消費者無條件解除權之研究

國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文

Department of Law College of Law

National Taiwan University Master Thesis

消費者無條件解除權之研究

A Study on Consumer’s Unconditional Right of Withdrawal

蔡菁華 Jing-Hua Tsai

指導教授：陳忠五 博士 Advisor: Chung-Wu Chen, Ph.D.

中華民國 104 年 10 月

October 2015

I

謝 辭

這本論文的完成，代表我人生中的學校生涯正式告一個段落，長達九年的台 大生活，除了滿滿的回憶，也塑造成現在的我，是我人生中最難以忘懷的一段時 光，感謝台灣大學，如此豐富的資源與舒適的學習環境，讓我能有現在小小的成 就。

另外，在我人生中最重要的莫過於家人，首先要感謝的是我爸媽，感謝你們 從小就教育我正確的價值觀，也讓我獨立自主學習，並一路支持我，在我挫折時 給我鼓勵，在我成就時以我為榮，謝謝你們，你們永遠是我最愛的人。其次已經 在天上的外公，謝謝你在我小時候辛苦照料，長大後還是寵愛有加，看到我就很 開心，甚至願意長途跋涉來到台北只是為了和我拍學士照，雖然您不能親眼目睹 我完成碩士學業的這一刻，但我相信此時此刻，您一定在天上用關愛的眼神慈祥 的笑容向我招手，表達您的喜悅，謝謝您。還有外婆、小舅和小舅媽，感謝你們 總是給予我很溫暖的關懷，很堅定的支持，給我很堅強的依靠，讓我有持續的動 力完成學業。

至於在學校生活中，最先要感謝的就是陳忠五老師，從大學時上老師的課開 始，就十分欣賞老師的想法與理論，對於學生的提問也總是耐心回應。考上研究 所民法組時，最興奮的一件事就是可以當老師的學生，和老師進一步認識，所以 毫不猶豫的給老師簽指導，並擔任老師的助理。擔任老師助理期間，從老師身上 學到許多待人處世的態度，與謹慎說理實事求是的精神，因此學習到許多蒐集文 獻，尋找判決的功夫，對於我現在的工作與人生幫助很大，影響深遠。研究所後 階段開始轉而擔任老師民法債總的課輔助理，初次嘗試幫學生整理重點並上台教 學，以老師為榜樣，試著向學生解釋老師的想法與理論，進而更深刻感受到老師 邏輯思維之完整，也因此能在撰寫論文時，激發出不同的思考，真的很感謝老師！

而在寫作論文的過程中，老師也一直不厭其煩的回答我問題，提點我的論文大綱，

給予我論文的思考方向，如果沒有老師的指導，就不會有這本論文的出現，再次 感謝老師。

再來要感謝兩位口試委員，分別是詹森林老師和郭麗珍老師，詹老師在研究 所開授的實務課程，讓我對於實務工作更加清楚且了解自己的興趣，對於我在工 作上的選擇有很大的影響，這是要特別感謝詹老師的地方。也要感謝兩位老師在 口試過程中，給予許多提點，並提出許多實質上的建議，刺激我的思考，讓我的 思維可以更完整且全面，謝謝兩位老師。

此外，還有吳從周老師，感謝老師在法學方法論課堂上的鼓勵與肯定，並在 因緣際會下受到老師的邀約而參與於 103 年 9 月 19 日舉辦之「兩岸博碩士生民法 論壇」，也是因為受到論壇的啟發，進而將在論壇發表的文章延伸成為這本論文，

因此，要特別感謝老師給我參與論壇的機會，能在研究所的生涯認識您，真是無 比的榮幸。

II

一開始撰寫論文，茫然不知從何下手時，要感謝柏仁學長的大力幫忙，提點 我找尋日文文獻的方向，甚至直接幫我搜尋日文書和期刊，讓我非常感動，論文 的大綱也是經過柏仁學長的修改與建議才有今日的樣貌，也才能順利完成，真的 很感謝你；幫忙修改大綱和提點日文文獻的還有李其陸小八，我們有一段時間是 一起在研究室奮鬥寫論文，感謝你聽我抱怨論文卡關，幫我翻譯我看不懂的部分，

還有分享許多精彩的韓劇，讓我寫論文的過程中充滿樂趣，一點也不沈悶，你真 的是我最佳夥伴！謝謝你！

謝謝偉立、怡靜、及和君，你們經常來我研究室串門子，互相打氣鼓勵，分 散彼此的壓力，有你們真好。怡靜一直是我的榜樣，做任何事都很認真努力，每 次和你見面總是有聊不完的話題，感謝你溫暖的陪伴，恭喜你達到人生目標，相 信未來一定是位好法官；感謝偉立熱心幫忙我很多事，願意和我分享許多資訊，

能一起去日本玩，真的是很美好的回憶，我會好好珍惜，謝謝你；謝謝和君，總 是願意回答我們一堆奇怪的問題，解決我們許多疑難雜症，和你一起律訓很開心，

現在很懷念一起吃飯聊天的日子，未來希望你一切順利。

感謝秉詳幾康和百慶金城武，兩位大師很認真的給予我實質建議，讓我有很 多啟發。秉詳也總是在我危急時刻，主動出手相助，毫不猶豫，不僅在論發時幫 忙送點心，獨自一人在學校時送午餐給我，投履歷不太順時，還主動幫我修履歷 且模擬口試，凡此種種都很令人感動，雖然有時講話有點機車，但真的是個好男 人，謝謝你；百慶是隔壁研究室的論文好夥伴，總是在我寫到很煩的時候，帶給 我許多歡笑，互相刺激對方，也因此才能迅速完成論文，同時也要感謝你幫我送 成績單，台大金城武沒有浪得虛名。

感謝志皓、圓圓、于真、筱茵、王瑋學弟妹們，持續從你們身上獲得許多鼓 勵，才能讓我順利前進。謝謝志皓總是很貼心，也借了我很多教科書，想念和你 同一間研究室的時光；謝謝圓圓兩次前來聽我論文發表，祝你感情順遂；謝謝于 真和王瑋，在擔任課輔助理時，和你們一起同甘共苦，也感謝你們幫我分擔許多；

感謝筱茵總是樂於讚美我，也幫我解決許多行政上的問題，感謝你們。

謝謝大豆和人豪，幫我在論發時準備飲料。和你們一起聊天是件輕鬆愉快的 事，謝謝你們願意聽我分享，也感謝大豆經常送我小點心，非常窩心。還要謝謝 致睿，參加兩岸論壇時給了我很多建議和方向，且告訴我許多第一手資訊，十分 受用。

謝謝創創、郭佩、還有思傑，你們算是我的「酒肉」朋友，經常在我無聊的 論文生活中一起吃吃喝喝，分享心事討論八卦，總是能讓我放鬆緊繃的狀態，好 好充電恢復體力，謝謝你們。尤其思傑曾經辛苦的幫我翻譯德文，還有平常的酒 肉招待以及桌遊，真的很感謝，也祝福你和麥麥、阿餅、阿妞一家四口永遠幸福。

感謝律訓同組的好友們，首先最要感謝的人是鈺涵，感謝你幫我從政大圖書 館借了許多日文書籍，本論文最主要的日文文獻都是從你那邊取得，是重要功臣 之一，很慶幸能在律訓時和你成為好友，很喜歡平常和你聊天吃飯，很自然也很 輕鬆，謝謝你的大力幫忙；感謝侑珊和宜庭，總是帶給我許多歡笑，撫慰我寫論

III

文時的苦悶與抑鬱，謝謝你們；感謝昱名和蕙琦，謝謝你們來參加我的論發，還 有給我實質的建議，當下真的超感動，謝謝你們；也要謝謝思辰，在律訓時一起 搞笑玩樂，沒想到在律訓結束後也因為你的協助而順利找到工作，讓我能安穩地 完成論文的最後階段，在工作上你也很樂意教導並分享經驗，從你身上收穫著實 豐厚，我想這會是我人生的另一轉折，謝謝你，認識你們真好。

