第五章 國立高中職學校組織權力運作法治 化的可能與窒礙
第 一 節 由 西 方 法 治 社 會 形 成 的 因 素 分 析 談 起
一 、 西 方 法 治 形 成 的 歷 史 分 析
( 一 ) 西 方 法 治 主 義 肇 端 於 古 希 臘 羅 馬 時 代
西 方 法 治 主 義 肇 端 於 古 希 臘 羅 馬 時 代 。 古 希 臘 與 羅 馬 的 獨 特 點 是 在 於 他 們 能 在 社 群 , 而 非 官 僚 的 基 礎 上 成 就 高 度 文 明 。 世 界 上 大 部 分 地 方 , 偉 大 文 明 的 出 現 皆 受 官 僚 機 構 影 響 , 這 些 地 方 的 文 明 的 進 展 通 常 是 以 犧 牲 地 方 社 會 為 代 價 , 而 政 府 則 被 發 展 成 能 夠 確 保 最 能 剝 奪 地 方 資 源 的 軍 事 與 官 僚 組 織。在 西 方 古 代 史 初 期,城 邦 是 典 型 政 治 組 織。
由 於 城 邦 是 公 民 社 群 , 因 此 , 如 何 維 持 有 力 的 社 群 精 神 , 乃 至 確 保 和 諧 的 團 體 行 動 基 礎 , 便 成 了 古 代 政 治 中 的 重 要 問 題 。 而 在 尋 求 解 決 此 一 問 題 的 方 法 時 , 古 代 政 治 家 一 致 相 信 , 法 律 是 唯 一 能 夠 結 合 城 邦 社 群 的 力 量 者 。 由 於 人 口 少 而 且 同 質 , 乃 有 以 法 律 而 非 官 僚 方 法 , 來 確 保 團 結 的 希 望 。 如 此 , 擴 張 法 律 的 概 念 , 以 配 合 城 邦 社 群 的 需 要 , 成 為 古 代 政 治 的 要 務 , 而 原 始 法 治 主 義 的 主 要 成 分 , 遂 被 保 持 為 西 方 政 治 發 展 的 基 礎 ( 張 明 貴 , 1998: 25-26)。
就 我 們 所 可 領 會 的 古 希 臘 著 作 中 了 解 , 古 希 臘 思 想 家 相 信 城 邦 的 統 治 者 應 該 是 法 律 (J.M.Kelly,1992:26)。古 希 臘 著 名 哲 學 家 蘇 格 拉 底 在 思 考 人 對 法 律 應 該 持 有 的 態 度 時 , 在 「 克 里 圖 」 中 即 主 張 個 人 應 絕 對 服 從 國 家 法 律 ( 陳 思 賢 , 1999: 57)。 柏 拉 圖 有 別 於 他 在 「 理 想 國 」 (Republic)中 推 崇 哲 君 政 治 的 理 念 , 在 晚 年 較 成 熟 的 作 品 「 法 律 篇 」 (the Laws)書 中 , 有 感 於 現 實 生 活 中 人 性 的 真 實 面 , 觀 念 由 人 治 轉 為 強 調 法 治 的 重 要( 張 萬 洪、蔣 偉,199929;逯 扶 東,1979:48)。在「 法 律 篇 」 書 中 主 要 的 對 話 人 雅 典 人 , 即 稱 行 政 上 的 統 治 官 員 是 法 律 的 僕 人,並 且 認 為 在 一 個 城 邦 中,如 果 法 律 處 於 從 屬 地 位 而 顯 得 力 不 從 心,
則 這 個 城 邦 即 將 陷 於 毀 滅 ; 相 對 地 , 如 果 這 個 城 邦 的 法 律 是 高 居 統 治 者 之 上 , 而 統 治 者 是 服 從 於 法 律 , 則 將 發 現 神 將 救 助 並 降 福 於 這 城 邦 (Kelly, 1992:25)。
亞 里 斯 多 德 在 他 的「 倫 理 學 」(Ethics)中 也 說:「 我 們 不 允 許 由 人 來 統 治 , 但 允 許 法 律 的 統 治 。 」 他 說 因 為 人 容 易 為 己 謀 利 , 而 變 成 獨 裁。在 他 的「 政 治 學 」 (Politics)中,他 也 說 法 律 如 果 是 經 由 正 確 制 定 的 , 這 法 律 應 該 成 為 至 上 的 統 治 者 (Kelly, 1992:25)。 此 外 , 古 希 臘 對 於 法 律 問 題 關 心 , 不 僅 表 現 於 傑 出 思 想 家 的 著 述 , 而 且 表 現 於 一 般 人 生 活 中 。 公 職 人 員 與 私 人 的 權 利 與 職 責 , 都 為 法 律 條 款 所 限 定 。 隨 著 歲 月 累 積 與 立 法 技 術 的 改 進 , 法 律 條 款 日 愈 周 詳 , 結 果 是 賦 予 異 常 擴 大 範 圍 的 個 人 自 由 與 責 任 。 因 此 , 希 臘 法 治 主 義 的 影 響 , 不 僅 限 於 政 治 方 面 , 尚 且 影 響 西 方 一 般 的 思 想 特 質 ( 張 明 貴 , 1998: 27)。
由 於 強 調 公 民 之 間 的 地 位 平 等 , 每 一 個 雅 典 公 民 在 最 高 決 策 機 構 — 公 民 會 議 (Ecclesia)— 上 的 發 言 權 大 致 上 也 相 當 一 致 。 公 民 會 議 上 的 決 策 、 每 一 個 法 案 的 通 過 都 必 需 要 能 充 分 的 說 服 與 會 者 , 此 一 過 程 可 以 說 真 正 的 達 到 了 「 人 民 自 己 管 理 自 己 」 的 理 想 。 法 律 的 判 定 既 然 能 擺 脫 外 力 及 傳 統 的 束 縛 , 而 成 為 真 正 人 民 自 己 所 同 意 而 通 過 的 法 律,人 民 服 從 法 律 便 如 同 服 從 自 己 的 意 志,「 以 法 治 國 」乃 成 了 一 個 天 經 地 義 之 事 。 黑 爾 德 (Held)因 此 指 出 , 希 臘 的 城 邦 (city state)政 治 可 以 說 最 早 體 現 了 我 們 民 主 制 度 中 的 「 法 治 觀 念 」、「 合 法 程 序 」 以 及
「 憲 政 政 府 」 等 觀 念 ( 楊 泰 順 , 1997: 96-7; Held,1987:13-35)。
繼 古 希 臘 時 期 之 後 , 羅 馬 法 「 君 王 凌 駕 法 律 」 之 上 的 以 法 為 中 心 的 政 治 觀 出 現,將「 法 律 」視 為 是 保 障 個 人 自 由( 權 利 )的 基 本 規 約 , 也 是 支 撐 起 「 政 治 社 群 」 的 機 制 。 在 羅 馬 帝 國 中 , 皇 帝 是 法 律 體 系 的 核 心 — 一 切 法 律 由 他 所 頒 布 , 他 的 命 令 即 是 法 律 ; 而 法 體 系 的 核 心 亦 即 是 「 權 力 」 的 核 心 。 所 以 在 「 君 王 凌 駕 法 律 之 上 的 法 為 中 心 的 政 治 觀 」中 , 法 律 所 展 現 的「 理 性 」帶 來「 秩 序 」及「 福 祉 」, 因 此 每 一 個 人 對 法 律 有 一 種 遵 從 的「 義 務 」, 這 就 是「 契 約 論 」的 最 早 雛 形 了 。 所 以,羅 馬 法 所 指 向 的 政 治 秩 序 或 政 體 建 構 乃 成 為 中 世 紀 主 要 的 形 式( 陳 思 賢 , 1999: 205)。
而 在 羅 馬 , 原 屬 一 種 部 落 農 村 社 會 的 羅 馬 法 律 , 在 受 了 自 然 法 思 想 的 灌 注 , 蛻 變 為「 萬 民 法 」(isu gentium)而 得 以 適 應 範 圍 廣 闊 、 商 業 茂 盛 的 帝 國 事 業 。 其 後 再 經 民 法 大 全 之 傳 遞 , 羅 馬 法 制 可 說 影 響 了 以 後 每 一 時 代 之 法 律 制 度( 馬 漢 寶,1999a:134)。而 民 法 大 全 的 編 纂 實 歸 功 於 查 士 丁 尼 大 帝 , 至 今 我 們 受 惠 於 羅 馬 的 最 大 遺 產 的 乃 是 以 下 一 個 觀 念 , 即 認 為 法 律 是 人 類 繼 承 的 共 同 財 產 , 是 能 夠 克 服 人 們 彼 此 的 差 異 , 使 他 們 產 生 一 致 和 諧 聯 結 的 契 約 ( A. P. d'Entreves, 1951:17)。
總 結 地 說 , 西 方 世 界 古 代 希 臘 、 羅 馬 之 法 律 , 就 是 從 規 範 權 利 與 義 務 之 私 法 體 系 開 始 構 成 、 展 開 的 , 因 此 自 然 會 為 保 障 民 主 、 法 治 與 憲 政 之 體 制 , 提 供 紮 實 的 思 想 與 理 論 基 礎 ( 李 鴻 禧 , 2000a: 130)。
( 二 ) 中 世 紀 之 統 治 者 與 被 治 者 之 契 約 關 係
美 國 著 名 歷 史 學 家 賀 歷 斯 特 (C.W.Hollister)曾 說,我 們 若 想 明 瞭 歐 洲 如 何 改 變 近 代 世 界 歷 史 , 而 塑 造 今 日 的 全 球 文 明 , 必 須 研 讀 歐 洲 中 古 時 代 的 幾 個 世 紀 , 才 能 找 到 答 案 關 鍵 處 。 因 而 , 我 們 將 關 注 的 焦 點 提 前 到 中 古 時 代 ( 鄒 川 雄 , 1996: 24) 。 西 元 第 五 世 紀 以 後 , 歐 洲 進 入 了 假 借 神 權 統 治 的 黑 暗 時 期 , 法 治 精 神 也 一 度 被 基 督 教 的 神 治 信 仰 所 取 代 。 到 了 西 元 十 二 世 紀 開 始 第 一 次 政 教 分 裂 , 喚 起 歐 洲 人 重 視 俗 世 法 律 的 重 要 性 , 人 類 第 一 所 大 學 , 便 是 因 為 歐 洲 人 為 了 追 求 法 律 知 識,而 於 1087 年 由 瓜 能 瑞 耳 斯 (Cuarnerius)建 立 於 義 大 利 包 羅 尼 亞 (Bologna)的。而 這 所 大 學 的 研 究 主 題 則 為 西 元 六 世 紀 以 前 的 希 臘、羅 馬 法 典 ( 楊 泰 順 , 1997: 96; Berman,1983:123-131) 。
而 在 中 古 日 耳 曼 民 族 的 封 建 地 域 之 內 , 原 先 羅 馬 帝 國 中 「 朕 意 即 是 法 律 」 的 觀 念 漸 被 法 律 在 國 君 意 志 之 上 的 觀 念 所 取 代 ( 林 毓 生 , 1989b: 101) 。 從 十 二 世 紀 起 , 德 國 雖 然 表 面 上 維 持 了 帝 國 的 稱 號 , 但 實 際 上 已 經 陷 入 四 分 五 裂 的 封 建 割 據 狀 態 ( 何 勤 華 , 2004: 17) , 在 國 家 分 裂 的 局 面 下 , 國 王 、 教 皇 及 各 大 封 建 主 之 間 經 常 進 行 鬥 爭 , 而 每 次 鬥 爭 的 結 果 往 往 會 制 定 一 項 「 詔 書 」 、 「 條 例 」 以 及 「 和 約 」 之 類 的 憲 政 法 律 文 件,以 劃 分 各 自 的 勢 力 範 圍( 何 勤 華,2004:23),
