時間：民國九十三年十一月十日（星期三）上午十時至十一時
地點：台北市興隆路二段自宅 紀錄：施昭顯
問：首先，很高興黃大法官百忙中接受我們的專訪，在此表示最大的敬意！師大
政治學研究所接受內政部委託專案研究「職業團體之屬性暨在公民社會中之
角色研究」，素仰黃大法官對職業團體素有研究，特別要向您請益的是：我
國職業團體的屬性為何？如果定位為公法人，它的可行性如何？目前我國職
業團體法規規定會員入會採強制入會制，是否應再繼續採行？有無違憲？又
職業團體在目前公民社會中應扮演何種角色？如何落實它的組織功能？
答：奧地利的職業團體組織要從「行會」來研究，歐洲在西羅馬帝國滅亡，沒有
中央政府，是由諸侯、北方蠻人、農莊、主教區所形成，分崩離析，有點像
我們周朝末年的情況，以城堡為中心形成各個城邦，「小國寡民，老死不相
往來」，另外還有大農莊、主教區、以蠻人建立的蠻邦，城市是由沒有農地
的人也就是農業社會中的邊緣人湊在一起的手工業者所組成，手工業者師徒
相傳，成立「行會」，行會就有「行規」、「行尊」，行尊管行會底下的師徒關
係，對外保護自己的權力，對內是紀律，所以行會就變成政府的色彩，它自
己有法庭、自己有監督、自己有部隊，可以抽稅，開會甚至可以動私刑（制
裁），簡直就是小型政府，這就是所謂自治權，你看今天律師、會計師等十
種專門職業人員，就是有這種味道。但是行會組織到了產業革命時就瓦解
了，原來老師、學徒有加入權的味道，但他們到機器面前去，師傅跟學徒都
變成不熟練的工人，都變成被剝削的對象，整個權威一夕之間瓦解，但是後
來它們還是把行尊的觀念延續下來，由國家把自治權還給他們，所以行會所
有的行規、行尊自治權，我們學理上叫做固有的自治權，它原來就有，國家
存在之前它就存在，我國行規也是古時候就有了，不客氣的講，我們的行規
被考試院弄走了，考試院把一些專門職業的考試權拿走了，一些證照的權也
被職訓局拿走了，連英、美等國家律師考試都不是國家考的而是公會考的。
國家給的是地方自治權，公會的自治權是固有的自治權，不必你給它，本來
就是它的。我們過去常說憲法是人民權利保障書，但是現在已經變成多元憲
章的綜合體，自從威瑪憲法後我們現在憲法是三元，我們基本國策這個部分
是多元憲章的綜合體，我們基國策有文化憲章、社會憲章、經濟憲章甚至於
政治憲章，外交各方面都有，在多元憲章理經濟憲章這部分是問題的前提，
在這個憲章底下，在奧地利叫做職業憲章，職業自由不能沒有規範，職業自
由的種類包括「營業（公司、行號）」、「自營作業（自由業）」以及「勞動者
（工人）」三種，奧地利較特殊的是工人被認為職業總的次序下面一環，這
個是國家經濟政策貫徹的必要部份，國家經濟政策是統制的或是放任的，基
本上沒有絕對的，都是混合的，以自由經濟為原則的也要經過指導，否則國
家經濟秩序很難維持，經濟指導是一個國家的生產秩序、經濟秩序，它需要
一個統合目標，例如交通秩序的維護與管制，是最基本，這和開車時是不能
隨心所欲的道理是一樣的。所以為了國家的生產秩序與目標，所有行業必須
執行某種程度的公權力，尤其是對外貿易以及戰爭，你不能不準備啊，對外
貿易嚴格講是一個貿易戰，非常時期一發生的時候，若沒有這種準備將是非
常非常地弱，一盤散沙，這是第一個，第二個呢？這些自由業者，表面上他
是自由自在，但是他受到三種的規範，第一個他受報國家刑法、行政法的管
理，因為這種行業很容易侵犯到人家的權益，所以讓人家值得信賴非常重
要，如果行規沒有了，醫師會收紅包，會計師會作假帳，這是非常可怕的事
情！第二種是它是自由業本身要有自治權，也就是行會自治權，第三種是道
德律約束的重視，道德自律，自由業看起來好像沒人管，其實管最多，由同
僚在管，在歐洲醫學院畢業他的執業執照是公會在考，但是台灣卻是考試院
在考，考試院怎麼懂？這些權應該回歸給公會，就如鄰近的國家日本也是律
師公會在考，到小律師再到大律師當學徒，學徒多久以後然後參加律師考試
才是律師，不是一畢業參加國家考試就取得執業的資格，我們考試院像黑洞
一樣，吸了太多的權。奧地利很特殊將也工人納入行會，有人批判奧地利是
行會治國，最主要是憲法承認它這個權限，我們在勞動問題裡面，一個是合