由於在大學時期我是從社工系轉到法律系，因此也要感謝許多在社工系時期 認識的好友們：感謝思宇，一路扶持，在我低潮時給我鼓勵，在我需要協助時義 不容辭，在我開心時一同分享喜悅，謝謝你的一路陪伴，今後也要繼續當好友；

感謝曼瑄，總是支持我的任何決定，也非常能理解我的想法，給我溫暖的鼓勵；

謝謝子榕，由於你的理性分析，我才能更加堅定；謝謝均儒，會用各種方式鼓勵 我前進，在我成就時也和我一同感受喜悅，我知道你一直都在。感謝你們。

感謝之前在 2409 研究室的大家庭，謝謝各位學長姊願意收留我和伍徹，尤其 要謝謝美麗的馬姊，總是分享許多經驗給我，教我學會許多 Word 技能，也一起在 研究室吃飯、看電影、擦指甲油，真的是很開心的一段歲月，謝謝馬姊，你永遠 是我的女神；謝謝陶陶學長，規律且認真的作息一直是我的榜樣，幫我和伍徹留 意許多考試資訊，甚至還幫我們求平安符，真的很感動，永遠會記得學長的貼心，

謝謝你；感謝摸摸學長，經常把新出版的大作送給我們，回答我們愚蠢的刑事問 題，謝謝你。

謝謝佳瑩學姊和志朋學長，由於伍徹在你們事務所實習並受雇，我也跟著受 惠很多，希望伍徹可以越來越幫到你們。最後，要感謝扮演我人生中的重要角色—

伍徹，謝謝你總是比我自己還擔心我的論文進度，給我很多鼓勵，肯定我的想法，

主動幫我處理許多瑣事，讓我毫無後顧之憂可以安心的一直往目標前進，也總是 在和你討論的過程中可以激發出許多想法，用來完成這本論文。寫論文的過程中 難免也會出現負面情緒，你總是用真心去包容我的怪脾氣，無怨無尤，真的很謝 謝你，持續在我身邊，沒有你就沒有現在的我，希望我們可以一起往人生的目標 繼續前進。

最後也要感謝 Sean 老闆，在工作上教我很多，希望我未來能持續朝訴訟律師 邁進，達成人生的目標，謝謝你。謝謝以上的大家。

菁華

2015.8 於萬才館 2409

IV

摘 要

消費者無條件解除權係源自於消費者保護法第 19 條第 1 項之規定，其所規範 之特殊交易型態包含有「郵購買賣」與「訪問買賣」，此兩種交易型態為新興且容 易損及消費者意思自主之交易類型，因此有特別立法加以保障之必要。然是否賦 予消費者無條件解除權，即可完整保障其權益，弭平新興之交易糾紛？似仍存有 疑義。故本論文欲以無條件解除權為核心，並以「郵購買賣」與「訪問買賣」為 對象，全面性探討相關爭議。

首先，將從無條件解除權之「發生」開始，在主體之部分，關於企業經營者 與消費者之認定，是否須不同於「商品責任」部分之認定？學説與實務之見解不 一，本文則係採取區別認定之方式，試圖重新架構主體之概念界定。

至於，在「郵購買賣」與「訪問買賣」之定義部分，雖目前適用上看似並無 太大爭議，然實際上在經過科技日新月異、交易方式迅速變遷之下，現有之規範 實已不足以涵蓋，消費者仍舊暴露於交易安全之危險中，因此，本文重新解構兩 種交易型態之定義，突破以往之認定，採取實質認定之方式，聚焦於兩種交易方 式之特殊性，希冀能正確評價消費者與企業經營者間之利益衡量。

其次，探討無條件解除權之「行使」，在猶豫期間之部分，本文著重於「起算 點」之爭議，此議題係從實務發展而來，隨之而有學説見解之討論，同時合併外 國法之規範比較，以重新詮釋「起算點」之規範，符合立法目的之要求。

在「行使方式」之部分，本文以為無須再加重消費者之負擔，應寬認無條件 解除權行使之方式，以口頭為之，若消費者得以舉證證明，則亦得生解除契約之 效力，實無須於條文適用上，將「書面通知」解釋為強制規定。

整體而言，本論文係朝向擴大無條件解除權之適用方向前進，蓋現今交易型 態之變革愈趨躍進，相關之保障與防範亦應跟上腳步，否則將容易使現行條文毫 無用武之地。然而，若擔憂無條件解除權之擴大適用，將造成消費者濫行主張甚 至惡意損害企業經營者之利益，現行條文包含民法第二六二條，以及誠信原則下

V

「權利失效」制度之適用，實已足以防範消費者濫用之情形，達到衡平雙方權益 之效果，不足為懼。

關鍵詞：無條件解除權、郵購買賣、訪問買賣、猶豫期間、誠信原則。

Abstract

The Consumer’s Unconditional Right of Withdrawal is originated from Consumers Protection Act No. 19, Article 1, which includes two special trading types such as

“Mail-order purchase” and “Door-to-door sale.” These two emerging new types have impact on the autonomy of the will from consumer. As a result, it is obliged to make legislation protecting this right. However, does giving consumer the Unconditional Right of Withdrawal means completely protect the right and solved the problem from business transaction? This article aims to focus on discussing the controversy of this issue and take “Mail-order purchase” and “Door-to-door sale” as analyzing targets.

Firstly, this discussion starts with the main body of the Consumer’s Unconditional Right of Withdrawal. Whether identifying the enterprisers and consumers should be different than partly identification of “product liability” has diverse viewpoint from the theory and practice. This article takes partially identification and tries to reframe the concept of this idea.

Moreover, although it seems like not so much conflict on defining the “Mail-order purchase” and “Door-to-door sale”, the range of present legislation is unable to cover the whole process of the business transaction due to the uprising new technology and new types of trading. Therefore, this article tries to reframe the definition of these two types and takes evidence-based identification to focus on the distinctive features so that to truly evaluate the benefit between consumer and enterprisers.

Secondly, when discussing the “exercise” from the Consumer’s Unconditional Right of Withdrawal within the withdrawal period, this issue rose from the practice and followed by theory. Therefore, this article emphasize on the controversy of “starting point” and comparison of the foreign norms.

VI

Also, it is better to lenient the way for the enforcement of Consumer’s Unconditional Right of Withdrawal. It is no need to take paper confirmation as compulsory and rather, consumer can take verbal confirmation legally and if the evidence has been brought up, it is possible to resign the contract.

To sum up, this article aims to expand the boundary of explanation for the Consumer’s Unconditional Right of Withdrawal. Because of the transformation of the trade nowadays, the legislation should be updated in order to meet the latest needs.

However, if there is concern about the unlimited expansion of the right and put the enterprise into risk, Act No. 262 from Civil Law, Principle of good faith and Forfeiture (Verwirkung) Theory can help preventing consumer from misusing the right so as to balance the benefits for both sides.