這 是 它 的 憲 政 法 律 具 體 的 發 展 。 自 十 三 世 紀 起 , 歐 洲 社 會 就 漸 漸 形 成 了 三 種 重 要 的 階 級 相 互 爭 奪 權 力 的 景 況 , 一 是 國 王 , 一 是 貴 族 ( 即 封 建 領 主 ) , 一 是 城 市 中 的 中 產 階 級 。 起 初 , 權 力 的 主 要 角 逐 者 是 國 王 與 貴 族 , 城 市 中 的 中 產 階 級 只 能 扮 演 平 衡 的 角 色 。 在 十 三 、 四 紀 時 , 因 貴 族 的 施 壓 而 產 生 了 比 原 先 封 建 制 度 更 為 明 確 建 制 化 的 「 封 地 國 」 (Standestaat)。雖 然 國 王 被 承 認 為 國 家 的 合 法 元 首,然 而 封 建 領 主 、 教 會 和 城 市 在 國 家 事 務 上 仍 保 有 法 律 上 的 自 主 權 ( 鄒 川 雄 , 1996:
28-9) 。
而 在 英 國 , 十 三 世 紀 時 發 生 了 國 王 約 翰 與 貴 族 之 間 的 爭 論 , 約 翰 王 在 貴 族 與 教 會 的 聯 合 壓 力 下,被 迫 簽 署 了「 大 憲 章 」(Magna Carta)。
它 包 含 了 許 多 條 款 , 其 中 特 別 的 是 在 一 般 法 律 上 建 立 了 這 樣 的 學 說 : 在 英 國 應 該 是 個 法 律 統 治 的 國 家 , 今 後 國 王 承 諾 , 除 非 是 根 據 貴 族 的 判 決 或 是 國 家 的 法 律 (the law of the land), 國 王 不 會 對 任 何 人 提 起 訴 訟。這 是 英 國 法 律 上 的 經 典 名 句,它 告 訴 我 們 政 府 是 服 從 於 法 律 的。
但 是 之 後 在 戰 亂 中 , 對 於 國 王 與 政 府 是 否 該 受 法 律 的 束 縛 有 過 爭 議 。 來 自 英 格 蘭 索 爾 斯 堡 (Salisbury)的 烈 士 約 翰 曾 說 , 正 義 是 國 王 的 要 務 , 如 果 一 個 國 王 不 受 法 律 約 束 , 那 他 是 個 十 足 的 壞 蛋 。 大 憲 章 實 是 將 國 王 置 於 法 律 約 束 之 下 , 並 誓 言 法 庭 不 應 拒 絕 或 延 誤 正 義 。 而 「 根 據 國 家 的 法 律 」 , 後 來 演 變 成 「 依 法 定 程 序 」 (due process of law),
成 為 憲 政 上 普 遍 使 用 的 權 力 限 制 用 詞 的 原 始 敘 述 。 而 在 法 學 家 布 雷 克 頓 (Bracton)關 於 1260 年 的 著 作 中 即 載 明 , 在 國 王 之 上 的 是 上 帝 和 法 律 , 是 它 們 使 國 王 之 成 為 國 王 , 國 王 應 服 從 於 法 律 , 並 受 到 法 律 的 束 縛 ( Zane,1927:250-252) 。
最 原 始 的「 權 力 區 分 」的 構 想,具 體 展 現 在 一 二 一 五 年 的 英 國「 大 憲 章 」(Magna Carta)之 上,這 對 於 日 後 的 民 主 制 衡 制 度 的 產 生 有 很 大 的 影 響( 鄒 川 雄,1996:29)。英 王 約 翰 所 簽 定 的 大 憲 章 是 法 治 的 里 程 碑 , 據 此 , 國 君 對 國 土 內 之 貴 族 所 須 履 行 之 義 務 的 條 文 , 變 成 了 行 政 機 構 在 法 律 上 負 有 責 任 與 義 務 的 基 礎 。 一 三 三 八 年 愛 德 華 三 世 在 位 時 , 法 院 裁 定 國 王 的 稅 務 人 員 在 沒 有 取 得 法 院 頒 發 的 扣 押 狀 之 前 , 不 得 把 欠 稅 人 的 牛 隻 扣 押 。 像 這 樣 法 院 有 權 審 理 和 裁 罰 行 政 與 立 法 機 構
的 過 失, 如 此 才 是 法 治( 林 毓 生,1989b:101)。 英 國 司 法 機 關 獨 立 行 使 職 權 的 做 為 , 形 成 了 英 美 法 系 國 家「 司 法 審 查 」(judicial review) 的 良 好 傳 統,「 司 法 審 查 」係 指 司 法 機 關 能 夠 在 行 政 機 關 所 發 布 的 之 命 令 、 以 及 立 法 機 關 所 制 定 之 法 律 有 侵 害 人 民 之 自 由 與 人 權 時 , 宣 告 其 違 反 憲 法 或 高 階 法 而 歸 於 無 效 , 有 別 於 德 義 等 歐 陸 法 系 國 家 之 立 法 權 居 三 權 中 心 之 現 象 , 以 致 產 生 如 希 特 勒 或 墨 索 里 尼 等 , 在 議 會 民 主 政 治 機 能 衰 退 、 變 質 時 , 以 行 政 或 立 法 權 , 毀 壞 憲 法 秩 序 , 蹂 躪 民 主 、 自 由 與 人 權 ( 李 鴻 禧 , 1997b: 423-425)。
所 以 , 由 上 述 , 因 為 中 世 紀 歐 洲 統 治 者 與 被 統 治 者 之 間 逐 漸 形 成 的 契 約 關 係 , 統 治 者 的 權 力 行 使 受 到 了 規 範 , 也 使 得 依 法 行 政 、 依 民 意 立 法 與 司 法 審 查 等 憲 政 體 制 能 夠 建 立 , 法 治 才 能 落 實 。
( 三 ) 近 現 代 之 西 方 法 治 思 想
文 藝 復 興 與 宗 教 革 命 揭 開 了 近 代 史 的 序 幕 , 同 時 也 代 表 理 性 時 代 的 開 端 。 綜 觀 這 個 時 期 的 思 想 家 對 於 法 治 貢 獻 卓 著 者 , 有 霍 布 斯 (Hobbes,1588-1679)、 洛 克 (John Locke,1632-1704)、 孟 德 斯 鳩 (Montesquieu,1689-1755)和 盧 梭 (Rousseau, 1712-1778)等 人 ( 蘇 俊 雄 , 1990: 73-8)。
霍 布 斯 的 社 會 契 約 論 影 響 深 遠 , 他 認 為 人 類 在 自 然 狀 態 下 是 弱 肉 強 食 的 叢 林 法 則 狀 態 , 強 者 以 力 服 人 , 爭 取 有 限 的 資 源 。 但 非 有 真 正 的 強 者 , 因 此 , 人 人 自 危 且 未 蒙 其 利 。 為 求 互 利 , 乃 會 商 將 自 然 狀 態 下 的 權 利 移 轉 給 國 家 代 為 行 使 。 國 家 的 權 力 巨 大 , 如 同 一 怪 獸 --「 利 維 坦 」 (Leviathan) (Hobbes,1991)。 雖 然 霍 布 斯 的 社 會 契 約 論 是 在 推 崇 王 權 的 重 要 。 但 他 推 論 的 方 式 是 從 個 人 的 自 利 心 態 出 發 , 而 且 強 調 其 目 的 是 在 保 障 人 民 的 權 利 ( Held,1987:48-51; Bodenheimer, 1974:42-3)。
有 別 於 霍 布 斯 的 自 然 狀 態 說 法 , 洛 克 的 社 會 契 約 論 認 為 , 人 類 在 自 然 狀 態 下 是 自 由 、 平 等 、 而 獨 立 的 。 非 得 本 人 的 同 意 絕 不 能 使 任 何 人 脫 離 此 種 生 活 狀 況 而 屈 服 於 他 人 的 政 治 權 力 之 下 。 後 來 因 為 人 們 為 求 生 命 自 由 與 財 產 的 保 持 與 護 衛 , 以 防 內 在 的 以 及 外 在 的 危 險 , 所 以
人 們 乃 定 下 契 約 結 合 成 國 家 , 而 置 自 身 於 政 府 之 下 , 以 求 生 命 自 由 與 財 產 的 保 持 (Held,1987:51-55)。為 確 保 個 人 權 利,行 政 權 與 立 法 權 應 分 開 , 立 法 者 如 制 定 迫 害 個 人 權 利 的 法 律 , 或 行 政 權 之 行 使 趨 於 暴 虐 武 斷,人 民 即 可 起 而 反 抗 或 革 命,另 組 新 政 府( 馬 漢 寶,1999a:137)。
而 對 於 權 利 分 立 的 民 主 法 治 原 則 , 提 供 較 完 整 的 理 論 者 , 要 推 法 國 的 孟 德 斯 鳩。孟 德 斯 鳩 認 為 權 力 易 使 人 腐 化,權 力 愈 大 愈 可 能 濫 權,
因 此 絕 不 能 將 政 府 的 權 力 集 中 於 一 個 機 關 , 而 應 該 將 其 分 成 立 法 、 司 法 、 行 政 三 個 機 關 , 使 其 權 力 平 衡 , 彼 此 互 相 制 衡 , 形 成 一 權 力 分 立 制 度 。 這 樣 政 府 即 無 專 制 的 可 能 , 而 人 民 的 自 由 始 有 確 實 的 保 障 ( 蘇 俊 雄 , 1990: 74-5)。
盧 梭 之 「 社 會 契 約 論 」 認 為 , 人 類 自 然 狀 態 下 是 獨 立 、 自 給 、 滿 足 的 , 同 時 也 是 平 等 的 。 有 了 定 居 之 後 , 方 有 原 始 之 社 會 組 織 。 後 來 因 為 生 產 技 術 進 步 , 人 們 運 用 此 等 技 術 時 需 要 彼 此 互 相 幫 助 , 互 助 之 中 各 人 天 賦 之 不 同 會 顯 現 出 來 , 乃 有 貧 富 之 分 , 此 為 不 平 等 之 淵 藪 。 至 此 危 害 他 們 在 自 然 狀 態 中 生 存 的 一 切 障 礙 , 已 超 過 每 個 人 用 以 圖 存 於 此 種 狀 態 中 的 力 量 。 人 類 乃 須 改 變 其 生 活 方 式 , 遂 有 建 設 政 治 社 會 之 必 要 。 人 們 乃 定 立 契 約 成 立 社 會 , 政 治 社 會 的 組 織 , 其 行 事 所 依 循 的 即 是 社 會 契 約 。 盧 梭 認 為 , 凡 是 有 關 國 家 全 體 的 事 應 由 人 民 全 體 決 定 , 決 定 後 的 意 志 即 為 「 全 體 意 志 」 (general will), 這 種 普 遍 的 總 體 意 志 的 呈 現 也 就 是 法 律 ( 蘇 俊 雄 , 1990: 75) 。 國 家 原 是 基 於 各 個 人 的 意 志 即 「 全 體 意 志 」 而 組 成 , 所 以 服 從 國 家 及 國 家 的 法 律 亦 即 是 服 從 個 人 自 己 ( 馬 漢 寶 , 1999b: 44) 。
