由於美國聯邦最高法院依然堅守將媒體的新聞自由與一般個人的言 論自由等同對待的立場，於是，立法途徑便似乎成了媒體與記者最可期 待的解決途徑，而且，究諸美國法制的實際發展，立法者也願意賦予媒 體不同於一般個人的待遇。除了美國大多數的州法，賦予記者不同程度 的拒絕證言特權之外，尚有其他立法賦予記者或新聞媒體特殊權利保護 或待遇的實例，並非全然限於拒證特權一環。例如，反托拉斯法方面，
報業可以享受有限度的豁免特權；29 只有在合乎相當嚴格的條件限制 下，才可以搜索媒體；30 聯邦法律及州法禁止一般企業支持或反對特定 候選人，但是媒體企業則不在此種立法的規範對象之內，31都是典型的 立法豁免實例。然而，有趣的是，不乏論者以為，這些立法豁免特權，
卻不見得是直接以美國憲法所保障的新聞自由為基礎，而是另有淵源（
Anderson, 2002: 528）。換言之，這些透過立法模式而創設的特權，並 不見得和憲法層次的新聞自由之間，有必然的關連性。
然而，無論如何，如前所述，近年來的 Judith Miller 案和李文和 案，使得記者拒絕證言特權的爭議再起，則是不爭的事實，雖然，這是 個從未正面獲得肯定答案的問題，但是，由於全面性地賦予記者特權，
會引發許多難解的問題，例如記者的定義為何、記者特權保護的範圍有 多廣、記者特權是否能夠擴及第三人等等，因此，關於記者是否應該享 有「有限特權」的討論，以及答案為何，也就格外具有迫切性。
就新聞採訪實務來說，當記者和其採訪對象進入秘密溝通採訪的關 係時，通常會面對許多不確定性，例如雙方都不知道採訪對象所提供的 線索，會造成多廣影響，甚至不確定在法律上會造成什麼效果。就美國
目前的情況來說，此種不確定性又與各州立法對於此一議題所採取的立 法模式不同有關。雖然美國有些州的新聞記者保護法提供絕對特權，但 是各州立法模式和保護程度仍然有所不同，有些州法是保障消息來源的 身份以及資訊內容，但是有些州法則只保障消息來源的身份，另外，有 些州法則會依訴訟程序的差異，採取不同的記者特權保護方式。例如絕 對特權在 New Jersey 的刑事訴訟上並不適用，32至於Oregon 的州法則 是規定，在誹謗案中，若以秘密消息來源當做辯護理由，那麼便不適用 絕對特權保護的規定。33 歸納起來，美國大部分的州立法對於記者特權 一事，是採取條件式的「有限特權」立法保護模式，而非絕對化的保護 模式。以田納西州為例，該州規定：假如訴訟程序中某方欲揭露消息來 源時，必須有清楚且具有說服力的證據，證明（一）有合理證據足以相 信，消息來源握有與特定違法事項明顯相關的證據；（二）除了透過消 息來源之外，該訊息無法以其他方式獲得；（三）主張揭露消息來源 者，能舉證揭露該訊息與否，對於一般大眾具有相當重大（compelling and overriding）的公共利益可言。34簡言之，這些採取「有限特權」的 條件式立法，基本上都未超越Branzburg 案所立下的基本檢驗原則。
然而，儘管不論是 Branzburg 案的基本立場，或者是州法均賦予記 者某程度的特權，上述標準的最大問題卻在於：新聞記者與消息來源兩 者，都無法根據上述標準，事先預測到，檢方是否會合理地按照此一標 準的要求，取得與秘密消息來源有關的資訊。正如 Stone 教授所指出 的，上述標準雖然是要鼓勵消息來源勇於將有助於公共辯論的資訊，傳 播給一般大眾，但是，其適用上的不確定性，卻也減損了原本的美意（
Stone, 2007: 53-54）。
此一不確定的負面影響，在Judith Miller 案所引發的爭議中同樣清 晰可見。本案承審法官 David S. Tatel 法官在其協同判決意見書當中，
其實便是採用此一衡平標準，做為檢視主張揭露消息來源的政府，其對 於資訊的需求，是否已經用盡其他方法而無從達成取得資訊的目的，同 時，Tatel 法官也衡量了揭露消息來源所致的傷害和該資訊本身的價值 兩者。不過，即使如此，主張特權保護的記者，依然敗下陣來。因此，
可以想見的是，即使不主張記者應該享有絕對特權，在無法建立比 Branzburg 案所建立的原則更為清楚的認定標準之前，適用上模糊且充 滿不確定性的「有限特權」，還是不免會造成記者與採訪對象間的寒蟬 效應。
關於記者特權或新聞記者保護立法的保護對象，各州立法不同，一 般而言，除了新聞記者之外，並不包括書籍作者、自由投稿作家、學術 研究者在內，有些立法甚至不包括雜誌作者在內，例如 Alabama 州法 便是如此規定。35從這個立法現狀來看，對於數位時代裡的部落客和公 民記者來說，幾乎可以說是很難在援引州立法的情況下，便獲得充分的 保障。同時，在相關的聯邦法規方面，例如聯邦司法部所發佈的關於傳 訊新聞工作者的準則，也未特別定義「新聞媒體」（news media）和
「記者」（reporter）36的意涵。
不 過 ， 值 得 注 意 的 是 ， 由 於 美 國 「 聯 邦 隱 私 權 」 （”Privacy Protection Act”）的立法原因，並不是只適用於媒體，而是包括所有從 事與美國憲法增修條文第一條有關之活動者。37因此，其適用對象便不 會僅限於傳統媒體，而是同時適用於數位媒體，而且應該也不是僅適用 於新聞資料採集的行為而已。同樣地，也有一些巡迴法院和地方法院的 判決，在判決中將記者特權的適用對象，延伸到傳統媒體之外。例如聯 邦第二巡迴上訴法院在Bulow v. von Bulow 案中，便側重於主張記者特 權者的活動及其意圖，是否符合條件，做為判斷基礎，該判決將定義新 聞記者為「從事傳統上與採集傳播新聞有關的活動，即便該人並非新聞
機構的一員，亦同」。38同時，聯邦第九巡迴上訴法院則是在 Shoen v.