Keywords : Unconditional

VII

VIII

簡 目

第一章 緒言 ... 1

第一節 問題提出 ... 2

第一項 研究動機 ... 2

第二項 問題意識 ... 4

第二節 研究現況 ... 6

第三節 研究特色 ... 8

第一項 研究範圍 ... 8

第二項 研究方法 ... 8

第四節 論文架構 ... 9

第二章 解除權之發生 ... 11

第一節 解除權之積極成立要件 ... 11

第一項 以消費關係為前提 ... 12

第二項 郵購買賣之概念特徵 ... 48

第三項 訪問買賣之概念特徵 ... 81

第四項 適用客體 ... 106

第二節 解除權之消極事由 ... 124

第一項 民法第二六二條之適用 ... 124

第二項 消保法上之適用 ... 130

第三章 解除權之行使 ... 140

第一節 猶豫期間之起算點爭議 ... 140

第一項 實務現況 ... 141

第二項 學説見解 ... 152

第三項 外國法之觀察 ... 156

第四項 分析與建議 ... 160

第二節 方式：「退回商品」與「書面通知」 ... 166

第一項 「退回商品」之性質與內涵 ... 166

第二項 「書面通知」之性質 ... 168

第三節 誠信原則之適用？ ... 179

第一項 是否應有適用？ ... 179

第二項 應如何適用？ ... 181

第四章 結論 ... 185

參考文獻 ... 192

判決索引 ... 200

IX

詳 目

第一章 緒言 ... 1

第一節 問題提出 ...2

第一項 研究動機 ... 2

第二項 問題意識 ... 4

第二節 研究現況 ... 6

第三節 研究特色 ... 8

第一項 研究範圍 ... 8

第二項 研究方法 ... 8

第四節 論文架構 ... 9

第二章 解除權之發生 ... 11

第一節 解除權之積極成立要件 ... 11

第一項 以消費關係為前提 ... 12

第一款 企業經營者之認定 ... 12

一、核心概念—營業行為 ... 14

（一）立法沿革與過程 ... 14

1.第一階段：資料蒐集階段 ... 15

2.第二階段—專案委託階段 ... 16

3.最後階段—報院核定階段 ... 16

4.小結 ... 17

（二）實務與學說 ... 17

1.獨立性 ... 17

2.持續性—反覆繼續性 ... 18

3.營利性？ ... 19

4.其他要素—行為目的與立法目的 ... 20

（三）小結 ... 21

二、特種買賣下之營業行為 ... 22

（一）制度目的 ... 22

（二）外國法之比較 ... 24

（三）概念特徵 ... 26

1.獨立性 ... 26

2.持續性—反覆繼續性 ... 27

3.從事經濟活動 ... 27

4.限於契約當事人 ... 29

三、小結 ... 30

X

第二款 消費者之認定 ... 32

一、核心概念—何謂「消費」？ ... 32

（一）最終消費？ ... 33

1.消保者保護委員會函釋 ... 33

2.實務見解 ... 34

3.學說見解 ... 36

（二）綜合理論—主客觀綜合判斷 ... 38

（三）行為目的與立法目的 ... 38

（四）小結 ... 39

二、特種買賣下之「消費」 ... 40

（一）外國法觀察 ... 40

（二）限於契約當事人 ... 43

（三）行為目的範疇之嚴格限縮 ... 44

三、小結 ... 46

第二項 郵購買賣之概念特徵 ... 48

第一款 是否限於買賣？ ... 48

一、肯定說—學說見解 ... 49

（一）完全肯定 ... 49

（二）折衷說偏肯定—類推適用 ... 50

二、否定說—修正後條文與實務見解 ... 51

（一）修正後條文 ... 51

（二）實務見解 ... 52

三、外國法之觀察 ... 54

（一）日本法 ... 54

（二）歐盟指令 ... 55

四、本文見解 ... 57

（一）從解釋論之觀點 ... 57

（二）從立法論之觀點 ... 59

第二款 以遠距離之交易方式 ... 60

一、誰先主動？ ... 60

（一）學說見解 ... 60

1.須由企業經營者主動為之 ... 60

2.由誰主動並非規範要件 ... 61

（二）外國法觀察 ... 62

1.日本法 ... 62

2.歐盟指令 ... 64

（三）本文見解 ... 65

二、遠距離方式存在之時間點 ... 66

XI

（一）全階段存在 ... 67

（二）接受要約 ... 68

（三）本文見解 ... 69

三、小結 ... 70

第三款 消費者未能檢視商品 ... 72

一、立法過程 ... 72

（一）從無到有 ... 72

（二）從子法到母法 ... 73

（三）小結 ... 74

二、學說見解 ... 74

（一）肯定說 ... 74

（二）否定說 ... 75

（三）折衷說 ... 76

三、外國法之觀察 ... 77

（一）日本法 ... 77

（二）歐盟指令 ... 78

四、本文見解 ... 78

第三項 訪問買賣之概念特徵 ... 81

第一款 是否限於買賣？ ... 81

一、肯定說—學說見解 ... 81

二、否定說—修正後條文 ... 82

三、外國法之觀察 ... 83

（一）日本法 ... 83

（二）歐盟指令 ... 84

四、本文見解 ... 84

第二款 未經邀約 ... 85

一、性質與內涵 ... 85

（一）「未經邀約」之性質 ... 85

（二）「未經邀約」之內涵 ... 86

1.自願性 ... 86

2.關聯性 ... 87

3.時間性 ... 88

二、外國法之比較 ... 88

（一）日本法 ... 88

（二）歐盟指令 ... 90

三、分析與建議 ... 91

第三款 何謂「其他場所」？ ... 94

一、文義解釋說 ... 94

XII

二、目的解釋說—是否有正常考慮締約與否之機會 ... 95

（一）學說見解 ... 95

（二）實務見解 ... 96

三、外國法之觀察 ... 98

（一）日本法 ... 98

（二）歐盟指令 ... 102

四、本文見解 ... 103

（一）解釋論之觀點 ... 103

（二）立法論之觀點 ... 104

第四項 適用客體 ... 106

第一款 商品是否包含無體物？ ... 106

一、否定說 ... 107

二、肯定說 ... 108

第二款 服務應如何納入？ ... 109

一、現行規定--準用說 ... 109

二、修正後條文--適用說 ... 109

第三款 是否須限縮範圍？ ... 110

一、關於不動產 ... 110

（一）全面排除說 ... 110

（二）部分限縮適用說 ... 111

二、增訂負面表列 ... 112

（一）學説見解 ... 112

（二）修正後條文 ... 113

第四款 外國法之觀察 ... 114

一、日本法 ... 114

二、歐盟指令 ... 116

第五款 本文見解 ... 117

一、商品是否包含無體物？ ... 117

二、服務應如何納入？ ... 118

三、是否須限縮範圍？ ... 118

（一）關於不動產 ... 119

（二）增訂負面表列 ... 120

第二節 解除權之消極事由 ... 124

第一項 民法第二六二條之適用 ... 124

第一款 民法第二六二條之規範目的 ... 124

一、禁反言原則 ... 125

二、對自己行為負責 ... 125

第二款 民法第二六二條「可歸責」之意義 ... 126

XIII

一、故意或過失說 ... 126

二、與有過失說 ... 127

三、區分說 ... 128

第三款 小結 ... 129

第二項 消保法上之適用 ... 130

第一款 外國法之觀察 ... 130

一、日本法 ... 130

二、歐盟指令 ... 134

第二款 適用於消保法？ ... 137

一、適用之正當性與必要性 ... 137

二、如何適用？ ... 138

第三章 解除權之行使 ... 140

第一節 猶豫期間之起算點爭議 ... 140

第一項 實務現況 ... 141

第一款 判決概覽 ... 141

一、會員權益類型 ... 141

（一）自簽約時起算 ... 141

（二）自收到會員證起算 ... 142

（三）自簽約且收到臨時會員證時起算 ... 144

（四）自支付全部價金受領正式會員卡時起算 ... 145

（五）自提供主要服務時起算 ... 146

二、課程教材類型 ... 147

（一）自可接受服務時（得使用教材時）起算 ... 147

（二）區分商品與服務而不同起算 ... 148

三、小結 ... 148

第二款 函釋與定型化契約範本 ... 150

一、消費者保護委員會函釋 ... 150

二、定型化契約範本 ... 150

（一）自實際享受服務後起算 ... 151

（二）自得享受服務時起算 ... 151

第三款 修正後條文 ... 152

第二項 學説見解 ... 152

第一款 收受或享受時起算—區分商品與服務 ... 152

一、包含有體物與無體物 ... 153

二、僅限於有體物 ... 153

第二款 以書面告知時翌日為起算點 ... 154

第三項 外國法之觀察 ... 156

第一款 日本法 ... 156

XIV

第二款 歐洲聯盟—區分商品與服務 ... 158

第四項 分析與建議 ... 160

第一款 解釋論觀點—何謂收受商品時？ ... 160

一、制度目的與文義解釋 ... 160

二、適用範圍與權利行使期間之區辨 ... 162

第二款 立法論觀點 ... 164

第二節 方式：「退回商品」與「書面通知」 ... 166

第一項 「退回商品」之性質與內涵 ... 166

第一款 性質 ... 166

第二款 內涵 ... 167

第二項 「書面通知」之性質 ... 168

第一款 要式方法說 ... 168

一、實務見解 ... 168

二、學説見解 ... 169

第二款 證據方法說 ... 170

一、實務見解 ... 170

二、學説見解 ... 171

第三款 外國法之觀察 ... 172

一、日本法 ... 172

（一）限於書面 ... 173

（二）不限於書面 ... 174

二、歐盟指令 ... 175

第四款 本文見解 ... 176

第三節 誠信原則之適用？ ... 179

第一項 是否應有適用？ ... 179

第二項 應如何適用？ ... 181

第一款 「權利失效」之適用 ... 181

第二款 特種買賣下之具體適用 ... 183

第四章 結論 ... 185

參考文獻 ... 192

判決索引 ... 200

XV

圖表目錄

圖表 一：「其他場所」之實務整理 ... 97 圖表 二：「猶豫期間起算點」之實務整理 ... 149 圖表 三：「以書面告知時翌日為起算點」之學説整理 ... 156