上 述 不 管 從 霍 布 斯 、 洛 克 與 盧 梭 等 人 的 契 約 論 , 到 孟 德 斯 鳩 的 三 權 分 立 , 都 具 有 一 共 同 精 神 , 即 保 障 人 民 之 權 利 , 而 這 種 觀 念 也 影 響 到 現 代 的 立 憲 主 義 (constitutionalism)的 形 成。現 代 立 憲 主 義 已 形 成 並 確 立 一 舉 世 共 同 採 襲 的 根 本 架 構 , 詳 言 之 , 即 成 文 憲 法 咸 須 包 涵 兩 大 構 成 要 素 : 其 一 為 有 關 國 家 統 治 組 織 (frame of government)之 規 定,另 一 則 為 有 關 人 民 基 本 人 權 (civil rights)保 障 之 規 定( 李 鴻 禧 , 2000b:82)。從 憲 法 形 成 的 歷 史 來 看,從 最 早 的 1215 年 英 國 的「 大 憲 章 」,到 1689 年 提 出 的「 權 利 法 案 」,細 數 其 內 容,提 到 國 家 組 織 者 少,
卻 絕 大 部 分 在 談 基 本 人 權 。 因 此 從 歷 史 的 角 度 可 以 看 出 , 憲 法 的 原 始 目 的 在 於 基 本 人 權 的 保 障。直 到 1776 年,美 國 欲 脫 離 英 國 獨 立 時,才 採 孟 德 斯 鳩 三 權 分 立 的 思 想 , 在 憲 法 中 一 方 面 規 定 基 本 人 權 , 一 方 面 具 體 限 制 國 家 權 力 , 將 國 家 機 關 的 組 織 規 定 放 入 憲 法 中 。 由 此 可 見 , 還 是 保 障 基 本 人 權 重 要( 李 鴻 禧,1995:29)。日 本 學 者 水 木 物 太 郎 即 闡 明 , 所 謂 立 憲 主 義 是 以 基 本 人 權 之 保 障 為 目 標 , 權 力 分 立 制 度 是 在 確 保 上 述 目 標 ( 李 鴻 禧 , 2000b: 84)。
法 治 與 立 憲 主 義 關 係 密 切 , 法 治 原 理 、 權 力 分 立 與 國 民 主 權 均 是 立 憲 主 義 之 最 重 要 原 理 , 其 目 的 都 是 用 來 防 範 專 制 權 力 之 恣 肆 , 俾 能 維 護 保 障 人 民 之 自 由 與 權 利 ( Ibid.: 83)。 而 從 另 一 個 角 度 來 看 , 立 憲 主 義 充 實 了 法 治 的 內 涵 , 因 為 立 憲 主 義 的 運 作 使 得 人 民 與 國 家 之 間 的 關 係 , 呈 現 出 可 預 測 性 和 安 全 性 , 使 得 國 家 權 力 有 所 節 制
( Alexander, 1998)。 簡 單 地 說 , 法 治 就 是 合 法 的 法 律 至 上 的 意 思 。 康 德 說:「 個 人 是 自 由 的,如 果 他 只 服 從 法 律 而 不 服 從 任 何 人。」又 說 :
「 建 立 一 個 使 每 個 人 的 自 由 共 存 於 所 有 人 的 自 由 的 法 律 架 構 , 必 須 遵 循 憲 法 , 這 部 憲 法 能 夠 使 人 獲 得 最 大 可 能 的 自 由 。 」 現 代 法 治 思 想 的 基 本 要 義 即 是 發 源 於 英 國 不 成 文 法 傳 統 , 經 美 國 的 憲 政 主 義 ( 立 憲 主 義 )與 德 國 十 九 世 紀「 法 律 國 家 」運 動 的 擴 充 而 成 的( 林 毓 生,1989b:
100-105)。
二 、 西 方 法 治 形 成 的 條 件 因 素 分 析
經 過 上 述 對 西 方 法 治 形 成 的 歷 史 做 了 簡 單 的 回 顧 之 後 , 接 著 我 們 要 來 探 討 西 方 形 成 法 治 觀 念 的 主 要 因 素 。 以 下 我 們 將 分 別 從 「 利 益 團 體 多 元 主 義 (interest group pluralism)」、「 自 然 法 觀 念 」、 和 「 思 想 家 啟 迪 和 革 合 」 等 因 素 來 論 述 :
( 一 ) 多 元 利 益 團 體 :
在 西 方 社 會 近 代 法 治 化 的 歷 程 中,「 多 元 的 利 益 團 體 」扮 演 著 一 個 很 重 要 的 角 色 。 也 就 是 說 , 當 西 方 社 會 在 演 進 過 程 中 出 現 了 不 同 利 害 立 場 的 多 元 勢 力 時 , 因 為 彼 此 利 益 的 考 量 , 最 後 反 而 能 妥 協 而 以 法 治
化 的 運 作 代 替 人 治 的 制 度 , 以 更 穩 定 保 障 彼 此 的 利 益 。 所 以 「 權 力 分 立 」 一 直 是 西 方 法 治 社 會 的 一 個 很 重 要 的 因 素 , 它 不 僅 是 促 進 社 會 法 治 化 的 助 因 , 也 是 保 障 法 治 社 會 持 續 運 作 的 基 石 。
溫 格 (Roberto M.Unger)認 為「 利 益 團 體 多 元 主 義 (interest group pluralism)」,是 形 成 法 治 社 會 的 重 要 歷 史 條 件 之 一。所 謂 利 益 團 體 多 元 主 義 是 指 沒 有 任 何 團 體 永 久 占 有 支 配 性 地 位 或 世 襲 的 統 治 權 力 , 這 種 團 體 間 的 關 係 可 稱 為 自 由 的 社 會 , 或 者 用 當 代 美 國 政 治 學 最 生 動 的 語 言 描 述 , 是 「 利 益 團 體 多 元 主 義 」( 王 佳 煌 譯 , 2000: 63-4)。
學 者 指 出 , 只 有 在 一 個 政 治 權 力 相 當 分 散 的 政 治 體 制 之 下 , 社 會 個 體 成 員 才 有 可 能 將 其 累 積 的 意 願 , 轉 化 而 為 制 度 的 變 革 。 十 一 世 紀 以 後 , 西 歐 因 為 政 教 分 離 所 創 造 出 的 一 個 競 爭 性 的 多 元 權 威 社 會 , 便 正 好 符 合 了 這 樣 一 個 分 權 的 社 會 環 境 。 由 於 政 教 分 離 , 社 會 上 自 然 存 在 一 個 代 表 上 帝 的 教 會 權 威 體 制 , 而 另 一 則 為 代 表 俗 世 的 封 建 君 王 統 治 權 威 , 兩 者 各 有 領 域 , 誰 也 不 能 支 配 另 外 的 一 方 。 而 在 俗 世 的 領 域 之 內 , 又 存 在 著 許 多 獨 立 的 封 建 領 主 及 城 市 中 產 階 級 。 此 一 狀 況 使 得 西 歐 沒 有 一 個 單 獨 的 權 威 體 系 可 以 壟 斷 一 切 人 民 的 事 務 , 每 一 體 系 均 只 能 在 有 限 的 範 圍 內 , 行 使 統 治 權 。 更 值 得 我 們 注 意 的 是 , 由 於 各 權 威 體 系 有 其 自 己 的 職 司 及 範 圍 , 為 了 明 確 統 治 的 領 域 , 各 體 系 也 各 自 發 展 了 一 套「 憲 政 體 制 」,使 得 被 統 治 者 得 以 知 所 依 循,明 瞭 自 身 權 利 義 務 之 所 在 。 此 一 作 法 , 正 如 柏 爾 曼 (Haroid J. Berman)之 觀 察 , 奠 定 了 西 歐 自 十 二 世 紀 以 來,「 法 律 優 於 政 治 」的 傳 統。使 得 君 主 雖 然 仍 是 主 要 的 立 法 者 , 但 其 立 法 權 卻 不 是 無 限 制 的 ; 而 且 在 法 律 未 加 修 訂 之 前,君 主 亦 同 受 法 律 之 約 束( 楊 泰 順,1997:114;Berman,1983:9)。
對 於 歐 洲 後 封 建 時 代 出 現 的 君 主 及 其 部 屬 、 貴 族 階 級 、 商 人 和 事 業 團 體 新 興 的 「 第 三 階 級 」 間 互 相 制 衡 , 以 致 產 生 的 法 治 事 實 , 溫 格 分 別 從 三 者 利 益 關 係 的 靜 態 面 和 動 態 面 做 分 析 :
1.靜 態 面 的 分 析 ( 王 佳 煌 譯 , 2000: 67-71):
首 先 , 我 們 如 果 從 這 些 多 元 團 體 的 個 別 利 益 的 角 度 來 看 , 如 果 制 定 的 法 律 對 自 己 最 有 利 當 然 是 自 已 最 極 力 支 持 的 , 而 這 種 結 果 不 儘 然 會 形 成 法 治 社 會 。 例 如 以 國 王 的 角 度 來 看 , 法 治 理 想 的 意 思 是 政 府 的
行 動 要 受 到 拘 束 , 但 是 統 治 者 若 讓 他 自 己 及 其 僕 役 受 到 這 種 限 制 , 就 沒 有 直 接 或 明 顯 的 利 益 可 言 ; 同 樣 地 , 貴 族 也 沒 有 理 由 比 君 主 及 其 部 屬 更 支 持 法 治 。 貴 族 主 要 關 切 的 是 保 衛 自 古 以 來 的 特 權 , 不 受 其 他 團 體 侵 襲 。 他 們 要 保 護 自 己 在 社 會 階 層 中 的 地 位 所 帶 來 的 社 會 特 權 和 政 治 權 利 , 這 些 特 權 和 權 利 在 本 質 上 和 法 治 的 形 式 平 等 精 神 相 對 立 。 因 此 , 無 怪 乎 沒 有 任 何 純 粹 的 封 建 或 貴 族 社 會 , 曾 發 展 出 現 代 西 方 人 所 說 的 法 律 體 系 。
一 般 的 第 三 階 級 或 者 特 定 的 商 人 團 體 , 同 樣 也 沒 有 什 麼 支 持 法 治 的 理 由 。 只 要 商 人 能 夠 自 主 管 理 自 己 的 事 務 , 不 受 國 家 的 限 制 , 專 注 於 他 們 自 己 社 群 中 的 商 業 活 動 , 他 們 就 沒 有 理 由 接 受 政 府 官 僚 和 法 庭 所 制 定 的 法 律 。 他 們 最 好 是 儘 可 能 依 賴 他 們 商 業 團 體 中 所 訂 的 規 則 、 裁 決 和 非 正 式 的 控 制 。 因 此 , 統 治 者 和 其 部 屬 、 貴 族 及 第 三 階 級 的 利 益 , 都 不 足 以 解 釋 將 法 治 制 度 化 的 努 力 。 要 找 到 令 人 滿 意 的 解 釋 , 必 須 拋 棄 對 各 個 社 會 團 體 的 看 法 和 利 益 做 靜 態 分 析 的 做 法 , 改 採 動 態 的 觀 點 , 看 看 這 些 團 體 如 何 在 爭 取 權 力 時 互 相 妥 協 和 調 適 。
2.動 態 面 的 分 析
