隨著中國逐漸融入國際經濟體系，外商在中國投資漸多，方式日趨多元，外資併
購案亦逐漸頻繁，成為競爭法中各界關注的焦點。各國認定所謂「外資」，通常有三種
做法，即註冊地標準、主營業地標準、資本控制標準。依據中國國務院部委於 2003 年
10 田艷敏，〈中國反不正當競爭法在反壟斷法出台前實施不力的原因分析〉，《河南工業大學學報-社 會科學版（河南）》第 2 卷第 1 期（2006 年 3 月），頁 101-103。
11 張小奕，〈我國外資併購反壟斷審查的程序問題研究－從中美比較的角度出發〉，《牡丹江教育學 院學報（中國）》2010 年第 1 期（2010 年 1 月），頁 157-160。
12 漆多俊，〈反壟斷法研究中的全球視野與中國化命題－評李國海教授著反壟斷法實施機制研究〉，
《河北法學（河北）》第 26 卷第 2 期（2008 年 2 月），頁 198-200。
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出台的「外國投資者併購境內企業暫行規定」第 2 條，中國係採資本控制標準；外國 投資者在中國設立的投資性公司之併購行為，也包括在內。此外，考量特殊政治情況，
台港澳投資者在大陸境內的合法收入，也被視為外資13。而所謂併購，一般係指兼併
（Merger）與收購（Acquisition），在反壟斷法第 20 條中統稱為「經營者集中」，包括
下列態樣：「（一）經營者合併；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他
經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對
其他經營者施加決定性影響。」
當然，中國不是唯一對外資併購進行反壟斷規範的國家。例如美國，甚至領先全 球而將其反壟斷規範適用於境外，適用範圍也最廣泛，當一種發生在美國境外的行為 與反壟斷相關規範有所牴觸時，只要其效果對美國市場競爭產生負面影響，美國法院
即對該行為擁有管轄權，而不論行為人之國籍為何，亦不論其發生地區為何14。中國反
壟斷法也在第 2 條做出類似規定：「中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用
本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適 用本法。」
外資併購中國本土企業有以下特點：（1）極力加強控股併購，以獲取對企業之絕 對控制權為目的；（2）採取大規模且系統化的併購方法，企圖獲得上下游產業的控制 權；（3）擴充其投資併購之領域，特別針對高附加值與高新技術之產業15。因此，中國 也陸續制定一系列的法律規章，進行反壟斷監督。早在 1980 年，國務院即頒布「關於 開展保護社會主義競爭的暫行規定」，並陸續在「民法通則」、「刑法」、「商標法」、「廣 告管理暫行條例」、「專利法」、「工業產品質量責任條例」等法規中訂定限制壟斷與反 對不正當競爭之規定。其後，中國也透過國家經貿委等部門專門立法，建構對外資併
購的規範體系，包括「關於企業兼併的暫行辦法」、「外商收購國有企業的暫行規定」、
「關於上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見」、「關於外商投資企業合併與分立 的決定」、「上市公司收購管理辦法」等。然而，自上述法規之名稱即可觀察到，其實 該類法規中有不甚相關者，有位階較低屬行政法規與地方法規者，尚未形成完整而有 效的法律體系；其中內容雖不乏反壟斷規定，惟皆屬原則性程序性之規定，難以發揮
13 王鶴立，〈論外資併購的反壟斷法規制〉，《商場現代化（北京）》，2009 年 4 月，頁 276-277。
14 同註 7。
15 李靜，〈外資併購與反壟斷法律規制〉，《江西社會科學（江西）》2008 年第 3 期（2008 年 3 月），
頁 172-175。
實際效用16。
由於外資併購和本國企業間併購，皆是併購行為，各國政府多在相關法規中附帶 規定外資併購事宜，並不會為外資併購專門立法，而中國也不例外。學者專家亦建議 在反壟斷監督上可採「大緊小鬆」之策略，對規模大的外資併購案從嚴審核，對規模 小者則適度放寬；這是因為大型外資企業競爭力強，影響力高，而小型外資企業則假 設其僅是為開拓市場，無力構成壟斷之故。反壟斷法制定後，對外資併購之規定見於 第 31 條：「對外資併購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，
除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審 查。」值得注意者，整部反壟斷法中唯有第 31 條提到對外資的規範，主要關於併購行 為，且其性質屬於國家安全條款17。
此外，在審查經營者集中方面，反壟斷法第 27 條規定應考慮下列因素：「（一）參
與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關市場的市場集
中度；（三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（四）經營者集中對消費者和 其他有關經營者的影響；（五）經營者集中對國民經濟發展的影響；（六）國務院反壟 斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。」自該條文觀之，判斷壟斷與 否之關鍵，應在確定相關市場及市場集中度，但法律卻無進一步詳細的規定，難以確 定壟斷行為，造成審查機制的模糊。反觀歐美國家，均以明確調查市場集中度或市場 份額為基點，再依既定標準判定是否會損害有效競爭行為，最後確定併購是否構成違 法之壟斷行為18。中國反壟斷法第 19 條雖然對市場份額有較詳細的規定，如「兩個經
營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的」，將被推定具有市場支配地位，除非
提出證據證明並非如此；但 19 條規定似乎門檻過高，且所謂市場支配地位，並非第 27 條經營者集中審查的考慮因素19。較之外國法律，中國反壟斷法之規定，較欠周延，
在審查時不免衍生問題。例如，美國可口可樂公司於 2008 年提議申請併購中國匯源果 汁集團，於 2009 年經中國商務部公佈決定不會給予反壟斷批准，成為自 2008 年 8 月 反壟斷法實施以來，第一件遭官方否決的併購案，引起極大爭議，成為反壟斷法下值
16 崔華強，〈外資併購環境下中國反壟斷法律完善芻議〉，《山西師大學報-社會科學版（山西）》第 34 卷第 3 期（2007 年 5 月），頁 35-39。
17 同註 16。
18 范偉麗，〈外資併購的反壟斷法規制探討〉，《河北法學（河北）》第 27 卷第 5 期（2009 年 5 月），
頁 166-168。
19 臧東偉，〈淺談我國外資併購中的反壟斷法律制度的完善〉，《法制與社會（雲南）》2009 年 14 期（2009 年 5 月），頁 61。
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得討論的經典案例。