1

第一章 緒言

隨著 21 世紀科技進步與發達，網際網路被發明後，商業交易型態亦隨之改變，

開始出現網路交易平台，如 YAHOO 奇摩、露天拍賣、PChome 購物、樂天購物等，

然而隨著智慧型手機之發明與普及，除了交易平台之交易模式逐漸發達外，尚出 現各型各樣之網路商店與網路品牌，使用手機即可完成交易行為，而消費糾紛問 題亦在彈指間產生，如「Google App 退貨事件」，事實為一款涉嫌欺騙消費者之付 費 App 上架後引發台北市政府要求 Google 公司，在其所開發之 Google Play 交易 平台上適用七天鑑賞期，經 Google 公司拒絕後發起一連串之行政訴訟，雙方就解 除權之發生進行爭執，包含主體、契約定性與「未經檢視」之抗辯。

除網路交易之普及與興盛外，於街道上隨機招攬生意之行為、以中獎通知邀 約招攬、於展覽會場包圍招攬等如雨後春筍般層出不窮，消費者身陷其中在受壓 迫之環境下進行消費，也因而引發多起「渡假村會員卡事件」，亦即消費者接獲中 獎通知電話後，依約前往營業場所領獎，不料卻遭業務員包圍後強行推銷，消費 者當下簽訂契約後，返家深思後反悔主張解約，企業經營者多會主張消費者已逾 越猶豫期間，解除權已消滅，遂因此引發爭議。

上開糾紛事件均圍繞在消費者保護法（以下簡稱消保法）第 19 條規範之「無 條件解除權」議題上，此規定本係為解決前述兩類交易糾紛所設，以保障消費者 權益為目的，此規定係於民國 83 年 1 月 11 日制定公布，其後僅歷經一次於民國 92 年 1 月 22 日關於定義規範（消保法第 2 條第 10 款與第 11 款參照）之修正，最 新修正之條文係於民國 104 年 6 月 17 日經總統公布惟尚未施行，然現行條文是否 能弭平爭議，解決不斷推陳出新之消費糾紛，達到立法者預期之效果與目的，而 修正後條文是否能彌補現行條文之不足，均值得研究與觀察。

因此，本論文欲針對無條件解除權之相關規範進行全面性之檢討，觀察國內

2

有趣之實務見解，綜合學説討論，並加入外國法之規範一同進行比較研究，期能 結合現況與現行法規定，進一步探究相關議題。

於本章「緒言」中，將依序先點出本論文欲解決之問題於第一節－「問題提 出」，接著則為於此相關之文獻回顧，整理為「研究現況」，並點出本論文之「研 究特色」，最後則先概略描述本論文之架構於「論文架構」中，為本篇論文提供一 開場白。

第一節 問題提出

第一項 研究動機

在現今網路普及、資訊發達的社會，發展出各式各樣的資訊傳播方式，商品 行銷手法隨之日新月異，為追求刺激消費、快速累積獲利、大幅降低成本支出，

企業經營者遂積極採取無庸實體店面、少人力、先收訂單再出貨等具有低成本特 性之網路商店模式，在業績快速成長並累積一定資金後，始進行實體店面之經營 或擴充市場至其他國家；而另一種行銷方式，雖未必具有低成本之特性，卻係利 用消費者毫無準備之情況，進行突襲行銷，使消費者在一定程度之心理壓力下簽 訂契約。

兩種行銷方式均對於消費者存有某程度之交易風險，消費者很有可能在這樣 的交易方式中購買了非其所願或所需之商品，抑或是價格過高、名不符實之產品 與服務，此乃因消費者在締約前階段或締約當下無法檢視商品或審慎思考所致，

故為保障消費者權益，遂有消費者保護法第 19 條之制定，使消費者擁有不附任何 理由之契約解除權，可在七天猶豫期間內仔細思考確認是否願受契約之拘束。

然而新型態之商品與服務不斷推陳出新，藉由網路之全球化普及而快速傳播，

線上音樂、線上遊戲、影片、電子書、電子期刊以及手機應用程式等數位化商品

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的興盛，勢必對於無條件解除權造成一定之影響。

舉例而言，在 2011 年 5 月於 Apple App Store 上架的付費軟體--「超級手機號 碼追蹤器」，聲稱只要輸入手機號碼，就可以定位該手機的位置，惟許多民眾付費 購買後始發現此為騙人軟體，僅供娛樂之用並無手機定位之功能。台北市政府遂 發函要求該軟體下架，同時限期要求亞洲蘋果公司及美商科高台灣分公司（Google Taiwan）必須修改服務條款，依照消費者保護法第 19 條第 1 項之規定，建立 7 天 內解約退費之機制，以保障消費者權益。

亞洲蘋果公司於期限內修改服務條款，使消費者擁有 7 天鑑賞期；然美商科 高台灣分公司（Google Taiwan）原本係提供消費者可在下載軟體後 15 分鐘內無條 件退款，針對台北市政府所提出之 7 天內無條件退款之要求則認為十分不合理而 拒絕遵守，並停止所有 Android Market 付費軟體的下載，使消費者無法使用 Android Market 下載或更新付費軟體，台北市政府因此裁罰 Google 新台幣 100 萬 元，Google 公司不服向經濟部提起訴願，遭駁回後復向台北高等行政法院提起行 政訴訟。

行政法院於判決中雖明白表示 Google 公司所經營之 Android Market（現稱 Google Play）網站提供手機付費應用程式下載服務，亦屬於郵購買賣之類型，自 應受消費者保護法第 19 條第 1 項規定所拘束，但由於消費者保護法第 19 條並未 課予企業經營者設置無條件退款機制之行政法上義務，故台北市政府不得據此規 定向 Google 公司開罰，於法無據而判決台北市政府敗訴。

由上開事件（以下簡稱 Google App 退貨事件）可知，法律的制定僅係將通常 生活經驗抽象化、概念化，無法跟隨時間的進展而產生不同的規定，必須透過解 釋適用之方式將抽象化之概念套用至瞬息萬變之生活經驗中，然而這樣與時並進 的適用方式仍舊會產生許多爭議，Google App 退貨事件僅為其中一例，仍有許多 其他相類似的案件，且目前實務與學說並無一致之見解。

相信在未來科技不斷發展，網路上的商品更為多樣之後，消費者之權益保障

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將更為重要，因此有關消費者保護法第 19 條之研究勢必不可或缺，而針對此規定，

不論是從解釋論或是從立法論的觀點，均有許多問題有待研究與探討，從目前之 實務與學說見解觀察，彼此不盡相同，因而產生許多困惑，加上相關時事的發生，

更加深對此議題研究之興趣。

故本論文以下將就消費者保護法現行有效條文為主要之法律依據，亦即針對 現行條文第 19 條第 1 項所規定之無條件解除權，進行全面性之分析檢討，從無條 件解除權之「發生」、「消滅」到「行使」，全面性檢討其中個別所產生的問題，且 在各種問題下該如何解釋適用，將為本論文之研究對象。

第二項 問題意識

無條件解除權之制度係消費者保護法於民國 83 年 1 月 11 日公布之初即已存 在，一開始消費者保護法針對郵購買賣之定義係規定於第 2 條第 8 款：「指企業經 營者以郵寄或其他遞送方式，而為商品買賣之交易型態。」惟此規範方式容易誤 以為郵購買賣係指債務履行方式以郵寄或其他方式為遞送，遂由施行細則第 3 條 補充規範為：「本法第二條第八款所稱郵購買賣之交易型態，指企業經營者以廣播、