法 治 來 自 於 多 方 勢 力 角 逐 下 的 妥 協 與 讓 步 , 西 歐 與 英 國 均 是 如 此 。 如 本 文 前 述 關 於 「 中 世 紀 之 統 治 者 與 被 治 者 之 契 約 關 係 」 中 的 敘 述 , 自 十 三 世 紀 起 , 歐 洲 社 會 就 漸 漸 形 成 了 三 種 重 要 的 階 級 相 互 爭 奪 權 力 的 景 況 , 一 是 國 王 , 一 是 貴 族 , 一 是 城 市 中 的 中 產 階 級 ( 即 第 三 階 級 )( 鄒 川 雄 , 1996: 28)。 在 許 多 歐 洲 社 會 , 統 治 者 和 第 三 階 級 除 了 彼 此 的 競 爭 外 , 更 聯 合 對 抗 貴 族 和 階 級 體 系 本 身 。 而 在 某 些 西 歐 國 家 , 君 主 的 力 量 不 足 以 完 全 摧 毀 第 三 階 級 的 獨 立 , 後 者 則 通 常 太 弱 , 不 能 確 保 或 維 持 利 益 之 自 治 。 再 者 , 君 主 和 第 三 階 級 兩 者 經 常 被 迫 向 貴 族 讓 步 。 在 爭 逐 權 力 的 過 程 中 , 各 方 必 須 有 所 折 衷 。 統 治 者 必 須 犧 牲 部 分 的 任 意 決 定 權 , 貴 族 和 第 三 階 級 必 須 犧 牲 部 分 對 於 政 府 的 自 主 權 。 自 由 主 義 國 家 是 在 妥 協 上 建 立 的 , 某 些 國 家 則 更 在 君 主 的 官 僚 、 貴 族 特 權 和 中 產 階 級 利 益 之 間 平 衡 。 這 個 妥 協 對 法 律 的 影 響 很 大 , 透 過 這 種 相 對 的 妥 協 和 讓 步 , 法 律 秩 序 由 此 誕 生 ( 王 佳 煌 譯 , 2000:
71-2)。
而 在 英 國 , 英 國 議 會 產 生 於 12 世 紀 亨 利 二 世 召 開 的 「 大 會 議 」,
13 世 紀 初,王 權 增 長 太 快,諸 侯 和 市 民 又 結 盟 反 對 王 權,1215 年 大 暴 動 , 約 翰 王 被 迫 簽 署 大 憲 章 。 1258 年 , 亨 利 三 世 破 壞 大 憲 章 強 迫 貴 族 和 騎 士 交 稅 , 貴 族 與 市 民 聯 合 迫 使 亨 利 三 世 召 開 大 會 議 。 1265 年 , 主 張 長 期 與 市 民 結 盟 的 孟 福 爾 獲 勝 , 創 建 現 代 議 會 雛 型 。 1295 年 , 模 範 議 會 確 立 了 以 三 角 均 勢 為 背 景 的 協 商 政 府 形 式。14 世 紀 以 後,代 表 三 角 均 勢 的 議 會 正 式 確 定 為 一 種 制 度,15 世 紀 時,議 會 更 取 得 立 法 權( 金 觀 濤 、 唐 若 昕 , 1987: 144-147)。
由 上 述 , 我 們 可 以 得 知 , 法 治 確 是 來 自 多 方 權 威 勢 力 的 妥 協 , 多 元 利 益 團 體 的 權 力 制 衡 確 是 西 方 法 治 的 起 源,而 且 1215 年 英 國「 大 憲 章 」 的 簽 署 , 在 法 治 史 上 有 其 重 要 地 位 。
( 二 ) 自 然 法 觀 念 :
另 一 個 形 成 法 治 社 會 的 歷 史 背 景 , 是 這 個 社 會 倚 賴 「 較 高 的 」 普 遍 法 或 宗 教 律 法 , 即 這 個 社 會 倚 賴 「 自 然 法 」 作 為 臧 否 國 家 實 證 法 的 標 準( 王 佳 煌 譯 , 2000: 64)。 簡 言 之 , 自 然 法 思 想 認 為「 法 」根 源 於 人 的 合 理 而 道 德 的 本 性 , 任 何 實 證 的 法 律 都 應 符 合 理 性 與 道 德 的 原 則,並 受 此 原 則 之 限 制,這 種 原 則 即 是 自 然 法( 馬 漢 寶,1999a:205)。
自 然 法 所 包 括 的 原 則 結 合 規 範 和 描 述 , 並 且 普 遍 適 用 於 所 有 的 社 會 。 自 然 法 提 供 普 遍 性 標 準 , 用 以 評 估 國 家 法 律 , 並 且 限 制 政 府 。 首 先 , 自 然 法( 或「 位 階 更 高 的 法 律 」)的 概 念 形 成 和 文 化 的 差 異 有 關。西 元 前 五 世 紀 的 希 臘 人 瞭 解 到 , 有 文 化 的 社 會 常 有 不 同 的 、 甚 至 互 相 衝 突 的 習 俗 。 這 個 震 撼 性 的 發 現 促 使 人 們 以 人 性 為 基 礎 , 尋 求 普 遍 的 行 為 原 則 , 這 些 原 則 是 所 有 習 俗 共 通 的 , 可 以 作 為 習 俗 評 價 的 標 準 ( 王 佳 煌 譯 , 2000: 72-3)。
自 然 法 由 希 臘 哲 學 家 、 羅 馬 法 學 家 建 立 後 , 再 由 中 世 紀 經 院 學 者 的 經 營,與 神 學 結 合 而 形 成 一 組 織 嚴 密 的 思 想 體 系( 馬 漢 寶,1999a:
205)。 由 於 自 然 法 觀 念 的 發 明 , 人 們 要 接 受 超 越 性 宗 教 的 宇 宙 論 和 高 階 法 律 的 觀 念 , 必 須 臣 服 於 普 遍 且 客 觀 有 效 的 標 準 , 而 不 是 他 們 自 己
意 志 的 產 物 。 如 果 人 的 法 律 試 圖 分 受 更 高 的 規 範 性 秩 序 , 那 麼 它 也 必 須 是 自 主 的 , 不 受 君 主 和 特 定 社 會 習 俗 的 影 響 。 因 此 實 證 法 的 規 定 應 該 有 一 定 程 度 的 自 主 , 不 受 政 治 和 習 俗 的 支 配 ; 這 種 獨 立 性 需 要 有 專 門 的 體 制 、 群 體 和 思 考 模 式 。 而 法 治 理 想 的 社 會 意 識 也 就 於 焉 誕 生
( Ibid.,76)。
著 名 的 思 想 家 西 塞 羅 (Cicero)在 他 的 名 著 「 共 和 國 」 (Republic) 中 , 將 自 然 法 的 觀 念 明 白 清 楚 地 闡 述 , 他 說 有 一 套 法 律 是 通 行 於 所 有 民 族 、 任 何 時 代 , 它 是 由 在 我 們 之 上 的 唯 一 的 主 人 、 統 治 者 --上 帝 所 創 造 、 頒 發 和 執 行 的 (A. P. d'Entreves, 1951:21)。 因 此 , 自 然 法 觀 念 另 一 個 基 礎,就 是 超 越 性 的 宗 教 信 仰,我 們 將 在 下 一 段 中 加 以 論 述。
( 三 ) 超 越 性 的 宗 教 信 仰 :
超 越 性 的 宗 教(a transcendent religion)認 為 世 界 是 由 一 個 位 格 神 依 其 設 計 而 創 造 的 。 在 世 界 由 神 的 律 法 統 治 的 理 論 中 , 社 會 必 須 當 作 宇 宙 秩 序 的 一 部 分 , 社 會 的 統 治 者 則 忠 實 地 模 仿 或 實 踐 神 的 法 律 。 這 些 神 的 誡 律 先 於 人 的 意 志 存 在 。 它 們 既 描 述 事 實 也 定 立 規 範 。 再 者 , 他 們 適 用 於 不 同 的 社 會 和 時 代 , 因 為 天 上 的 立 法 者 超 越 所 有 的 時 間 。 因 此 , 較 高 階 的 法 律 或 自 然 法 , 和 特 殊 社 會 團 體 的 習 俗 或 國 王 的 命 令 有 別 , 也 凌 駕 在 它 們 之 上 ( 王 佳 煌 譯 , 2000: 73-5)。
關 於 基 督 教 對 西 方 法 律 的 影 響 , 也 可 從 中 古 世 紀 的 教 會 立 法 與 執 法 者 對 後 世 憲 政 的 影 響 看 出 (Tierney,1982)。 在 當 時 教 會 的 立 法 與 執 法 者 是 社 會 的 菁 英 , 他 們 主 要 由 兩 個 部 分 來 影 響 後 世 的 憲 政 思 維 , 其 一 是 透 過 他 們 關 於 統 治 者 與 社 群 之 間 關 係 的 論 辯 ; 其 二 是 由 於 他 們 有 關 「 法 人 法 」 的 一 些 看 法 。 在 前 者 , 雖 然 有 些 教 會 法 律 人 員 延 續 羅 馬 法 中 統 治 者 至 高 權 威 的 看 法 , 而 認 為 教 皇 在 教 會 法 中 的 超 然 權 力 。 但 也 有 另 一 派 持 不 同 看 法 , 認 為 教 皇 也 會 犯 錯 , 他 們 強 調 教 皇 的 權 威 , 但 也 強 調 整 體 教 會 的 權 力 ; 而 在 教 會 法 對 後 世 憲 政 影 響 的 第 二 部 分 上 , 於 法 律 而 言 , 法 人 是 與 其 組 成 的 個 別 成 員 意 志 有 所 區 別 的 一 個 不 同 團 體,例 如 法 人 的 意 志 表 現,並 不 須 要 每 一 個 成 員 的 同 意 後 才 施 行。
教 會 的 法 律 人 員 擴 展 這 種 觀 念 , 將 教 會 或 是 一 個 政 治 組 成 視 為 如 一 個
大 宇 宙 的 法 人 , 而 其 成 員 則 是 如 小 宇 宙 的 法 人 成 員 。 英 國 在 十 四 世 紀 的 共 同 法 中 即 清 楚 揭 示 , 國 會 是 個 代 表 整 體 疆 域 的 完 整 法 人 。
法 歷 史 學 家 伯 爾 曼 在「 法 律 與 宗 教 」(The interaction of law and religion)一 書 中 曾 提 到 ,「 自 由 之 民 主 主 義 乃 是 西 方 歷 史 上 頭 一 個 偉 大 的 世 俗 宗 教 — 是 與 傳 統 基 督 教 相 分 離 , 同 時 又 吸 收 了 傳 統 基 督 教 的 神 聖 觀 和 它 一 些 主 要 價 值 的 第 一 個 思 想 體 系 」( 梁 治 平 譯,1991:86)。
他 還 指 出 , 十 六 世 紀 以 後 , 源 於 新 教 以 下 的 這 種 觀 念 , 使 得 西 方 法 獲 得 新 生 的 關 鍵:「 由 於 上 帝 的 恩 寵,個 人 有 一 種 通 過 運 用 其 意 志 來 改 變 自 然 和 創 造 新 的 社 會 關 係 的 權 力 。 」 因 為 個 人 可 以 在 遺 囑 中 , 通 過 明 白 地 表 達 自 己 的 意 志 、 意 圖 , 立 遺 囑 人 可 以 處 分 其 死 後 財 產 , 企 業 家 可 以 契 約 形 式 安 排 其 商 業 關 係 。 只 要 不 與 良 心 相 違 , 這 種 財 產 權 和 契 約 權 就 被 看 成 是 神 聖 不 可 侵 犯 的 。 良 心 賦 予 它 們 以 神 聖 性 , 國 家 的 世 俗 化,因 此 而 伴 之 以 財 產 和 契 約 的 超 俗 化 乃 至 神 聖 化( Ibid.,81-2)。
