時間：民國九十三年十一月五日（星期五）上午九時至十時
地 點 ： 台 北 市 金 華 街 政 大 公 企 中 心 書 城 咖 啡 廳 紀 錄 ： 施 昭 顯
問：首先，很高興吳大法官百忙中接受我們的專訪，在此表示最大的謝意！師大政治
學研究所接受內政部委託專案研究「職業團體之屬性暨在公民社會中之角色研
究」，素仰吳大法官對公法領域的素養，要特別向您請益的是：我國職業團體的
屬性為何？如果定位為公法人，它的可行性如何？目前我國職業團體法規規定會
員入會採強制入會制，是否應再繼續採行？有無違憲？又職業團體在目前公民社
會中應扮演何種角色？如何落實它的組織功能？
答：剛剛提到這些問題有些複雜性，對於專門職業人員強制加入公會，屬於內政部業
務主管的部分有建築師公會，其他如衛生署的有助產士、營養師、醫師等公會，
法務部的律師公會等等，這些公會法律皆有明定非加入公會不得職業，這個可以
說是從中世紀歐洲遺留下來「行會」的規定，不只是歐洲大陸，英國也是這樣，
英國的律師如果不加入 Inn，也是不可以執業的，美國叫 Bar Association，國內蘇
永欽教授對此有專門研究，這個是整套制度，這種東西跟國家的關係，在傳統的
行政法上是「特別權力關係」，跟公務人員一樣，我們現在不太承認，大法官 295
號解釋關於會計師的，它的前提就是不承認特別權力關係，因此什麼事情都可以
打官司，連申誡這種小小事情也可以打官司，不過它現在還有一個功能，就是專
門職業的倫理規範，這個它可以自訂，國家也有介入的，比方說內政部訂的建築
業管理規則，但是像會計師跟律師，國家用法律來定一些大的事情，小的事情像
職業倫理還是靠公會的自律，然後它有一套懲戒的制度，以前這一套制度到公會
為止，但 295 號解釋以後可以向行政法院起訴，但是律師的懲戒，自己組織一個
混合的團體來處理，懲戒委員會設在高等法院，成員公會可以推選，現在律師還
是完全自主，等於還是用特別的權力關係，官司打完了不能夠向行政法院起訴，
這個大法官有一個解釋 378 或 375？，所以這種公會如果可以不強制入會，比較
尊重專業人員的選擇，但是在經營管理上以及國家的監督上比較困難，而且也違
反職業團體自主的原則，這是通行的，可以說幾乎是普世的制度。第二個要不要
給它法人，現在人民團體有法人的也有不是法人的，比如說同鄉會、俱樂部、獅
子會都不是，你剛剛說要不要給它公法人，專門職業團體在歐洲幾乎都是公法
人，我們的公法人都需要在法律上明寫，我們才承認是公法人，如果法律上只寫
法人，我們只承認它是私法人，如農會為法人，它就是私法人，不是公法人，我
的教科書這樣寫，實務上也是這樣，很多從德國研究回來的學者寫說財團上的公
法人都是胡扯，實務上不承認。如果你要採取強制入會的話，還可以寫公法人，
如果沒有強制入會，寫公法人似無必要，將來如果工業團體法或商業團體法明定
為公法人，法理上沒有什麼不可以的，但是此際我們要講實際的，實際的功能加
不加「公」是一樣的，因為這是完全在政府的，你加不加「公」，照樣可以授與
它公權力，叫做委託人民團體（民間團體）行使公權力或處理行政事務，這叫做
受委託行使公權力，我們法制上是承認的，公益財團法人海基會（私法人）就是
這樣，因此功能上我認為給不給公法人其實沒有什麼影響，因為我們制度上已經
承認私人團體可以接受委託行使公權力，只要行政機關委託，大法官有一個解釋
269 號承認這個制度，如農會受糧食局委託做了很多事情，海基會受陸委會委託 到大陸去認證、文書等作業，如死亡證明、遺產證明，這些都是公權力的行使。
現在如果要改為公法人更是有一些堅強的理由，為什麼呢？機關是機關，不是公
法人，總統府不是公法人，只有中華民國才是公法人，台北市政府不是公法人，
台北市才是公法人，台北市政府是公法人的機關，現在我們有一個「行政法人」，
就是要把行政機關法人化，那行政法人性質當然是公法人，機關都是法人了，那
麼這些某種程度有自主地位的「職業自治」，尤其是律師會計師，不單有職業自
治，還有所謂它的懲戒委員會，在學理上叫作「職業法庭」「職業審判權」，所以
給它公法人也不為過，尤其我們在擴大公法人的範圍，以前我的書上只有寫四
種，現在要搞行政法人，國家兩廳院不是改行政法人了嗎？所以公會改為公法人