電視、電話、傳真、目錄之寄送或其他類似之方法，使消費者未檢視商品而為要 約，並經企業經營者承諾之契約。」

嗣後在民國 91 年 12 月 27 日正式將施行細則第 3 條之規定納入消費者保護法 第 2 條第 10 款而修正為：「指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報 紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業 經營者所為之買賣。」至於訪問買賣則未有此種大幅度之修正。顯見在定義上，

即存有討論空間。定義係屬於解除權「發生」的層次，後續還有「行使」之層次，

而本論文在各層次中分別欲探討之議題如下：

解除權之「發生」：在積極成立要件上，無條件解除權係規定於消費者保護法 第 19 條，則是否需以消費關係為前提？若為肯定，則在郵購買賣之交易行為中，

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如何認定企業經營者？若如同前述 Google App 退貨事件中，當事人一方僅為提供 各家廠商與消費者進行交易之交易平台，則是否屬於此處之企業經營者而受有消 費者保護法之規範？抑或是當事人一方僅為在拍賣網站上出售二手商品之個體戶，

是否屬於企業經營者？與之進行交易之他方是否必然為消費者，擁有無條件解除 權？

主體確定後，緊接著為如何定義郵購買賣與訪問買賣？若如同 Google App 退 貨事件，契約標的為手機應用程式之下載，是否屬於郵購買賣？換言之，郵購買 賣與訪問買賣是否僅限於買賣契約始有適用？而 Google 公司抗辯消費者已檢視商 品，故不屬於郵購買賣是否合理？依照目前現行法，適用無條件解除權之客體範 圍並無任何限制，此種立法是否妥當？若係漸趨興盛之數位化商品，例如：手機 APP 軟體、電子書、影音檔案等，是否亦應有無條件解除權之適用？若仍有適用 對於企業經營者之責任是否過苛？

至於在解除權之消極事由中，亦即為解除權之消滅事由，將探討到民法第 262 條之適用，消費者於行使無條件解除權之前，若已受領商品，則商品係處於消費 者占有管領之狀態下，是否有民法第 262 條之適用？亦即消費者若因可歸責於己 之事由，導致商品毀損、滅失而有不能返還之情形，無條件解除權是否將消滅？

民法第 262 條與消費者保護法施行細則第 17 條兩者之關係為何？

解除權之「行使」：在猶豫期間之起算點部分，以解釋論的觀點，「收受商品 時」之規範應如何解釋適用？依照目前實務之看法，存有兩種見解，一為「得享 受服務時」起算；另一為「實際接受服務時」起算，則應採何種見解為妥？若從 立法論之觀點，參考國外之立法，許多國家均將猶豫期間之起算點繫於企業經營 者是否履行告知義務，以加強位處資訊地位弱勢之消費者的保障，此種立法模式 是否值得我國借鏡參考？仍有待研究。

此外，於行使方式的部分，消費者保護法第 19 條第 1 項明文規定，消費者需 以「退回商品」或「以書面通知」兩種方式行使解除權，問題在於，「退回商品」

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之性質為何？應如何定義此行為？條文明文規定「書面通知」，惟若消費者係以口 頭方式通知企業經營者，則是否產生解除契約之效力？亦即此處之「書面」究為 一證據方法或要式行為？

上述問題為在全面性檢討無條件解除權制度時依序會產生之問題，本論文擬 於各章節中分別論述之。

第二節 研究現況

目前國內針對「無條件解除權」之議題有許多研究與論著，但在專書部分，

則尚無專門針對此議題進行論述之著作，多係將此議題放入消費者保護法之領域 一併論述，因此，此部分之專書有朱柏松所著「消費者保護法論」，此書為消費者 保護法領域之指標性教科書，內容完整詳盡，在實務與學術上有其參考價值，唯 獨較欠缺實務見解之整理

此外，尚有詹森林、馮震宇、林明珠所著「認識消費者保護法」與「消費者 保護法問答資料」二書，兩本書均為目前實務引用頻繁之論著，且此兩本著作雖 為消費者保護委員會所發行之系列叢書，惟其廣泛而精簡的介紹消保法規範內容 與爭議問題，不論係在實務參考或學術研究上均有其貢獻，內容均以國內規範與 學説見解為核心，同樣並無實務見解之整理。

其他專書尚有李伸一所著「消費者保護法論」，與朱柏松所著同樣為教科書類 之書籍。而馮震宇與謝穎青、姜志俊、姜炳俊四人合著「消費者保護法解讀」、以 及姜志俊、黃立、范建得合著之「消費者權益保護」，此類專書屬於較為淺顯易懂 之介紹，少有爭議性問題之研究。另外，王傳芬所著「網路交易法律錦囊—消費 者權益保護」，則係深入探討網路交易之消費者權益問題，部分內容與郵購買賣之 問題相關，分析整理許多外國法之規範，十分深入。

其次，於「期刊論文」之部分，亦有許多學者與論者針對無條件解除權之相

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關議題發表文章，給予本論文許多啟發與感觸，包含有詹森林¹、朱柏松²、尹章華

3、劉姿汝⁴、曾品傑⁵、陳信至⁶、戴豪君⁷、馮震宇⁸、許佳雯⁹、吳瑾瑜¹⁰、杜怡靜¹¹、

郭佳玫¹²等諸多學者。

最後在「學位論文」之部分，目前國內關於無條件解除權議題之論文數量不 多，大多係以外國法之比較研究為核心，並以引進外國法之制度作結，雖外國法 有許多值得我國學習效法之處，但若未先具有本土之問題意識，且未與本國法之 制度架構進行結合，貿然引進外國法容易產生水土不服或體系不一貫之結果，未 必能適當解決現行制度之問題。

因此，本論文係以我國法律制度為核心架構，細分各主題後，再就國內之實 務現況與學説進行介紹分析，輔以外國法之比較，期能呈現我國現行法實務適用 之狀況，以本土問題為核心更為細膩且完整探討此議題，作為與其他學位論文得 以區別之處。

1 詹森林，〈消費者保護法上之郵購買賣及訪問買賣〉，《民事法理與判決研究（三）--消費者保護法 專論》，初版，2003 年 8 月；詹森林，〈消費者保護法上特種買賣之實務與立法問題〉，《民事法理 與判決研究（三）--消費者保護法專論》，初版，2003 年 8 月。

2 朱柏松，〈特種買賣消費者解約之方法及效力〉，《月旦法學教室》，第 12 期，2003 年 10 月。

3 尹章華，〈從消費權益論郵購買賣〉，《司法周刊》，第 750 期，1995 年 11 月，第 2 版。

4 劉姿汝，〈網路購物契約與消費者保護〉，《科技法學評論》，7 卷 1 期，2010 年 2 月。

5 曾品傑，〈論消費者契約之無條件解除權〉，《政大法學評論》，第 123 期，2010 年 12 月。

6 陳信至，〈網路交易是否適用消保法--以郵購買賣之要件及解約權效果為例（上）〉，《萬國法律》， 第 124 期，2002 年 8 月；陳信至，〈網路交易是否適用消保法--以郵購買賣之要件及解約權效果為 例（下）〉，《萬國法律》，第 125 期，2002 年 10 月；陳信至，〈網路交易是否適用消保法—以所謂

「數位化商品」為例（上）〉，《科技法律透析》，第 14 卷第 6 期，2002 年 6 月；陳信至，〈網路交 易是否適用消保法—以所謂「數位化商品」為例（下）〉，《科技法律透析》，14 卷 7 期，2002 年 7 月。

7 戴豪君，〈電子商務紀元消費者保護法律課題（上）〉，《科技法律透析》，第 12 卷 5 期，2000 年 5 月；戴豪君，〈電子商務紀元消費者保護法律課題（下）〉，《科技法律透析》，第 12 卷 6 期，2000 年 6 月。