此 外 , 我 們 由 西 洋 社 會 的 團 體 格 局 人 際 模 式 也 可 了 解 宗 教 對 法 治 形 成 的 影 響 。 西 洋 社 會 的 團 體 格 局 有 如 我 們 在 田 裏 捆 柴 , 幾 根 柴 束 成 一 把 , 幾 把 束 成 一 扎 , 幾 扎 束 成 一 捆 , 幾 捆 束 成 一 挑 , 以 上 這 些 單 位 就 是 團 體。團 體 的 界 限 不 可 模 糊,每 個 成 員 對 團 體 的 關 係 都 是 一 樣 的,
這 就 是 西 洋 社 會 的 人 際 模 式 — 團 體 格 局 。 西 洋 的 「 團 體 格 局 」 社 會 中 的 道 德 體 系 , 離 不 開 宗 教 觀 念 , 在 象 徵 團 體 的 神 的 觀 念 下 , 有 著 兩 個 重 要 衍 生 觀 念 : 每 個 人 在 神 之 前 的 平 等 性 、 神 對 每 個 人 的 公 道 。 衍 生 出 法 律 之 前 , 人 人 平 等 的 法 治 社 會 觀 念 , 與 及 權 利 、 用 憲 法 保 障 權 利 的 觀 念 ( 費 孝 通 , 1993: 22-36)。
最 後 可 從 西 方 的 司 法 制 度 看 到 宗 教 因 素 對 法 治 的 形 成 的 重 要 。 李 鴻 禧 認 為 , 司 法 思 想 和 制 度 是 純 粹 西 方 形 成 的 , 不 是 東 方 的 東 西 。 司 法 之 所 以 形 成 於 西 方 , 是 因 為 西 方 宗 教 較 東 方 宗 教 成 熟 。 西 方 自 希 臘 文 明 的 萬 教 以 降 , 經 歷 基 督 教 的 誕 生 , 產 生 回 教 , 乃 至 於 祆 教 , 都 有 比 較 完 整 的 教 義 體 系 , 並 且 皆 具 輪 迴 說 。 一 有 輪 迴 說 , 就 必 然 有 審 判 問 題 。 審 判 觀 念 西 方 早 已 有 之 , 而 審 判 者 皆 介 乎 人 與 神 之 間 , 甚 至 是 神 在 審 判 。 所 以 , 西 方 比 東 方 更 重 視 公 平 公 正 。 這 種 審 判 、 平 等 的 思 想 , 也 使 西 方 很 容 易 形 成 契 約 的 思 想 , 產 生 權 利 義 務 公 平 的 思 想 , 有
了 這 些 基 礎 才 容 易 產 生 司 法,因 此 西 方 很 早 即 有 司 法( 李 鴻 禧,1995:
113)。 由 上 述 分 析 可 以 知 道 , 西 方 法 治 的 形 成 確 是 受 宗 教 因 素 影 響 很 深 。
( 四 ) 思 想 家 啟 迪 與 革 命 :
西 方 的 思 想 家 們 , 從 古 希 臘 哲 學 家 蘇 格 拉 底 對 法 律 的 遵 從 , 到 霍 布 斯 、 洛 克 、 孟 德 斯 鳩 和 盧 梭 等 思 想 家 對 國 家 權 力 的 限 制 及 人 民 權 利 保 障 的 啟 迪 , 乃 至 後 來 康 德 等 人 「 法 治 國 」 觀 念 的 提 倡 , 都 逐 步 地 形 成 西 方 法 治 社 會 立 憲 主 義 的 良 好 傳 統 , 也 促 成 西 方 法 治 社 會 的 形 成 。 此 外 , 西 方 思 想 總 是 喜 好 論 辯 , 蘇 格 拉 底 的 最 強 勁 對 手 , 普 羅 塔 格 拉 斯 即 認 為 , 知 識 的 目 的 是 為 了 使 人 更 能 有 效 掌 握 要 說 什 麼 及 要 怎 麼 說 。 對 於 普 羅 塔 格 拉 斯 而 言 , 知 識 是 指 邏 輯 、 文 法 與 修 辭 這 三 者 後 來 在 中 世 紀 成 為 學 習 的 三 大 學 科( 傅 振 焜 譯,1999)。自 古 希 臘 時 代,即 已 普 遍 認 為 邏 輯 是 發 現 真 理 的 主 要 利 器 。 從 明 確 制 定 的 範 疇 系 統 , 乃 至 將 事 實 分 類,皆 是 邏 輯 過 程 的 本 質,這 也 是 所 有 司 法 行 動 的 基 礎( 張 明 貴 , 1998: 27-28)。 以 黑 格 爾 的「 演 進 」(evolution)觀 念 為 例 , 他 認 為 包 括 法 律 在 內 的 各 種 社 會 現 象 均 呈 現 一 種 動 態 的 演 進 模 式 。 這 演 進 過 程 呈 現 一 種 辯 證 的 形 式,即 表 現 在 正 題、反 題 和 合 題 三 種 形 式 中。
首 先 人 類 塑 立 了 一 個 可 以 成 為 某 一 特 定 年 代 領 導 觀 念 的 正 題 , 然 後 為 反 對 這 個 正 題 又 塑 立 了 一 個 反 題 , 然 後 再 經 過 一 翻 爭 鬥 後 , 吸 收 、 融 合 二 者 的 元 素 後,出 現 了 一 個 更 層 次 的 合 題。這 樣 正、反、合 的 過 程 , 不 斷 地 在 歷 史 中 重 覆 呈 現 ( Bodenheimer,1974:66)。 黑 格 爾 的 這 種
「 正 、 反 、 合 」 辯 證 的 運 作 過 程 , 實 與 英 美 法 庭 的 運 作 模 式 相 同 。 而 與 思 想 家 啟 迪 息 息 相 關 的 「 革 命 」 因 素 也 與 西 方 法 治 形 成 有 極 大 關 聯 。 伯 爾 曼 (Berman)認 為 西 方 法 律 曾 經 受 到 六 次 革 命 的 影 響 , 而 有 過 六 次 的 重 大 變 革 , 這 六 次 革 命 分 別 是 : 教 皇 革 命 、 十 六 世 紀 的 新 教 改 革 運 動 、 英 國 的 光 榮 革 命 、 美 國 獨 立 革 命 、 法 國 大 革 命 和 俄 國 革 命 , 每 一 次 革 命 都 對 原 有 的 法 律 產 生 改 變 ( 郭 冠 廷 , 2000: 37-8;
Berman,1983:18-20)。
宗 教 革 命 影 響 了 自 然 法 的 思 想 , 洛 克 、 盧 梭 等 人 以 個 人 理 性 及 個 人 權
利 為 基 礎 的 自 然 法 觀 念 興 起,支 配 了 十 七、十 八 世 紀 的 西 洋 法 律 思 想。
十 七 、 十 八 世 紀 的 自 然 法 理 論 , 與 中 世 紀 的 經 院 學 派 法 學 已 有 顯 著 不 同 。 十 六 世 紀 新 教 學 者 胡 葛 (Richard Hooker)之 自 然 法 論 可 說 盡 過 一 臂 之 力 。 洛 克 、 盧 梭 等 學 者 深 信 依 人 之 理 性 可 以 建 立 具 體 而 詳 備 的 法 律 系 統 , 且 逐 步 由 以 客 觀 人 性 為 基 礎 之 自 然 法 , 移 向 絕 對 個 人 主 義 的 自 然 權 利 。 十 八 世 紀 的 自 然 權 說 非 但 對 於 自 然 法 思 想 本 身 是 一 種 革 命 , 而 且 實 際 發 揮 了 製 造 革 命 的 力 量 。 因 為 一 六 八 八 年 之 英 國 光 榮 革 命 、 一 七 七 六 年 之 美 國 獨 立 革 命 與 一 七 八 九 年 的 法 國 大 革 命 , 都 是 以 自 然 權 利 說 為 其 理 論 上 的 根 據( 馬 漢 寶,1999a:136-7)。美 國 革 命 成 功 後 , 即 以 自 然 權 利 說 為 基 礎 , 實 行 法 治 政 治 , 並 由 此 影 響 到 其 它 國 家 法 治 的 建 立 。
第 二 節 傳 統 禮 治 社 會 法 治 的 窒 礙
我 們 以 下 要 針 對 前 文 已 討 論 的 西 方 法 治 形 成 的 過 程 與 要 件 , 及 儒 家 的 禮 治 倫 理 觀 , 探 討 中 國 傳 統 禮 治 社 會 法 治 的 窒 礙 , 以 了 解 二 者 對 學 校 組 織 權 力 運 作 法 治 化 的 啟 示 。
一 、 中 國 傳 統 禮 治 社 會 法 治 的 窒 礙
( 一 ) 儒 家 倫 理 觀 和 政 治 法 律 觀 沒 有 充 分 分 化
如 前 述 , 儒 家 文 化 是 維 持 中 國 傳 統 社 會 結 構 穩 定 的 主 要 關 鍵 。 儒 家 堅 持 家 族 組 織 與 政 權 組 織 的 統 一 , 維 護 宗 法 等 級 和 君 主 專 制 的 政 治 體 制 和 倫 理 道 德 。 正 因 如 此 , 它 的 倫 理 觀 和 政 治 法 律 觀 沒 有 能 夠 充 分 地 分 化,它 的 政 治 法 律 觀 是 倫 理 型 的( 閻 韜,1995:143;林 端,1994)。
自 西 漢 以 後 的 法 律 以 儒 家 思 想 為 指 導 。 西 漢 中 期 , 漢 武 帝 「 罷 黜 百 家 , 獨 尊 儒 術 。 」 以 後 , 儒 學 成 為 封 建 社 會 的 正 統 思 想 , 長 期 占 據 統 治 地 位,儒 家 學 說 成 為 封 建 立 法 的 指 南 和 司 法 審 判 的 依 據。所 謂「 禮 法 結 合 」、「 德 主 刑 輔 」、「 以 禮 率 法 」 等 等 , 使 中 國 古 代 法 制 和 中 華 法 系 , 具 有 濃 重 的 倫 理 道 德 色 彩 , 大 量 的 道 德 規 範 被 直 接 納 入 法 典 , 以
國 家 強 制 力 來 保 證 執 行。「 三 綱 五 常 」、「 忠 孝 節 義 」直 接 成 為 定 罪 量 刑 的 基 本 準 則。這 些 都 與 歐 洲 中 世 紀 以 教 會 法、阿 拉 伯 國 家 以「 可 蘭 經 」 為 主 要 法 典 的 傳 統 , 迥 然 不 同 。 此 外 , 中 國 古 代 法 制 以 專 制 王 權 或 皇 權 為 依 歸 。 古 代 中 國 是 專 制 君 主 制 國 家 , 國 王 或 皇 帝 是 國 家 的 代 稱 , 王 ( 皇 ) 權 至 高 無 上 。 國 王 或 皇 帝 握 有 最 高 立 法 權 , 法 自 君 出 , 皇 帝 發 布 的 「 欶 」、「 令 」、「 詔 」、「 諭 」 凌 駕 於 法 律 之 上 , 具 有 最 高 法 律 效 力 , 可 以 廢 除 或 修 改 現 行 的 法 律 ( 李 用 兵 , 1995)。
依 據 儒 法 兩 家 思 想 制 定 的 禮 樂 刑 政 制 度 , 包 括 宗 法 制 、 君 主 制 、 中 央 集 權 的 官 僚 體 制 等 等 , 適 應 並 推 動 了 封 建 小 農 經 濟 和 大 一 統 封 建 國 家 的 鞏 固 和 發 展 。 由 儒 家 精 神 培 養 的 士 大 夫 是 各 級 政 府 的 管 理 者 。 儒 家 的 仁 政 德 治 和 民 本 思 想 , 是 調 節 封 建 社 會 各 階 級 、 階 層 關 係 的 重 要 原 則 。 儒 家 的 倫 理 道 德 深 入 人 心 , 調 節 著 封 建 宗 法 制 度 下 的 君 臣 父 子 兄 弟 夫 婦 朋 友 之 間 的 關 係 ( 閻 韜 , 1995: 146-7)。
( 二 ) 儒 家 禮 治 社 會 「 親 疏 」 倫 理 觀 下 法 治 的 窒 礙