也有一點道理啦！因為這是法治上鬆綁，對公法人鬆綁。
至於說到人民工作權的問題、自由結社的問題，沒有一個國家不承認自由
結社的權利，也沒有一個國家完全沒有強制入會的制度，你不入會就不准
你執業，沒有人說這個違反工作權，在我們憲法完全講的通，憲法 23 條為
了公共利益可以用法律來限制，怎麼會違憲呢？大法官也解釋過工會要給
人家罷工權，並沒有說強制加入工會是違憲的，只是說加入工會不給罷工
是違憲的。現在有一個問題，如果你要深入討論，用工作權的時候要有一
個考慮，因為大法官的態度變了，有人主張對某一種職業限制，就是違反
工作權，可是有的認為這個工作權啊，是限於藍領的，勞工才算工作權，
你不能說王永慶也妨害他工作權，他是資本家，你不讓他經營，那不是妨
害工作權，那是職業自由。你一方面要希望它變成公法人，一方面保障他
自由入會選擇的權利，或搞好幾個公會，這是矛盾的，這是一個兩難的情
況，那就要靠主管機關自己的決策，這個時候就需要拿出魄力來。我們有
一個例子，教師法可以做一個參考，教師法好像自己可以成立全國教師組
織，而且可以成立多元的，可以回去參考一下，它不要全國只有一個，所
以我們現存的制度已經有不同的型態了，這是一個價值判斷的問題，沒有
說學理上絕對怎麼樣，也沒有說從法律的觀點講，哪一種就合憲，哪一種
就違憲，自由開放，多元的。如果說要維護公共利益，政府監督、委託行
使公權力來講，當然是單一的組織比較好，但是單一組織內部結構不健全
又麻煩了，少數人在那邊操控，其他的會員反而得不到好處，發生人謀不
臧的問題。你提到經過問卷調查後同業公會還是有多數人希望強制入會，
那就繼續維持強制入會吧，還有商會常常變成聯誼會，開會時大家吃吃喝
喝，開會時請首長來致辭，那就是你政府沒有給他什麼任務，如果你希望
公會有功能，一個是有權，一個是有錢，權就是有一點事情做，一個就是
有經費，除了會員繳納會費之外，政府委託它的會員做事情，讓它對會員
抽一點頭，它才會有錢，如玩具公會委託它出口簽證，不過自由化後這個
功能也快沒有了。所以有一個辦法，給它公法人也好，給它公法人以後比
較容易扣上公務人員身分，現行法律也足夠了，受委託行使公務如果貪污
要準用公務員的規定，為了要有警告的作用，將來在公會法規中明定接受
委託辦理行政事務的時候，具有公務員身分，因為辦理行政事務並不一定
都是行使公權力，也有私經濟活動，所以不要說行使公權力時而是接受委
託辦理行政事務時，他就比較害怕，這個是要坐牢的，不然只是背信、侵
占，那罪是很輕的，所以跟公務員一樣，公會幹部比較不敢自肥，會比較
謹慎，這個配套措施或機制要做好，因為人的因素非常重要。
以奧地利為例，等同我國的商業總會（代表資方），它不但是法人，它跟工
會（代表勞方）及政黨連在一起叫做「社會夥伴」（Social Partner），在這個
國家複雜的權力關係裡面，是它們這些權力關係的互動，由它們共同決定，
等於是它們在主導國家的走向，真正在統治這個國家，可是他們認為這個
公平的，政黨、工人也有、資本家也有，政黨有代表各種不同的宗教、不
同的利益。有一個很妙的，跟奧國有沒有邦交，它不派商務參事，而是由
商業總會派的，在奧國法律上這不但是公法人，而且具有公法人身分，所
以歐洲國家還沒有設商業辦事處的時候，第一個來設的就是奧地利，所以
奧國說你看我們對你們很友好，我們設有官方辦事處，照我們國內法這是
公務員，對中共來講中共抗議，但它認為這是全國商業總會的分支機構，
不是我政府機關，你不能向我外交部抗議，事實上台北奧地利辦事處正代
表是公會的，副代表是外交部的，負責簽證，你看看它行使的功能就在這
裡，甚至可以代替使館，德國也是一樣。
德奧職業訓練都是公會在負責，在它們社會拿到公會職業執照是非常有用
的，它的職業證照跟我們國家考試的證照一樣有用，在這裡我還想到，公
會給它公法人地位後，還可以給它一個功能，什麼叫做專門職業人員？哪
一種證照是考試院要考的，哪一種是目的事業主管機關要考的，到現在還
爭執不休，如水電工要有執照，到底是考選部考還是職訓局考？理髮師、
美容師到底誰在考？以前發生很大爭執，商業記帳人跟會計師有什麼不
美容師到底誰在考？以前發生很大爭執，商業記帳人跟會計師有什麼不