8 馮震宇，〈論網際網路與消費者保護問題（下）〉，《科技法律透析》，10 卷 7 期，1998 年 7 月。

9 許佳雯，〈論消費者保護法第十九條之一服務準用商品郵購買賣之規定〉，《月旦法學雜誌》，第 96 期，2003 年 5 月。

10 吳瑾瑜，〈國外渡假村會員卡交易與消費者保護〉，《中原財經法學》，第 8 期，2002 年 6 月。

11 杜怡靜，〈從消費者保護法第十九條之一之增訂檢討無條件解約權之相關規定—兼以日本法之規 定為參考素材〉，《月旦民商法雜誌》，第 1 期，2003 年 9 月；杜怡靜，〈渡假村會員權糾紛與消費 者保護法第十九條無條件解約權之適用—八十七年簡上字第九一號判決〉，《月旦法學雜誌》，第 103 期，2003 年 12 月。

12 郭佳玫，〈遠距交易契約之解除權規定之探討—以歐盟遠距契約消費者保護指令、德國民法與我 國消費者保護法規定為例〉，《消費者保護法制論文集》，2004 年。

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第三節 研究特色

第一項 研究範圍

本論文之研究範圍係以消費者保護法中所賦予消費者無條件解除權之制度為 研究核心，企圖全面檢討無條件解除權之制度，而依照消費者保護法第 19 條第 1 項之規定，無條件解除權僅適用於郵購買賣與訪問買賣兩種交易類型，因此在契 約類型上，本論文自僅以郵購買賣與訪問買賣兩種類型為對象，以下所提及之特 種買賣，亦僅包含此兩種交易類型，其餘種類之契約或買賣契約，如現物要約和 分期付款買賣因篇幅限制將不在本論文之討論範圍內。

至於外國法之部分則是在各個單獨議題下，分析外國法之相關制度與操作，

參考之國家係以歐洲聯盟和日本為主，之所以選擇這兩部外國法，係由於我國消 費者保護法在訂立時多有參考歐洲聯盟所頒佈之指令，且歐盟指令向來皆為其他 國家立法時之參考，可謂引領消費者保護立法之趨勢與潮流；選擇日本法，除因 我國立法時有所參考外，其同樣繼受自大陸法系國家，與我國立法體制十分類似，

故列為研究比較之對象。

第二項 研究方法

本論文相較於其他相關領域之碩士論文，特別之處在於本論文並不特別注重 外國法之研究，而係以國內實務見解與案例之研究為重，輔以國內學說之討論，

在我國法之架構下，針對目前實務運作上所產生之議題進行研究，從本土所產生 的問題出發，觀察外國法如何處理類似的議題以尋求啟發，始能針對本土的問題 對症下藥，而非直接援引外國法作為我國議題之解決途徑，畢竟本土的問題並非

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一概引進外國法制度即可獲得解決，仍須確實觀察我國之國情與現實消費型態，

避免引進後會有水土不服之現象產生。

本論文所引用之實務判決，係使用網際網路於司法院建置的法學資料檢索系 統¹³，以及法源法律網網站¹⁴上搜尋取得，所使用的關鍵字為「消費者保護法第 19 條」、「消費者保護法第十九條」、「郵購買賣」與「訪問買賣」，為防有所遺漏，故 使用多種關鍵字進行搜尋，以求能完整取得實務之見解與現況。

第四節 論文架構

本論文之架構係從第二章開始進行，為就無條件解除權進行全面性之檢討，

必須從解除權之發生開始，而無條件解除權雖規定於消費者保護法第二章第三節

「特種買賣」之章節中，體系上仍有第一章總則之適用，故在解除權「發生」之 層次中，仍須先就積極要件中之「消費關係」進行探討，先將企業經營者與消費 者之概念進行界定，且必須特別處理在郵購買賣之中，企業經營者之認定問題，

蓋現今網路交易多設有交易平台之機制，使消費者能在一個網站上瀏覽多家廠商 販賣的類似產品，應以何人為此處之企業經營者？則為先決議題。

界定好何謂企業經營者、何謂消費者之後，首先面對之問題係何謂「郵購買 賣」與「訪問買賣」，郵購買賣與訪問買賣之定義涉及立法者為何在民法買賣契約 之外，另行制定消費者保護法之專節來規範，兩種買賣型態有何需特別保護之處？

立法目的何在？緊接著須處理適用客體之問題，消費者保護法第 19 條之 1 規定服 務交易準用之，顯見無條件解除權之適用客體包含商品與服務，惟此處僅欲以商 品為重要核心進行討論，蓋商品之爭議性較大，服務之範圍在目前實務運作上並

13 司法院法學資料檢索系統網址：http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm （最後瀏覽日：2015 年 10 月 7 日）。

14 法源法律網網址：http://www.lawbank.com.tw/ （最後瀏覽日：2015 年 10 月 7 日）。

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無太多爭議。最後則以解除權之消極事由為本章之結束，問題將環繞在給付無法 返還或變更給付之議題上。

第三章係處理解除權之行使，在解除權之行使方面，將依序探討猶豫期間之 起算點爭議、行使方式、以及有無誠信原則適用之問題。在猶豫期間之起算點爭 議，係處理何時為起算點？由於此議題係從實務發展而來，先有實際案例之問題 後，始有後續之討論，故排序上將從實務見解開始，接續為學說討論與外國法觀 察。

確定猶豫期間之起算點為何時之後，應處理解除權須採何種方式行使之問題，

依照目前現行條文規定，有兩種：「退回商品」與「書面通知」，在退回商品之方 式下將探討其性質與內涵；在書面通知之方式下則主要探討其性質與存在之必要，

蓋若其性質屬於證據方法，則立法上是否有此方式存在之必要將有爭議。

探討解除權如何行使之後，於本論文最後將處理解除權之行使有無誠信原則 之適用問題，無條件解除權之行使雖條文規定無須說明任何理由，亦即消費者在 符合前開要件之前提下，即便商品或服務無任何客觀上之瑕疵或價值貶損，僅係 消費者主觀上不樂意、不滿意、不歡喜均得任意行使契約解除權，使契約產生解 消之效力，則是否仍有成立權利失效或權利濫用之可能？使消費者並非毫無限制，

得任意行使解除權？

以上為本論文探討議題之順序與架構，全面性檢討無條件解除權之制度，希 冀能為未來實務適用法律或是立法修正時，給予些許的幫助。

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第二章 解除權之發生

無條件解除權之發生包含「積極成立要件」與「消極成立要件」，而在「積極 成立要件」之下包含有：「消費關係」、「定義」與「適用範圍」，消費者保護法（以 下簡稱消保法）第 19 條第 1 項在文義上雖看不出「消費關係」要件之存在，惟從 體系上觀之，該條文位於消保法第二章第三節，第一章則為總則規定，故仍應有 第一章第 2 條各款規定之適用，因此「消費關係」應為無條件解除權發生之前提 要件，為須優先處理之議題。

在「消費關係」之下，將從兩個角度出發，一是關於企業經營者之認定，二 是關於消費者之認定，透過適用主體之確定，確認消費關係之概念。「定義」則是 探討郵購買賣與訪問買賣之定義，由於消保法開宗明義規定須為郵購買賣與訪問 買賣之行為始有無條件解除權之適用，顯見為解除權發生要件之一環，然而定義 僅為條文規範之行為態樣，仍須符合條文規定之適用範圍始能產生無條件解除權。

故在確定郵購買賣與訪問買賣之定義後，接續探討適用客體即適用範圍之問題。

消極成立事由則是使解除權消滅之事由，故宜置於解除權發生之最後層次進行討 論。

第一節 解除權之積極成立要件

解除權之積極成立要件係指使解除權產生之要件，目前有關無條件解除權成 立要件之文獻資料，多係集中於適用範圍是否須排除數位化商品之探討，針對郵 購買賣與訪問買賣之消費關係以及其定義之部分，則少有論著，因此在本節討論

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解除權之積極成立要件中，將較為著重於郵購買賣與訪問買賣之定義以及是否須 有排除規定之制定之討論，以期能針對特種買賣之立法目的與規範特性集中研究，

否則在消費關係之探討，不論係關於企業經營者之認定抑或是消費者之認定，均 可單獨成為一本碩士論文，本論文實無意在此詳盡討論，以免喪失焦點與核心問 題意識，以致論述不夠深入，淪為粗淺討論之文章。因此在消費關係之議題中，