在 「 孟 子 盡 心 篇 」( 註 1.) 中 , 孟 子 的 弟 子 桃 應 問 孟 子 , 舜 做 天 子 , 皋 陶 擔 任 司 法 大 臣 , 如 果 舜 的 父 親 瞽 瞍 殺 了 人 , 該 怎 麼 處 置 ? 孟 子 的 回 答 是 , 舜 不 應 該 阻 止 皋 陶 將 舜 的 父 親 瞽 瞍 抓 起 來 , 但 是 舜 可 以 拋 棄 天 下,揹 負 父 親 遠 走 高 飛,逍 遙 法 外,使 父 親 永 遠 不 受 刑 辟 之 苦 ,
「 竊 負 而 逃 」便 是 一 個 為 盡 孝 而 違 法 的 行 為( 周 天 瑋, 1998: 47-9)。
在 儒 家 文 化 中 , 父 親 犯 了 罪 , 兒 子 即 使 貴 為 人 君 , 也 該 捨 棄 君 位 背 負 父 親 遠 走 無 人 海 邊 , 為 父 親 隱 過 。
很 顯 然 地 , 孟 子 在 考 慮 人 倫 優 於 司 法 的 時 候 , 似 乎 認 為 人 倫 本 身 就 是 秩 序 之 源 , 因 此 以 人 倫 為 先 並 不 會 導 致 秩 序 的 瓦 解 。 在 古 代 黃 河 所 沖 積 的 廣 大 中 原 沃 土,「 棄 天 下 」和「 逃 河 濱 」似 乎 都 不 會 在 法 度 秩 序 上 造 成 什 麼 破 壞( 周 天 瑋,1998:58)。對 比 於 西 哲 蘇 格 拉 底 雖 自 認 法 律 不 義 , 卻 寜 死 也 不 接 受 學 生 安 排 越 獄 , 東 西 兩 方 對 法 律 的 遵 重 殊 異 , 法 治 發 展 也 殊 異 , 似 乎 由 此 可 知 一 二 。
( 三 ) 儒 家 禮 治 社 會 「 尊 卑 」 上 下 倫 理 觀 , 與 西 方 「 契 約 論 」 的
看 法 殊 異 , 形 成 法 治 的 窒 礙
中 國 與 西 方 民 主 社 會 關 於 社 會 的 起 源 的 看 法 有 很 大 的 歧 異 。 根 據 西 方 「 契 約 論 」 的 看 法 , 國 家 社 會 是 為 了 保 障 人 民 的 生 命 財 產 安 全 , 而 由 人 民 定 下 契 約 成 立 政 府 。 但 是 根 據 中 國 「 易 經 序 卦 傳 」 所 描 述 的 人 類 社 會 發 生 的 過 程:「 有 天 地 然 後 有 萬 物,有 萬 物 然 後 有 男 女,有 男 女 然 後 有 夫 婦 , 有 夫 婦 然 後 有 父 子 , 有 父 子 然 後 有 君 臣 , 有 君 臣 然 後 有 上 下,有 上 下 然 後 禮 義 有 所 錯。」此 一 由 男 女 而 夫 婦,父 子 而 君 臣 , 君 臣 而 上 下 的 過 程 , 可 以 說 是 人 類 制 度 的 發 明 過 程 , 但 在 中 國 卻 視 之 為 完 全 自 然 的 演 化 , 不 摻 雜 一 絲 人 為 的 造 作 。 思 考 邏 輯 上 與 西 方 哲 學 家 霍 布 士 所 認 為 , 國 家 是 個 人 理 性 選 擇 的 結 果 , 明 顯 的 不 同 。 此 外 , 先 有 上 下 才 有 禮 義 , 也 可 見 得 中 國 人 並 不 認 為 人 際 的 上 下 關 係 是 法 禮 所 創 造 的 , 而 是 先 有 了 上 下 的 階 層 , 再 制 定 法 禮 來 規 範 其 間 的 行 為 。 所 以 中 國 社 會 體 制 的 思 考 邏 輯 與 西 方 法 治 社 會 之 思 考 邏 輯 是 不 同 的 , 也 難 怪 中 國 會 發 展 不 出 法 治 制 度 與 觀 念 ( 楊 泰 順 , 1997: 117-121)。
中 國 傳 統 社 會 體 制 之 上 下 階 層 性 的 社 會 觀 對 於 法 治 之 窒 礙 , 也 可 以 從 傳 統 法 律 上 之 承 認 與 維 護 階 級 之 間 優 越 與 卑 劣 關 係 之 對 立 , 例 如 賦 予 士 大 夫 以 法 律 、 經 濟 上 特 權 可 看 出 。 古 人 認 為 階 級 的 差 異 必 須 嚴 格 維 持,不 容 破 壞,否 則 必 致 貴 賤 無 別、上 下 失 序,而 危 及 社 會 秩 序 。 於 是 不 僅 將 這 些 差 異 規 定 於 禮 中,還 編 入 法 典 裏,成 為 法 律( 瞿 同 祖 , 1982: 177-9)。 例 如 , 中 國 古 代 法 律 因 注 重 禮 教 關 係 , 對 於 姦 非 罪 一 向 很 重 視 , 但 主 姦 奴 不 為 罪 。 此 外 , 清 律 常 人 因 強 姦 而 殺 死 婦 女 , 或 因 姦 而 逼 人 致 死 者 皆 處 死 刑 , 但 這 兩 條 法 律 對 於 主 人 是 不 適 用 的 ( 瞿 同 祖 , 1982: 301-2)。
在 中 國 , 如 前 述 , 階 層 關 係 既 為 人 群 發 展 的 「 自 然 」 結 果 , 而 一 切 「 禮 義 」 又 是 為 因 應 此 結 果 而 設 計 的 規 範 , 我 們 很 容 易 可 以 推 論 , 這 些 「 禮 義 」 必 不 可 違 反 宇 宙 上 下 差 異 的 法 則 。 換 言 之 , 財 產 權 若 是 規 範 人 類 行 為 的 一 項 設 計 , 它 便 不 能 夠 違 犯 上 下 區 分 的 法 則 。 故 而 , 財 產 權 在 中 國 因 不 能 用 來 做 為 抗 拒 上 位 者 非 法 需 索 的 依 據 , 它 並 不 具 有 西 方 觀 念 中 的 「 天 賦 人 權 」 地 位 , 也 不 是 如 契 約 論 所 言 的 , 國 家 社
會 是 為 保 障 人 民 財 產 而 存 在 。 財 產 權 在 中 國 只 是 依 階 層 關 係 而 設 計 的 一 項 規 範,它 只 有 相 對 的 意 義,而 無 絕 對 的 保 障。在「 有 酒 食 先 生 饌 」 的 社 會 中 , 禮 法 所 賦 予 下 位 者 財 產 保 護 , 在 對 抗 上 位 者 時 , 自 然 便 顯 得 相 當 薄 弱 而 無 力 。 財 產 安 排 既 為 階 層 序 中 的 一 環 , 政 治 階 層 中 的 上 位 者,便 自 然 會 利 用 此 一 有 利 的 地 位,阻 止 較 有 效 率 的 財 產 制 度 出 現。
此 外 , 環 繞 此 一 財 產 制 度 的 法 律 觀 念 , 又 明 顯 不 利 於 任 何 改 革 思 想 的 出 現。這 個 財 產 制 度 缺 乏 改 變 的 過 程,除 了 影 響 整 個 中 國 的 經 濟 發 展,
當 然 也 使 得 既 存 的 憲 政 結 構 , 無 法 以 財 產 制 度 為 基 礎 , 產 生 革 命 性 的 變 革 ( 楊 泰 順 , 1997: 121-125)。
( 四 ) 中 國 傳 統 社 會 是 一 個 穩 定 的 一 體 化 結 構 , 缺 乏 西 方 法 治 社 會 競 爭 性 的 多 元 權 威 社 會 特 徵
西 方 法 治 社 會 會 形 成 , 與 歷 史 演 進 過 程 中 出 現 社 會 競 爭 性 的 多 元 權 威 社 會 特 徵 有 極 大 關 係。例 如 本 文 前 述 之 西 元 1215 年 英 國 國 王 約 翰 在 貴 族 與 教 會 的 聯 合 壓 力 下 簽 署 了 大 憲 章 。 反 觀 中 國 封 建 社 會 結 構 從 秦 漢 一 直 到 清 朝 保 持 了 兩 千 多 年 之 久 , 社 會 結 構 的 停 滯 性 是 中 國 封 建 社 會 的 最 基 本 的 特 點 。 中 國 封 建 社 會 結 構 從 秦 漢 到 清 朝 的 這 兩 千 多 年 , 除 了 社 會 結 構 停 滯 性 外 , 如 果 我 們 採 宏 觀 的 角 度 , 可 以 發 現 , 大 一 統 王 朝 的 周 期 性 更 替 是 另 一 個 重 大 特 點 。 此 外 , 中 國 傳 統 社 會 結 構 除 了 上 述 的 停 滯 性 及 周 期 性 的 特 性 外 , 也 呈 現 出 政 治 結 構 和 意 識 形 態 結 構 的 一 體 化 特 色 。
兩 千 年 來 , 中 國 之 所 以 能 實 現 農 業 社 會 的 整 合 , 其 關 鍵 因 素 就 是 依 賴 儒 家 文 化 將 王 權 、 官 僚 政 治 、 地 主 權 力 和 家 長 制 組 成 一 個 自 上 而 下 的 統 一 大 網 。 這 種 穩 定 的 一 體 化 結 構 恰 與 西 方 的 封 建 結 構 有 很 大 的 不 同 , 如 圖 4。 因 為 西 方 缺 乏 中 國 傳 統 社 會 一 體 化 的 條 件 , 最 後 形 成 競 爭 性 的 多 元 權 威 社 會 , 並 因 此 而 形 成 法 治 。 反 之 , 中 國 在 儒 家 文 化 的 促 成 下 , 中 國 傳 統 社 會 呈 現 出 停 滯 性 及 周 期 性 的 一 體 化 結 構,因 此 中 國 無 法 有 溫 格 (Roberto M.Unger)所 認 為 的,形 成 法 治 社 會 的 重 要 歷 史 條 件 之 一 的 「 利 益 團 體 多 元 主 義 」 情 形 出 現 ( 王 佳 煌 譯 , 2000: 63-72)。
( 五 ) 中 國 價 值 系 統 以 道 德 代 替 宗 教 , 形 成 強 烈 的 「 內 在 超 越 」 宇 宙 觀 , 缺 乏 西 方 法 治 社 會 超 越 性 宗 教 條 件
如 前 述 「 西 方 法 治 觀 念 的 形 成 因 素 」 的 討 論 中 所 得 的 結 論 , 超 越 性 宗 教 是 西 方 法 治 觀 念 形 成 的 重 要 因 素 之 一 。 西 方 法 律 的 地 位 崇 高 , 部 分 原 因 在 於 西 方 人 相 信 法 律 最 初 導 源 於 上 帝( 摩 西 十 誡 是 一 例 )。人 發 現 法 而 不 創 制 法 , 法 代 表 信 仰 , 可 以 是 目 的 , 不 必 然 是 工 具 。 宗 教 信 仰 在 西 方 價 值 系 統 中 的 崇 高 性,鞏 固 了 法 的 神 聖 與 權 威。「 法 律 至 上 」 可 能 , 法 治 才 可 能 ( 周 天 瑋 , 1998: 242)。
而 為 什 麼 在 中 國 建 立 法 治 竟 是 如 此 艱 難 呢 ? 林 毓 生( 1989a:6-7;