作，另一個是鬥爭，勞資合作在德、奧它是用所謂經營參議會，產業民主在
經營參議會裡面，模仿政府跟議會的運作，資方是政府，勞方代表等於就是
議員，議員是由勞工裡面產生利益代表，跟資方代表共同組成經營參議會，
這時候勞工的代表產生是由上而下，國家透過勞工行會（公法人）由上而下
內部選舉派來的，它的特色是對內平等對外相當程度的獨立，其情形有如地
方自治，經濟民主、產業自治，如同教會自治、大學也是自治一樣，這是國
家很重要的基本構成，工人在經營參議會有利益代表，這是合作，但是「工
會」情形就不一樣了，它是另一套體系，自由入會，它是由下而上，它是憲
法的自由結社權，因此勞動團體是雙軌制，行會的利益代表與工會有什麼關
係呢？工會是支援而不結緣，德國有兩個邦不來梅與薩爾邦也採這個制度，
義大利有一部份採這個制度，其他國家少有，把工人也變成產業自治的一
環，全國工人加入後，再選舉各種各樣的代表，開會後產生委員會，代表大
會審查政治原則及預決算、投資等，產生主席、選三到四名副主席，九到十
九名理事及監事，訂定法律的保護、總務、處務規程等。所以你要定位的話，
你要把它跟行會切開的地方要切開，銜接的地方要銜接，行會基本上是存在
的，可是行會與工會常被混合為一談，工會是以國民的身分憲法結社權的保
障自由行使，所以結社權有積極的及消極的，不結社也是結社權的行使，但
是行會就不一樣它是國家經濟秩序維持所必要，國家經濟不管你是放任或統
制，國家有權利或義務對它的整體經濟秩序的目標做某種程度的專制。
問：依照德國體制，德國工商會是強制入會的，是公法人組織，這是綜合性功能
的地區組織，但是德國工業總會之下有三十六種專業同業公會，如德國機器
製造公會，請問它也是強制入會嗎？
答：它不是結社權的問題，它是基於經濟憲章，因此也是強制入會的，但基本上
由於它可以在區域性公會與專業性公會中擇一參加，目前我們法規正在鬆
綁，應趁機把它弄清楚，你不能說都沒有但是也不要太過分。依據我國憲
法第十三章基本國策第三節國民經濟第 145 條規定國家對於私人財富及私
營企業，認為有妨害國計民生之平衡發展者，應以法律限制之。合作事業
應受國家之獎勵與扶助。國民生產事業及對外貿易，應受國家之獎勵，指
導及保護。這就是我國職業團體的憲法法源。有人說憲法第 15 條規定人民
之生存權、工作權及財產權，應予保障，與第 152 條規定人民具有工作能
力者，國家應予以適當之工作機會，有關工作權的規定重複，其實第 15 條
是飯票，第 152 條是餐廳，怎麼會重複呢？一個是人民權利，一個是國家
義務，同樣道理這個也是呀！一個是第 14 條的結社自由，另一個是 145 條
國民經濟的保障與限制，這是國家的義務啊！人民的結社權是人民對抗政
府的壓迫、剝削時候的抵抗權，它是自由權，你可以自由發展，但是經濟
秩序不是個人事情，如政府為了怕美國對仿冒的報復，可以對仿冒業者實
施制裁的。
中國有很多行規只是我們把它給忘記了，例如醫藥分業，醫師要釋出處方
箋，其實我們老祖宗看病，我們是拿的是醫師的處方箋去藥房抓藥，我們
古時候早已實施醫藥分業了，有些行規老早就有了，這些固有的行規只是
我們把它給忘記了，這就是忘本，今天應該把它給恢復起來。
問：英國屬於海洋法系，職業團體是否是強制入會？日本與美國的制度又是如何
呢？
答：英國也是一樣，而且更厲害，英國律師是師徒制的。日本律師一樣要加入公
會，一般工商團體法規雖無強制入會規定，但是行政指導介入情形很嚴重，
日本團體的成立是許可制，政府訂定很多行政命令加以管制，而且管理措施
相當嚴密周全，然而政商混合情形嚴重，如政府退休官員擔任公會專務理
事，相當於我們國家的公會總幹事，而且還可以參與公會決策，但是這容易
產生弊端的。美國又是另一套制度，它的決策模式是壓力團體政治，職業團
體就是利益團體，它不適合台灣已有的職業團體體制，有些學者一知半解盲
目引進，結果使得問題更複雜，以高等教育政策為例，大學設立亂開放結果
造成問題一籮筐而難以收拾，美國是從西部拔槍拔得快開始的，國情不一
樣，鬆綁不是瓦解，應該一步一步來做修正，不是用躁進的方式，一夕之間
樣，鬆綁不是瓦解，應該一步一步來做修正，不是用躁進的方式，一夕之間