本論文將聚焦處理特種買賣下企業經營者與消費者特殊認定之問題。

第一項 以消費關係為前提

第一款 企業經營者之認定

關於消保法中企業經營者之認定，在學說與實務上仍存有許多爭議，然而目 前相關文獻就此議題均係集中在商品責任之探討，對於消保法特種買賣之部分則 付之闕如，因此產生是否要一體適用或是區別認定之問題，蓋商品責任與特種買 賣之部分其規範性質大相逕庭，商品責任應為侵權責任之類型，而特種買賣關於 無條件解除權之部分則為契約行為之類型，因此在特種買賣下，關於企業經營者 或是消費者之認定是否須如同在商品責任一般，盡量擴大其主觀範圍，以確保消 費者之損害可以完整獲得填補？

尚且，在特種買賣之規定，並無填補消費者損害之機制，乃係賦予消費者得 以重新確認是否願受契約拘束之機會，消費者享有七天之猶豫期間，在七天之內 得不附任何理由解除契約，以此確保消費者之真實意思獲得展現，不再以資訊、

專業、時間優勢侵奪消費者之意思自主，而解除權之行使本僅限於契約關係始得 為之，故是否得據此推論，在特種買賣下之企業經營者範圍將會較商品責任下之 企業經營者範圍為小？

況且，目前郵購買賣中關於網路購物方式，有各種形式，例如像 Yahoo、露天

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拍賣或是 PChome 這種大型入口網站，各自均有其不同之交易方式，大致上可以 歸類為兩種方式，一種係如 PChome 的「線上購物」與「24h 購物」，以及 Yahoo 的「購物中心」，Yahoo 與 PChome 除提供一個可以讓店家陳列貨物銷售以外，付 費以及運送方式均統一由平台網站運作，且在網站上不會顯示任何供貨廠商或店 家之資訊，一切均一體化經營，消費者購物時認知到的相對人僅為 Yahoo 或是 PChome，無法直接與供貨廠商進行聯繫或是交涉，或可稱為 B2B2C 之模式。

另一種交易方式，則是例如：Yahoo 的拍賣、Yahoo 的超級商城以及露天拍賣，

網站上除陳列各式商品外，亦會標示賣家資訊，消費者進行選購時，係進入各賣 家所經營之網頁頁面，並可直接與各賣家進行聯繫，各個賣家均有其不同之經營 方式，有賣家採取預購方式，有賣家則採取現貨出售方式，在線上隨時更新存貨 狀況，消費者確定訂購商品後，由賣家自行寄送貨物，不再透過 Yahoo 或是露天 拍賣，¹⁵此種類型又可歸類為 B2C 模式。

上述兩種不同之交易方式，如何確定何人為企業經營者？究竟是提供交易平 台之入口網站抑或是供貨廠商或店家？若係單純將自己用過的產品上網拍賣，是 否屬於此處之企業經營者？有無無條件解除權之適用？

欲解決上開特種買賣下企業經營者之認定問題，必須先就企業經營者在消保 法之一般性認定進行探討，始得劃出特種買賣與其不同之處，故以下將從消保法 以及消保法施行細則之立法開始論述，接續為實務與學說之解釋適用，由於目前 有關企業經營者之文獻資料均從商品責任出發，因此在現行文獻討論之整理上亦 以此為主，最後始聚焦於特種買賣之特殊情況，例如上述之網路購物，在特殊情 況下，認定企業經營者是否須有不同於商品責任之判斷要素？合先敘明。

15 劉姿汝，〈網路購物契約與消費者保護〉，《科技法學評論》，7 卷 1 期，2010 年 2 月，頁 206-207。

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一、核心概念—營業行為

企業經營者之判斷，最重要之判斷要素為「營業行為」，其為企業經營者之行 為特徵，至於何謂「營業行為」？消保法並未明文加以定義，僅於消保法施行細 則第 2 條規定營業不以營利為目的者為限，因此，勢必須透過條文立法過程探究 立法者之真意，並以文義解釋與立法目的解釋之方式進行闡釋，綜合實務實際運 用之狀況以及學說討論以釐清概念。

然而，實務判決針對企業經營者之判斷，大多均引用消保法第 2 條第 2 款之 規定，多未明確論述其定義或判斷要素為何，須經過延伸解讀獲得，從中分析實 務判決時所使用之判斷要素為何，雖無法明確擬出全部要素或完整定義，惟仍可 大略畫出企業經營者之樣貌，並嘗試與特種買賣之立法目的進行比較，視商品責 任與特種買賣之企業經營者概念是否須有不同解釋。

（一）立法沿革與過程

消保法第 2 條第 2 款規定：「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經 銷商品或提供服務為營業者。」顯見立法者係從行為態樣與行為目的切入，行為 態樣包含有設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務，而行為目的則係以 之為營業，行為態樣加上行為目的譜出營業行為之概念。

惟此種定義方式仍模糊不清，何謂「以之為營業」？營業行為之具體特徵為 何？是否須具備反覆繼續性？是否須具備營利性？對價性？自主性？即便條文如 此規定，仍舊產生此些疑問，而消保法施行細則第 2 條看似針對營業行為做出更 進一步之解釋，實則仍有曖昧不明之處，仍無法解決上開疑問，故本論文將從施 行細則之研定過程開始論述，興許可看出些許端倪，以下將從施行細則之立法過 程進行探討。

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1.第一階段：資料蒐集階段

在此階段，由內政部委託台灣大學法律系黃茂榮教授研擬消保法施行細則草 案，交由行政院消費者保護委員會籌備小組刪除部分不合適條文後，送請各行政 機關表示意見，最後再由籌備小組彙整成草案參考條文。其中在黃茂榮教授所研 擬之施行細則草案第 4 條第 1 項規定：「本法第二條第二款所稱企業經營者，乃自 力營生，持續以獲取收入為目的，從事於一個獨立的經濟活動之營業單位。」同 條第 2 項規定：「本法第二條第二款規定於非營利法人從事營業行為者準用之。」

立法說明則表示：「本條明示企業經營者不受組織型態、行業別之限制—以是 否具備『持續性』、『獨立性』及『以獲取收入為目的』等特徵為斷，以資明確。」

16顯見黃茂榮教授係以「持續性」、「獨立性」（又可稱為自主性）以及「以獲取收 入為目的」等三個特徵判斷是否屬於營業行為，且一個非營利法人若從事符合上 開三項特徵之營業行為，仍該當於消保法之企業經營者。此版本之草案似無法斷 言「以獲取收入為目的」即等同於「以營利為目的」，惟可得知非以營利為目的之 法人組織仍可能構成消保法規範之企業經營者，並非全然排除在外。

嗣後經過籌備小組之刪減與彙整，其所完成之草案條文第 4 條係規定：「本法 第二條第二款規定於非以營利為目的之事業、機關、團體、組織提供商品或服務 者準用之。」立法說明則為：「本條明示企業經營者包括非以營利為目的之企業經 營者在內。」¹⁷明顯刪去營業行為之判斷特徵，轉而強調非以營利為目的之事業或 組織亦為消保法規範主體之範圍，此亦為兩種草案版本唯一相同之處。

16 行政院消費者保護委員會編印，《消費者保護法施行細則研訂資料》，1995 年，頁 1-10。

17 行政院消費者保護委員會編印，前揭註 16，頁 34-35。

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2.第二階段—專案委託階段

籌備小組於此階段委請台灣大學法律系王澤鑑教授偕同黃茂榮教授、朱柏松 教授、詹森林教授及林世華律師組成專案小組，草擬消保法施行細則之草案初稿。

該草案初稿第 2 條規定：「本法第二條第二款所稱企業經營者，指經營事業或執行 業務之個人、團體或法人，不以營利為限。」立法說明為：「明定企業經營者得為 個人、團體或法人。其經營事業或執行業務，不限於以營利為目的，公營事業或 財團法人兼營事業或執行業務者，亦包括在內。」¹⁸