Shoen 案指出：記者特權適用於調查報導，無論該媒體是否被用於向公 眾告知新聞，皆無不同；該判決更進一步強調，新聞之所以為新聞，並 非取決於於形式，而是因其內容而定。39 歸納起來，美國聯邦第二巡迴 上訴法院或聯邦第九巡迴上訴法院都認為：記者特權可以保護某些特定 的新聞形式──尤其是調查性的新聞報導，但是，上述法院的判決也隱 然暗示著其內容必須是「新聞」，才可受到保護，聯邦第九巡迴法院的 判 決 ， 甚 至 進 一 步 暗 示 所 謂 的 新 聞 ， 必 須 有 「 新 聞 價 值 」 （ newsworthiness），而且對於一般大眾應該具有重要性，方可構成主張 記者特權的基礎。40因此，如果是品評歷史人物的作品，便是屬於歷史 寫作，並非新聞，也與記者特權無涉。甚至，在聯邦第三巡迴上訴法院 處理的In re Madden 案中，法官則認為沒有從事調查活動者，便不能主 張記者特權的保護。41 甚至，法院在該判決中還認為：只要是在評論中 加入虛構情節，那麼就無異於娛樂大眾的小說作者，更加不能主張記者 特權。聯邦第三巡迴上訴法院這樣嚴格的看法，在實務適用上不見得毫 無問題，因為，有時候新聞也往往與娛樂大眾的目的，難脫關係，而 且，事實與虛構的分野，在某些新聞類型裡，也不盡然清晰。究諸實 際，美國聯邦最高法院早在Winters v. New York 一案的判決中，便曾指 出娛樂與資訊的界線模糊此一要點。42而 Branzburg 案裡的 White 大法 官，也體認主張新聞自由者，不該限於媒體，還應包括傳單和小手冊作 者等等：White 大法官特別指出，倘若特別賦予新聞記者特權，而記者 特權的保護範圍卻未包括具有和記者行為類似活動特性的其他人，刻意 區分專業新聞記者與傳單小冊子作者，那麼便極可能構成美國憲法增修 條文第一條所禁止的內容歧視。
的確，雖然White 大法官對於由司法判決創設記者特權一事不表贊
同，但是卻認為立法者可以自行建立一套或寬或嚴的標準，用以規範記 者特權相關爭議。然而，即使嘗試透過立法途徑解決記者特權的困境，
卻可能為今天的部落客和公民記者帶來另一個困境，亦即其後果是：只 要立法者針對記者特權事項所訂定的標準，不涉及憲法或法律所禁止的 立法理由，例如針對特定觀點予以歧視，那麼，在這些標準下，部落客 和公民記者依然很可能會被排除在記者特權的適用對象範圍之外。再 者，即使是以立法方式確立記者特權，對於記者本身而言，也不是毫無 疑慮的，尤其應該感到疑慮的，是「記者」如何定義，以「記者」的立 法定義賦予政府可以決定「誰是記者」的權力，因而引發對新聞記者與 新 聞 媒 體 行 使 「 發 給 執 照 」 （licensing ） 的 「 事 前 限 制 」 （ prior restraint）疑慮。
參、 數位時代的規範難題：誰是記者？誰能主張記者特 權？
在數位時代裡討論記者特權的問題時，面對無數的部落客和公民記 者，爭議主軸依然沒有太大的變化，依然是「誰才是記者？」和「誰能 主張記者特權？」這兩個古典的問題，只是，這兩個古典問題的面貌，
卻因為記者活動特性與數位科技結合的緣故，變得更加複雜。
一、誰是數位時代的「記者」？
雖然政府機關發給各式各樣的新聞媒體許可證（government-issued press credentials），但是，這樣的新聞媒體許可證，並不盡然適用於每 一個有此一需求的從事新聞專業活動者。政府對於媒體許可證或記者證