1989c: 344-7) 認 為 , 單 從 思 想 史 的 觀 點 出 發 , 其 根 本 原 因 涉 及 到 中 國 沒 有 政 教 分 離 的 傳 統,以 及 儒 家「 天 人 合 一 」、「 盡 心、 知 性、 知 天 」 所 蘊 含 的 「 內 在 超 越 」 的 觀 念 。 一 個 深 受 內 在 超 越 宇 宙 觀 潛 移 默 化 、 影 響 至 深 的 的 人 , 自 然 感 到 生 命 本 身 有 無 限 的 精 神 資 源 與 充 沛 的 道 德 意 義 。 因 此 乃 有 新 儒 家 所 謂 道 德 主 體 性 能 形 成 中 國 的 民 主 憲 政 的 單 一 因 素 歷 史 思 維 模 式 。 其 實 儒 家 的 道 德 主 體 性 或 道 德 自 主 性 的 觀 念 , 自 漢 以 後 與 深 受 陰 陽 五 行 學 說 影 響 而 形 成 的 「 天 人 相 副 」、「 天 人 相 應 」 的 宇 宙 觀 糾 纏 在 一 起 , 道 德 主 體 性 觀 念 與 外 在 的 現 實 客 體 有 機 地 整 合 在 一 起 以 後 , 便 很 難 發 揮 其 本 身 所 謂 的 道 德 主 體 性 力 量 了 , 更 遑 論 此 單 一 因 素 歷 史 思 維 模 式 , 與 西 方 法 治 的 形 成 是 多 元 而 複 雜 的 歷 史 事 實 是 如 何 的 極 端 對 比 了 。
余 英 時 認 為 , 中 西 文 化 都 肯 定 一 切 價 值 有 一 超 越 之 源 , 中 國 文 化 的 超 越 之 源 是 「 天 」, 西 方 文 化 的 超 越 之 源 則 是 人 格 化 的 「 上 帝 」。 西 方 文 化 走 的 是 一 條 「 外 在 超 越 」 的 進 路 , 西 方 之 超 越 世 界 和 現 實 世 界 是 截 然 區 分 的 狀 態 , 上 帝 是 萬 有 的 創 造 者 , 也 是 所 有 價 值 的 源 頭 。 超 越 世 界 反 照 人 間 的 種 種 缺 陷 與 罪 惡 , 也 用 來 鞭 策 人 向 上 努 力 , 個 人 實 踐 社 會 或 道 德 價 值 悉 聽 上 帝 召 喚 ; 與 此 相 反 地 , 中 國 文 化 走 的 是 一 條 內 傾 的 道 路 , 中 國 的 之 超 越 世 界 和 現 實 世 界 並 非 截 然 區 分 , 中 國 文 化 的 內 傾 性 格 的 內 在 力 量 主 要 表 現 在 儒 家 的「 求 諸 己 」、「 盡 其 在 我 」上 , 孔 子 即 說:「 為 仁 由 己 」,孟 子 也 說:「 盡 其 心 者 知 其 性,知 其 性 則 知 天 」
( 余 英 時,1987: 7-11)。儒 家 文 化 的 這 種 重 內 傾 性、泛 道 德 性, 在 新 儒 家 的 一 篇 宣 言 中 關 於 道 德 自 主 性 的 相 關 主 張 上 可 以 看 出 來 ( 張 君 勱 等 , 1981: 882-883)。
在 新 儒 家 的 宣 言 中 , 他 們 認 為 儒 家 特 別 強 調 的 道 德 自 主 性 最 後 會 使 中 國 導 向 民 主 憲 政 制 度 。 因 為 真 正 聖 君 的 道 德 的 主 體 性 自 然 會 反 對 人 民 被 動 地 德 化 , 如 果 只 有 聖 君 一 人 的 道 德 的 主 體 性 , 不 是 真 正 的
「 聖 」,也 不 是 真 正 的 道 德 主 體 性,所 以 他 會 以 德 化 萬 民,並 將 以 此 德 化 萬 民 之 本 身 公 諸 天 下 , 成 為 萬 民 之 互 相 德 化 , 同 時 將 所 居 之 政 治 之 位 公 諸 天 下 , 為 人 人 所 可 居 之 公 位 。 他 們 推 論 最 後 必 當 發 展 為 中 國 政 治 上 的 民 主 憲 政 制 度 , 如 此 乃 能 使 人 真 樹 立 其 道 德 的 主 體 。 新 儒 家 這 種 藉 思 想 、 文 化 單 一 因 素 以 解 決 問 題 的 方 法 , 的 確 是 一 個 出 現 在 中 國 思 想 界 的 獨 特 現 象 , 與 西 方 人 思 考 民 主 法 治 多 元 形 成 的 歷 史 思 維 有 很 大 不 同 。 這 是 典 型 的 儒 家 的 「 內 在 超 越 」 宇 宙 觀 , 儒 家 的 內 在 超 越 宇 宙 觀,使 人 與 宇 宙 有 機 地 融 和 在 一 起,「 天 道 」因 此 可 在「 盡 性 」中 由
「 心 」 契 悟 與 體 會 ( 林 毓 生 , 1989c: 346)。
如 果 我 們 把 「 文 化 」 的 內 在 結 構 規 定 為 人 對 「 世 界 」 的 三 種 基 本 關 係 , 即「 人 — 物 」關 係 、「 人 — 人 」關 係 , 以 及「 人 — 神 」關 係 , 很 明 顯 地 , 中 國 文 化 在 這 三 種 關 係 向 度 中 , 明 顯 地 欠 缺 「 人 — 神 」 此 一 超 越 的 向 度 。 這 一 向 度 的 欠 缺 使 「 人 — 物 」 和 「 人 — 人 」 關 係 從 中 國 人 的 生 存 維 度 中 很 自 然 的 突 現 出 來 , 此 即 所 謂 的 人 本 精 神 ( 成 窮 , 1994)。儒 家 所 提 倡 的 人 本 精 神,使 人 的 尊 嚴 的 觀 念 自 孔 子 以 來 便 鞏 固 地 成 立 了,兩 千 年 來 不 但 很 穩 定,而 且 遍 及 社 會 各 階 層( 余 英 時,1989:
18)。 但 是 儒 家 重 視 人 的 價 值 , 是 與 西 方 近 代 民 主 自 由 思 想 有 所 差 異 的 , 儒 家 強 調 的 是 群 體 的 和 諧 , 而 不 在 於 個 性 的 解 放 ( 閻 韜 , 1995:
144)。
上 述 中 國 文 化 的 非 宗 教 性 或 其 人 文 主 義 的 精 神 , 以 及 內 傾 性 格 所 包 含 的 深 層 結 構 之 一 , 即 是 以 禮 樂 教 化 為 中 心 的 道 德 理 性 。 對 儒 家 來 說,聖 賢 人 格 和 道 德 本 性 是 以 成 己 成 物,修 己 治 人 的 追 求 為 人 生 原 則。
由 此 道 德 理 性 所 擴 及 出 去 到 家、國 的 政 治 領 域,以 及 法 律 的 道 德 化 上。
中 國 文 化 之 泛 道 德 性 發 展 , 如 梁 漱 溟 ( 1982: 96) 所 言 , 是 一 個 以 道
德 代 替 宗 教 的 民 族 , 這 一 點 是 與 西 方 文 化 很 大 的 不 同 。
正 因 為 中 國 是 一 個 以 道 德 代 替 宗 教 的 民 族 , 缺 乏 西 方 法 治 社 會 中 的 超 越 性 宗 教 條 件 。 西 方 的 「 超 越 性 宗 教 條 件 」 的 法 文 化 基 礎 與 中 國 的 文 化 特 質 有 很 大 的 不 同 , 中 國 始 終 沒 有 一 種 客 觀 化 的 上 帝 概 念 和 超 越 性 的 宗 教 力 量 , 來 幫 助 法 價 值 提 升 到 凌 駕 於 人 的 威 權 之 上 , 是 中 國 法 律 至 上 概 念 難 以 形 成 的 一 大 原 因 ( 周 天 瑋 , 1998: 85)。
( 六 ) 中 國 文 化 講 求 道 德 至 上 , 法 律 僅 是 一 種 「 治 之 具 」, 缺 乏 西 方 法 治 社 會 「 法 律 至 上 」 觀 念 。
如 本 文 之 前 關 於 西 方 法 治 的 論 述 可 以 知 道 , 西 方 社 會 自 古 希 臘 羅 馬 以 下, 有 一「 法 律 至 上 」的 傳 統。 所 以 西 方 文 化 顯 現 出 一 種 擇「 法 」 固 執 的 傾 向 , 在 爭 端 出 現 的 時 候 , 西 方 人 傾 向 於 優 先 做 法 律 思 考 , 最 後 也 傾 向 於 服 從 法 律 的 仲 裁 。 這 種 傾 向 在 中 國 文 化 傳 統 中 很 不 容 易 看 到( 周 天 瑋,1998:44)。 在 像 中 國 這 樣 的 帝 國 官 僚 國 家 中, 其 官 僚 法 的 體 系 中 , 威 權 命 令 的 形 式 通 常 是 支 配 所 有 人 和 行 為 的 規 範 。 但 這 只 是 政 治 權 宜 的 普 遍 性 , 只 是 為 了 更 有 效 率 , 行 政 效 率 的 考 量 隨 時 會 推 翻 這 些 法 律 ( 王 佳 煌 譯 , 2000: 64)。
過 去 東 方 在 財 產 有 糾 紛 而 家 長 解 決 不 了 , 由 衙 門 的 官 吏 處 理 時 , 因 為 衙 門 本 身 是 一 政 治 機 構 , 它 所 考 慮 的 不 是 權 利 和 義 務 的 公 平 和 正 義 , 而 是 考 慮 社 會 秩 序 的 安 定 , 因 此 首 重 的 是 社 會 秩 序 不 能 混 亂 , 以 免 影 響 王 朝 的 安 泰 。 所 以 , 衙 門 的 著 眼 點 是 社 會 秩 序 的 維 持 , 以 及 統 治 與 服 從 關 係 的 確 立 。 在 這 樣 的 社 會 裡 , 司 法 並 不 獨 立 存 在 , 只 是 行 政 的 附 庸 。 而 司 法 獨 立 是 法 治 的 前 提 , 司 法 不 獨 立 , 中 國 當 然 也 談 不 上 法 治 了 ( 李 鴻 禧 , 1995: 114-5)。
總 之 , 中 國 文 化 則 比 較 內 傾 , 講 求 道 德 的 內 在 超 越 , 而 法 律 基 本 上 只 是 一 種 客 觀 且 形 式 化 的 規 範 , 對 人 僅 構 成 外 在 約 束 , 因 此 法 律 在 傳 統 中 國 只 能 從 屬 於 「 仁 」, 作 為 一 種 「 治 之 具 」。 中 國 人 透 過 個 人 內 在 活 動 , 與 天 、 道 建 立 的 人 文 關 係 , 高 於 純 屬 工 具 性 的 外 在 關 係 。 所 以 , 國 人 對 「 法 律 至 上 」 的 直 覺 反 應 是 , 為 什 麼 不 追 求 意 境 和 層 次 更 高 的 「 道 德 至 上 」 和 「 聖 人 至 上 」 ? 此 外 , 中 國 的 戀 賢 情 結 恰 與 西 洋
民 主 制 度 不 相 容 的( 石 之 瑜,1999), 首 先,中 國 人 講 求 賢 人 政 治 , 而 民 主 制 度 假 設 人 皆 自 利 為 己;其 次 中 國 人 認 為,有 德 者 不 該 限 制 權 力,
但 民 主 制 度 反 對 權 力 集 中 。 這 些 都 在 在 告 訴 我 們 , 中 國 傳 統 社 會 法 治 乃 成 為 不 可 能 。
( 七 ) 儒 家 的 思 維 方 式 是 偏 重 系 統 總 體 的 綜 合 考 慮 , 與 現 代 法 律 重 邏 輯 、 分 析 的 特 質 不 符 。