綜觀草案條文與立法說明，所謂「不以營利為限」並不表示營業行為不須具 有營利性之要素，乃係指個人、團體或法人其成立之目的非以營利為目的時，仍 得為消保法之企業經營者。整體而言，立法者在此階段之意旨與前階段無異。

3.最後階段—報院核定階段

從專案委託階段到最後的報院核定階段，中間經過意見諮詢階段與提會討論 階段，在意見諮詢階段，林誠二教授曾發表意見表示施行細則不宜對於母法已有 之定義，再做解釋，僅能就母法之定義中某用語再做解釋，因此施行細則草案第 二條宜改為：「本法第二條第二款所稱『營業』者，指……。」而吳忠吉教授則認 為，若消費者之定義完整後，應以消費者之反面的交易對手統稱為企業經營者，

如此，則交易關係十分明確，無庸再就企業經營者加以定義。

李模教授則建議，應將施行細則草案第 2 條之最後一句改為：「不以營利為目 的者為限」。因此，意見諮詢階段提出的施行細則草案修正版第 2 條為：「本法第 二條第二款所稱營業，指經營事業或執行業務，不以營利為目的為限。」¹⁹

最後在提會討論階段則將「指經營事業或執行業務」之文字刪除，並以目前

18 行政院消費者保護委員會編印，前揭註 16，頁 116-117。

19 行政院消費者保護委員會編印，前揭註 16，頁 142-162。

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現行條文之規定：「本法第二條第二款所稱營業，不以營利為目的者為限。」公布 施行至今，其立法理由則說明：「闡明營業不以營利為目的者為限。」

4. 小結

從上開消保法施行細則研定過程以觀，營業行為是否須具備營利性之要素，

在立法過程中仍舊存有爭議，唯一得以確認者，係從事營業行為之個體、組織、

或團體即便屬於非以營利為目的而成立，仍為消保法所定之企業經營者，其不得 以非營利組織為由，主張不受消保法之規範，例如：慈善團體。至於營業行為所 須之判斷要素，仍有待實務與學說進行闡釋，黃茂榮教授於施行細則研定過程中 所提出之三要素：「持續性」、「獨立性」、「以獲取收入為目的」，得為其中一種思 考模式。

（二）實務與學說

以下將以前述黃茂榮教授之見解為架構，分別係「獨立性」、「反覆繼續性」、

「營利性」，三種要素，探討目前實務與學說對於消保法企業經營者之判斷過程為 何。

1.獨立性

獨立性又可稱為自主性，實務判決上之敘述為：「設計者、生產者及製造者，

以組織體方式進行者，由組織體負責，其受僱人尚無本法之適用。」²⁰抑或是如此

20 臺灣高等法院臺中分院 98 年度建上更(一)字第 90 號判決、臺灣高等法院臺中分院 97 年度建上 字第 44 號判決、臺中地方法院 89 年度重訴字第 1160 號判決、臺中地方法院 89 年度訴字第 3744 號判決參照。

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表示：「對於商品及服務整體之規劃、組織、安排具有指揮、管理、監督權限。」

21、「零件製造者或生產原料、生產器材之提供者，其所生產之零件、原料或器材，

對商品（製成品）而言，雖僅具有附屬之地位而已，但由於各該附屬品之製造者，

通常均具有獨立製造、經營之規模，而且亦能獨立將各該附屬品銷售於製造者備 用，事實上已在經濟面及法律面有其獨立負責之地位。」²²。

肯認企業經營者需具備此要素之學說，亦同樣主張當營業者為團體組織之型 態時，消保法所指之企業經營者應為該組織本身而非負責人，亦不包括該團體組 織之內部職員或受僱人在內。²³另有論者從商品之生產鏈角度切入，認為所謂設計、

生產、製造等業者應係指獨立於最終產品製造者以外之獨立業者而言，並非屬於 同一組織體而為內部垂直分業之關係。²⁴顯見為一獨立組織體之概念。

2.持續性—反覆繼續性

實務上亦曾出現此要素之判斷，多數認為營業行為必須是反覆繼續為同種類 之行為，若係屬於偶發性行為，則不屬於營業行為之範疇。²⁵在學說討論上，亦有 許多學者肯認反覆繼續性或持續性係為營業行為之判斷要素之一。²⁶蓋從商品與服 務責任之角度觀之，此種無過失責任的歸責原理係來自於危險責任，在現代化社

21 臺北地方法院 100 年度消字第 21 號判決參照。

22 板橋地方法院（現稱新北地方法院）89 年度重訴字第 65 號判決參照。

23 詹森林、馮震宇、林明珠，《認識消費者保護法》，1995 年 2 月，頁 12-13，行政院消費者保護委 員會編印；邱聰智，〈商品責任〉，收錄於《消費者保護法專案研究實錄》，1997 年 6 月，頁 46-47；

陳忠五，〈醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題(上)─最高法院九○年度臺上字第七○九號 (馬偕紀念醫院肩難產案)判決評釋〉，《台灣本土法學雜誌》，第 36 期，2002 年 7 月，段碼 20。

24 朱柏松，《消費者保護法論》，增訂版，1999 年 9 月，頁 69。

25 臺灣高等法院 96 年度重上字第 476 號判決、臺灣高等法院高雄分院 95 年度上易字第 112 號判 決、臺北地方法院 100 年度消字第 21 號判決、臺北地方法院 88 年度簡上字第 619 號判決、板橋地 方法院 89 年度重訴字第 65 號判決、宜蘭地方法院 99 年度消字第 1 號判決參照。

26 許明德，《消費生活與法律》，初版，2002 年 4 月，頁 26-27；姚志明，《侵權行為法研究（一）》，

初版，2002 年 9 月，頁 78；邱聰智，前揭註 23，頁 46-47；陳忠五，〈醫療行為與消費者保護法服 務責任之適用領域─臺灣臺北地方法院八五年度訴字第五一二五號與臺灣高等法院八七年度上字 第一五一號(馬偕紀念醫院肩難產案件)判決評釋〉，《台灣本土法學雜誌》，第 7 期，2000 年 2 月，

段碼 46。

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會大量生產各式商品，提供各樣服務，若企業經營者對於一般不特定之多數民眾

「反覆繼續」提供商品或服務，將特別容易產生對消費者人身與財產安全之威脅 與危險，遂課予其無過失責任，使消費者之人身或財產安全獲得完整確保。²⁷ 惟仍有學者提出不同看法，認為營業行為雖為判斷企業經營者之方法，但營 業行為無庸具備反覆繼續之特性，否則將使業者擁有第一次銷售類型之豁免權，

同時業者亦可透過銷售一次後隨即更改銷售其他種類之產品，以規避消保法責任，

例如：臺灣預售屋市場不乏有所謂「一案公司」，每銷售一次房屋即成立一間建設 公司，消費者實無法區辨企業經營者所為之行為是否為第一次銷售行為或具有反 覆繼續性，此種要素之要求將與消保法保護消費者權益之意旨相違。²⁸

多數實務與學說係肯認企業經營者必須具有反覆繼續為同種類營業行為之特 性，始得認定為消保法之企業經營者，僅有少數見解不贊同此一要素，主張消費 者無法分辨之不利益不應歸於消費者自行承擔。

3.營利性？

此處關於營利性之探討多係針對企業經營者所為之營業行為而論，並非針對 企業經營者組織之性質與成立目的，由前開消保法施行細則之研定過程可得知，

消保法施行細則第 2 條之規定，立法者似乎係針對企業經營者組織體之性質，強 調不以營利為目的者為限，換言之，縱為非營利組織、法人或團體亦得為消保法 之企業經營者。然業者所為之營業行為究是否須具有營利性之要素，則未見立法 者有進一步之解釋，因此目前於實務與學說上仍存有爭議。

實務上有肯認營業行為不以營利為目的者為限，多係引用消保法施行細則第 2 條之規定，並明確表示「姑不論此施行細則之規定與消費者保護法本法之立法目

27 陳忠五，前揭註 23，段碼 25。

28 詹森林，〈消費者保護法之企業經營者—最高法院九十九年度台上字第二○三三號民事判決（屋 頂溫泉花園案）之研究〉，《月旦裁判時報》，第 19 期，2013 年 2 月，頁 13-15。