本號解釋的成果使得事務官的職務調動，還必須 考量到會不會造成該員「實質上降級或減俸的類似懲戒結果」，增加行政部門組織變動的成本 。
82 立法院職權行使法第八條第二項 。
83 同法第八條第一項 。
84 同法第九條第一項 。
85 同法第九條第二項 。
86 同法第九條第三項 。
87 同法第十條之一。
88 第九條第三項：「第二讀會，得就審查意見或原案要旨，先作廣泛討論。廣泛討論後，如有出 席委員提議，三十人以上連署或附議 ，經表決通過，得重付審查或撤銷。」第十條：「法律案在 第二讀會逐條討論，有一部分已經通過，其餘仍在進行中時，如對本案立法之原旨有異議，由出 席委員提議，五十人以上連署或附議 ，經表決通過，得將全案重付審查。但以一次為限。」
法律案 預算案
資料來源：立即會計處，2001，立法院統計年報(民國九十年)，台北：立法院，頁 19。
程序委員會 1.編列議程 2.報告事項
一讀會 1.宣讀標題 2.編列議程 3.委員所提法 律案
審查會 1.聽取報告 2.討論 3.修正 4.審查報告 院會討論
委員其他提案
不予審議
1.朗讀議案 2.宣讀審查報告 3.說明或質疑 4.廣泛討論 5.依次逐條討論 6.修正動議 7.復議
二讀會
1.文字修正 2.全案付表決 3.復議
三讀會
不通過
通過
撤回
咨請總統公布 函請行政院辦理
認為窒礙難行 經總統核可 移請立法院覆
覆 議 案
全院委員會
審查是否維持原決議 (得邀請行政院長列席 說明)
院會
記名投票表決 (送達 15 日內)
維持原決議
不維持原決議
逾期未作成決議 原決議失效
圖
3 -1
：立法過程行政命令程序依據行政程序法分為法規命令及行政規則程序。法規命令程序 原則上依據行政程序法第一百五十四條的預告程序，例外則依一百五十五條由行 政機關依職權進行聽證程序。行政規則除下達與發佈的規定外(一百六十條)，幾 乎沒有相關程序規定89。
在過程公開性方面，議會正式議事程序即一至三讀會皆可公開。委員會審查 程序中，依據立法院各委員會組織法第九條：「各委員會會議公開舉行…」，不過，
經院會或召集委員會決議、列席政府人員請求可開祕密會議，會議進行中經主席 或出席委員十分之一以上提議，可改開祕密會議(同條第一至三項)。然而，前述 提及，由於我國立法院決策過程中甚不重視委員會提案，反而減少委員會秘密會 議對民主監控的障礙。行政命令方面，法規命令原則上有公告及陳述意見的機 會，甚至可能由行政機關主動或依法舉行聽證；行政命令幾乎沒有人民參與的相 關規定90。
在反對黨參與方面，我國現狀原則上如同許氏之見。不過，在總統政黨無法 掌握國會多數時，並未形成如法國模式的左右共治，反而組成少數政府；因此反 對黨在國會中亦有多數可能，不但形成執政正當性的問題(不知到底是多數決還 是少數決)，也造成多次的行政與立法間僵局。
(三)規範結構
我國憲法第一百七十二條規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效。」顯見在 規範位階中，法律居於命令之上。
憲法內容之中，對於法律所賦予的功能，大別有：
1.提供正當性予限制基本權之手段：憲法第二十三條規定：「以上所列 舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，
或增進公共權利所必要外，不得以法律限制之」，
2.憲法機關之設置：如前所述之憲法第六十一、七十六、八十二、八十 九、一○六條等，有關行政、立法、司法、考試、監察等一級機關之組 織法設置。
3.中央與地方分權：如憲法第一○七、一一○與增修條文第九條。
89 行政程序法一百五十四條：「行政機關擬定法規命令時，除情況急迫，顯然無法事先公告周知 者外，應於政府公報或新聞紙公告，載明以下事項：一 訂定機關之名稱…，二 訂定之依據，
三 草案全文或主要內容，四 任何人得於所定期間向指定機關陳述意見之意旨。 行政機關除 為前項之公告外，並得以適當之方法，將公告內容廣泛周知。」
行政程序法一百五十五條：「行政機關訂定法規命令，得依職權舉行聽證。」
行政程序法一百六十條：「行政規則應下達下級機關或屬官。 行政機關訂定前條第二項第二 款之行政規則，應由其長官簽署，並登載於政府公報發布之。」有關法規命令程序與行政規則程 序之描述，見葉俊榮，2000，行政命令，收於《行政法 2000》，頁 506-508。湯德宗，2000，行 政程序法，收於《行政法 2000》，頁 907-910。
90 葉俊榮，同上註，頁 506-508。
4.政治自由之特別保障：憲法第一三六條規定以法律規定決定創制與複 決行使方式。
5.基本國策之決定：囊括於憲法第十三章及增修條文第十條。
另外，法律相較於命令，對於行政行為形式上居於「他制」地位，在我國亦 復如是91。行政命令對於行政行為亦處於自制的地位。
三、評價指標之建立─政府再造
行政組織權只是一個空架子，要如何運用行政組織權建立具有效能的行政機 關，需要該國在所處時勢與環境下之需求。前面提到的歷史解釋結果，已經為我 們點出了端倪：在修憲條文理由中，提到行政組織權之改革目的，是為了推行政 府再造，以提升競爭力。因此，可以對政府再造下番功夫，以了解行政組織權需 如何改革，才能有益政府再造工作之進行，並實質上提升政府整體之競爭力。以 下即進行對政府再造之相關分析。