儒 家 的 思 維 方 式 是 偏 重 系 統 總 體 的 綜 合 考 慮 , 而 不 擅 長 對 具 體 事 物 做 分 析 研 究 。 不 僅 儒 家 如 此 , 可 以 說 這 一 點 是 中 國 傳 統 文 化 的 共 同 特 徵 ( 閻 韜 , 1995: 145)。 東 西 方 文 化 自 古 以 來 有 其 差 異 , 東 方 社 會 要 成 為 自 由 法 治 社 會 , 除 受 歷 史 經 驗 牽 制 外 , 還 因 為 東 方 文 化 是 源 於 官 僚 帝 國 主 義,而 西 方 文 化 的 基 礎 則 是 受 古 代 城 邦 經 驗 的 影 響。此 外,
東 方 思 想 反 映 了 一 個 由 倫 理 結 合 , 而 非 法 律 結 合 的 社 會 正 常 需 要 , 所 以 , 東 方 思 想 的 特 點 是 , 避 免 尖 銳 的 邏 輯 區 分 , 以 及 強 調 異 中 求 同 的 傾 向 , 不 像 西 方 思 想 總 是 喜 好 論 辯 。 此 外 , 東 方 思 想 反 映 了 一 個 由 倫 理 結 合 , 而 非 法 律 結 合 的 社 會 正 常 需 要 , 所 以 , 東 方 思 想 的 特 點 是 , 避 免 尖 銳 的 邏 輯 區 分,以 及 強 調 異 中 求 同 的 傾 向( 張 明 貴,1998:27)。
所 以 總 結 地 說 , 儒 家 的 思 維 方 式 是 偏 重 系 統 總 體 的 綜 合 考 慮 , 與 現 代 法 律 重 邏 輯 、 分 析 的 特 質 是 不 相 符 的 。
二 、 中 國 傳 統 禮 治 社 會 法 治 窒 礙 的 啟 示
我 們 由 上 述 關 於 中 國 傳 統 禮 治 社 會 法 治 窒 礙 的 討 論 可 知 , 儒 家 文 化 對 中 國 傳 統 社 會 影 響 甚 深 , 而 這 種 影 響 事 實 上 仍 一 直 或 多 或 少 的 存 在 著 , 但 其 文 化 卻 難 以 形 成 法 治 文 化 , 主 要 的 影 響 或 許 可 以 張 德 勝 的 見 解 加 以 註 解 。
張 德 勝 認 為 傳 統 中 國 社 會 具 有 秩 序 情 結,「 所 以 孔 子 在 他 的 時 代 深 信 社 會 秩 序 無 可 避 免 要 建 立 在 等 級 (hierarchy)與 權 威 (authority)之 上。他 所 關 心 的,只 是 使 等 級 關 係 和 諧 而 權 力 運 用 有 序。」要 達 到「 等 級 關 係 和 諧 而 權 力 運 用 有 序 」 這 個 目 標 , 以 家 庭 為 開 始 , 將 整 個 社 會 家 庭 化 無 疑 是 最 理 想 的 方 式 。 因 為 家 庭 成 員 生 下 來 就 有 等 級 , 而 代 間
的 權 威 亦 不 平 等 , 但 是 基 於 骨 肉 親 情 , 可 以 將 各 種 磨 擦 與 衝 突 減 至 最 低 限 度 , 並 使 人 產 生 自 願 順 從 之 情 。 所 以 孔 子 以 價 值 共 識 (value consensus)為 秩 序 模 式 , 而 對 規 範 之 主 動 服 膺 , 正 是 此 一 模 式 之 精 髄
( 張 德 勝 , 1989: 92-94)。
上 述 「 等 級 關 係 和 諧 」 與 「 權 力 運 用 有 序 」 是 傳 統 中 國 社 會 強 調 禮 、 法 並 行 的 關 鍵 , 也 因 此 為 「 法 律 」 在 中 國 傳 統 社 會 中 定 了 位 , 法 在 傳 統 中 國 社 會 , 是 以 維 護 「 家 庭 內 的 長 幼 尊 卑 」 和 「 國 家 系 統 內 君 主 統 治 權 威 」 這 兩 種 「 秩 序 」 為 目 的 的 工 具 。 由 法 律 的 內 在 邏 輯 根 源 與 外 在 的 社 會「 位 階 」來 看, 都 是 以 儒 家 思 想 為「 最 高 指 導 原 則 」( 羊 憶 蓉 , 2002: 100-101)。
吾 人 以 為 , 儒 家 的 等 級 秩 序 除 了 上 述 之 「 尊 卑 」 等 級 外 , 尚 包 括
「 親 疏 」 的 等 級 此 一 秩 序 。 而 權 威 的 運 用 則 以 家 庭 為 起 點 , 將 整 個 社 會 家 庭 化 , 包 括 自 願 服 膺 的 禮 治 文 化 外 , 以 法 律 為 工 具 的 強 勢 力 量 也 是 維 護 社 會 秩 序 的 重 要 權 威 。 這 些 都 在 在 的 影 響 了 當 今 台 灣 國 立 高 中 職 學 校 組 織 的 權 力 運 作 方 式 。 再 者 , 除 了 傳 統 儒 家 文 化 對 實 行 法 治 化 的 影 響 外 , 在 歷 經 威 權 統 治 的 台 灣 , 統 治 威 權 力 量 所 造 成 的 影 響 亦 應 考 量 。
第 三 節 傳 統 禮 治 社 會 與 現 代 法 治 社 會 法 治 思 想 比 較 的 啟 示
一 、 中 國 傳 統 禮 治 社 會 與 現 代 法 治 社 會 法 治 思 想 的 比 較
陳 昺 麟 ( 2002) 曾 為 文 將 上 述 西 方 法 治 形 成 的 過 程 中 的 縱 貫 面 的 歷 史 性 分 析,和 橫 切 面 的 條 件 分 析 兩 個 向 度 , 與 傳 統 中 國 社 會 法 治 的 窒 礙 因 素 作 比 較 分 析 , 以 了 解 傳 統 中 國 儒 家 社 會 的 無 法 實 施 法 治 的 限 制 所 在 。 獲 得 中 國 傳 統 社 會 無 法 實 施 法 治 的 結 論 分 別 是 「 中 國 社 會 體 制 是 一 體 化 的 社 會 觀 , 缺 乏 西 方 法 治 社 會 競 爭 性 多 元 權 威 社 會 特 徵 ; 而 中 國 價 值 系 統 係 以 道 德 代 替 宗 教 , 缺 乏 西 方 法 治 社 會 超 越 性 宗 教 條 件 ; 此 外, 中 國 文 化 講 求 道 德 至 上 , 法 律 僅 是 一 種『 治 之 具 』,
缺 乏 西 方 法 治 社 會 『 法 律 至 上 』 觀 念 ; 再 者 , 中 國 傳 統 社 會 體 制 是 上 下 階 層 性 的 社 會 觀 , 與 西 方 「 契 約 論 」 的 看 法 殊 異 ; 而 儒 家 的 思 維 方 式 是 偏 重 系 統 總 體 的 綜 合 考 慮 , 與 現 代 法 律 重 邏 輯 、 分 析 的 特 質 是 不 相 符 的 。 」。
王 泰 升( 2001:42-46)則 以 清 律 為 例,分 析 傳 統 中 國 法 的 規 範 內 容 主 要 有 四 : 家 族 主 義 、 差 別 主 義 、 君 權 至 上 與 責 任 本 位 。 林 佳 範
( 2003:29-31)在 王 泰 升 所 論 述 之 基 礎 上 加 以 擴 充,以「 法 治 思 想 的 傳 統 與 現 代 」 將 中 國 傳 統 法 治 思 想 與 現 代 法 治 思 想 的 比 較 列 表 如 下 表 8:
表 8 法 治 思 想 的 傳 統 與 現 代
主 體 觀 倫 理 觀 主 權 觀 規 範 觀 權 力 觀 制 裁 觀 訴 訟 觀 傳 統 法
治 思 想
家 族 主 義
差 別 主 義
君 權 至 上
責 任 本 位
權 力 不 分
刑 事 制 裁
糾 問 方 式 現 代 法
治 思 想
個 人 主 義
普 遍 主 義
主 權 在 民
權 利 本 位
權 力 分 立
制 裁 分 立
控 訴 方 式 資 料 來 源 : 林 佳 範 (2003)
吾 人 可 將 上 述 王 泰 升( 2001: 42-46)、 林 佳 範( 2003: 29-31)與 陳 昺 麟 ( 2002) 的 看 法 , 以 「 中 國 傳 統 儒 家 社 會 與 現 代 法 治 社 會 法 治 思 想 的 比 較 」 為 題 , 整 理 列 表 如 表 9, 將 更 能 清 楚 明 白 中 國 傳 統 儒 家 社 會 與 現 代 法 治 社 會 法 治 思 想 的 異 同 :
表 9 中 國 傳 統 儒 家 社 會 與 現 代 法 治 社 會 法 治 思 想 的 比 較
主 體 觀
倫 理 觀
主 權 觀
規 範 觀
權 力 觀
制 裁 觀
訴 訟 觀
價 值 系 統
倫 理 觀 和 法 律 觀 分 化
思 維 方 式
社 會 結 構
對 社 會 起 源 的 看 法 中
國 傳 統 儒 家 社 會
家 族 主 義
差 別 主 義
君 權 至 上
責 任 本 位
權 力 不 分
刑 事 制 裁
糾 問 方 式
「 內 在 超 越 」宇
宙 觀
法 律 是「 治 之 具 」
偏 重 系 統 總 體 的 綜 合 考 慮
穩 定 的 一 體 化 結 構
階 層 性 的 社 會 觀
現 代 法 治 社 會
個 人 主 義
普 遍 主 義
主 權 在 民
權 利 本 位
權 力 分 立
制 裁 分 立
控 訴 方 式
自 然 法、超
越 性 宗 教
法 律 至 上
重 邏 輯、分
析 競 爭 性 的 多 元 權 威 社 會
「 契 約 論 」 的 看 法
二 、 屬 繼 受 法 之 國 家 欲 實 施 法 治 之 窒 礙
由 上 述「 中 國 傳 統 儒 家 社 會 與 現 代 法 治 社 會 法 治 思 想 的 比 較 」,可 知 影 響 西 方 法 治 形 成 的 可 能 因 素 有「 多 元 利 益 團 體 」、「 自 然 法 觀 念 」、
「 宗 教 」、「 思 想 家 啟 迪 與 革 命 」 等 , 它 對 學 校 組 織 權 力 運 作 法 治 化 的 啟 示 是 , 如 果 學 校 組 織 運 作 具 有 這 些 有 利 法 治 形 成 的 因 素 , 則 學 校 組 織 權 力 運 作 將 比 較 可 能 形 成 法 治 化 。 然 而 , 由 「 中 國 傳 統 儒 家 社 會 與 現 代 法 治 社 會 法 治 思 想 的 比 較 」 的 討 論 分 析 可 知 , 傳 統 中 國 社 會 基 於 儒 家 文 化,與 西 方 法 治 文 化 不 管 在 主 體 觀、倫 理 觀、權 力 觀 … .等 均 有 所 差 異 , 即 使 是 當 今 繼 受 西 方 法 律 , 由 於 傳 統 文 化 的 影 響 , 若 無 適 當 轉 化 的 過 程 , 法 治 亦 難 以 落 實 。
誠 如 李 鴻 禧 ( 2000a: 130) 所 認 為 的 , 西 方 的 民 主 、 法 治 與 憲 政 體 制 之 理 念 與 制 度 , 乃 是 在 西 方 社 會 裡 , 經 過 長 久 歷 史 涵 育 , 逐 漸 成 長 而 來 , 不 是 能 夠 那 麼 輕 易 「 移 植 」 (transplant)和 「 繼 受 」 (receiving)到 歷 史 文 化 迥 異、經 濟 社 會 不 同 的 東 方 世 界 的。而 且 在 中 國 傳 統 法 律 的 制 定 與 實 施 重 在 定 紛 止 爭 , 以 維 持 社 會 安 寧 、 確 保 王 朝