(一)政府再造的定義
政府再造(Reengineering government)給與更為精確的名詞界定(terminizing) 應是「公共行政再造」或「行政再造」(Reengineering Administration)92。「再造」
是對於組織過程(process)的徹底再思考及根本性巨幅再設計(radical redesign)，以 促成組織績效劇烈的進步(dramatic improvement)(Hammer，1995)。因此，「再造」
強調的是「過程」，尤其是為顧客(服務對象)創造價值的全面性連接過程；這個 過程必須是整體的而非片斷分裂的枝節流程。「再造」也並不是對現有結構的調 整或修正，而應是工作過程的重新創造及再設計，以達成績效的大幅提昇93。
(二)政府再造的時代潮流
1970 年代後期，由於全球性的石油危機，西方國家為因應財政困局及國家 競爭力的挑戰，均在進行大規模之公部門改革。以「新管理主義」
(neo- managerialism)為精神的行政革新風潮同時展開，並主導很多 OECD 國家的 官僚革新方向。這些國家引用的公共管理理念、模型及技術，可簡述為下列四項：
1.企業管理技術的採用，2.服務及顧客導向的強化，3.公共行政體系內的市場機 制及競爭功能的引介。這三項內涵可歸納出以下概念：1.新政府運動(Reinventing Government)，2.再造政府(Reengineering Government)，3.民營化(privatization)，
4.企業精神政府(entrepreneurial Government )，5.公私部門合作(Public-Private joint
91 我國行政與立法兩權分離由不同機關行使，負責審判工作的司法權亦獨立出來 。不過，與一 般內閣制相較，立委無法兼任閣員，又更增強「他制」色彩。
92詹中原，2000，〈「政府再造」─革新「行政革新」之理論架構〉，收於《新公共管理─政府再 造的理論與實務》，頁 7。
93 在行政系統方面，績效所指的是公共服務品提供的品 質，見詹中原，同上註，頁 7-8。
Development or Partnership )94。
在「新管理主義」的思潮下，加上實用主義、小政府意識型態、商業化動力 與民粹主義等四大驅勢，以及英國柴契爾首相的續階計劃(The Next Steps)及美國 雷根總統的資本主義式分權，興起一股以大英國協為主軸，加上紐西蘭、澳洲、
加拿大及美國的「新公共管理」(New Public Management, NPM)改革風潮95。 綜觀 1980 年代世界各國政府部門公共服務運作之改革，均證實 Gerald Caiden(1991)所言：一個行政革新時代的來臨(Administrative Reform Comes of Age)96。
(三)組織改造的模式
下面將擷取最先進行政府改造的英國，以及對我國政府再造影響甚深的「新 政府運動(reinventing government)」發源地─美國，進行論述。
英國公共行政學者一般咸認，近年來文官體制和整體公共服務部門的改革均 是受到新公共管理運動之影響所致，此一運動的主要理念是：市場機制能夠解決 一些由政府失敗(government failure)所造成的問題，同時私人部門的管理技術較 注重誘因(incentive)、成本、品質及顧客服務等面向的問題，因此公共部門應向 私人學習，繼而朝向「管理化」(managerialization)和「市場化」(marketization) 的方向進行改革。歸納而言，新公共管理運動所提倡的管理模式大致包含下列四 個模式：1.效率驅動模式，2.組織精簡與分權化模式，3.追求卓越模式，4.公共服 務取向模式。其中，組織精簡與分權化模式是為促進組織的運作更富彈性化，倡 導組織的扁平化，提倡將一些組織功能和工作外包出去，嘗試運用「準市場機制」
(quasi- market)以促進公共部門中資源的有效分配97。
在新公共管理主義的發源地─英國，其於 1988 年進行的續階計畫(The Next Steps)，主要核心是一種組織重組和管理權下授的變革組合。計畫的動機是針對 資深高階文官不太在意運作效率問題，而只注意自身避免犯錯；再則，文官體制 過於龐雜，管理不易，又受太多層級命令的規制。因此，效率小組認為解決之道 可以試圖將政府執行功能跟政策制訂的角色分開，使權責劃分更為明確，並能打
94 詹中原，2001，〈政府再造與國家發展〉，研習論壇 7 期，頁 1。
95 如英國「效率小組 」(Efficiency Unit)、紐西蘭「執行長」(Chief Executive)、澳洲「聯邦監察 長」(Commonweal Ombudsman)、加拿大「蘭博特委員會」與「公共服務 2000 計畫」(Public Service2000, P2000)，及美國「國家績效評估」(National Performance Review, NPR)等，見詹中原，
〈「政府再造」─革新「行政革新」之理論架構〉，收於《新公共管理─政府再造的理論與實務》， 頁序 I-II。
96 詹中原，同上註，頁 3。
97 吳瓊恩，2002，行政學，台北：三民，二版，頁 674-675。
