數位時代的「記者特權」：
以美國法制之發展為論述中心
劉靜怡
*投稿日期：2008 年 9 月 17 日；通過日期：2008 年 12 月 14 日。
《摘要》
本文以數位時代的新聞自由議題為背景，探討網路媒體盛 行下的部落客和公民記者所面臨的「記者特權」（reporter’s privilege）爭議。本文先從比較法的觀點，探索美國法制過去 數十年來如何處理「記者特權」的主張所引發的爭議，以及其 所累積的法律解釋與適用原則，對於數位時代的部落客和公民 記者，將產生怎樣的影響。本文認為：「記者」究竟該如何定 義，一直未能取得共識的眾說紛紜結果，主宰了幾十年來關於 「記者特權」爭議不休的局面，此一爭議的嚴重性和解決迫切 性，隨著網路時代部落客和公民記者的出現而昇高，透過採取 「功能取向」（functional approach）的方式，有條件地賦予部 落客和公民記者「記者特權」，方足以維護新聞自由在數位時 代裡的完整面貌。 關鍵詞： 新聞自由、記者特權、新聞記者保護法、公民記者、 部落客、網際網路壹、導言：問題源起
根據新版牛津美語字典（New Oxford American Dictionary, 2005） 的定義，所謂的「新聞行業」（journalism），是指透過為報紙或雜誌 撰稿的方式，或者透過廣播電視散佈新聞的活動或行業（the activity or profession writing for newspapers or magazines or of broadcasting news on radio or television），然而，即使如此，journalism 這個字的難以定義， 和「新聞」（news）這個字難以定義，道理幾乎是相仿的，這個難以 定義的困境，在美國新聞自由法制的發展歷程中，其實也一直和「記者 特權」（reporter’s privilege）的爭議如影隨形。 在數位時代裡，如何針對傳播資訊、觀點、想法和意見等給廣大閱 聽人的專業工作者予以定義的困境，則是愈加明顯，不管是在法院、立 法機關或行政機關的運作過程裡，均出現此一日益加劇的困境。以美國
為例，由於具有聯邦憲法增修條文第一條（“the First Amendment”）保
障言論自由（Freedom of Speech）和新聞自由（Freedom of the Press） 的深厚傳統，因此，即使聯邦立法並未區分出職業的新聞工作者與一般 公民兩者之間究竟有何差異，但是，是否應該賦予新聞工作者其他一般 公民未能享有的「記者特權」，甚至考慮透過建構專屬特權的「新聞記 者保護法」（shield law，或抑可稱為「盾牌法」）的聯邦立法方式， 賦予記者某些特權和豁免記者某些法律義務，尤其是在訴訟程序中拒絕 透露消息來源的義務，卻早已是備受矚目的課題，這便是困境加劇後的 必然結果之一。促使美國國會積極考慮制定類似聯邦立法的原因，則是 數年前一個涉及中央情報局（CIA）的洩密案而要求數名新聞記者供出 消息來源，但紐約時報知名記者Judith Miller 因為拒絕提供消息來源而
遭到85 天的牢獄之災此一爭議。 在美國法制下，所謂的「記者特權」，通常就是指記者在訴訟上的 拒絕證言權，或者亦可理解以及稱為「記者機密特權」。美國憲法增修 條文第一條的確明文保障言論自由和新聞自由，然而，到底新聞自由的 保障對象是誰，保障的範圍有多廣，長期以來卻是個爭議不休的問題， 尤其是關於記者特權和新聞自由兩者之間關係的討論，更是難以休止。 有關記者特權的討論，其本質雖然與憲法保障言論自由與新聞自由的宗 旨緊密相關，關於記者特權的學理討論，絕大部分也是從憲法基本權利 的討論出發，唯憲法所提供的保障，僅係抽象的最低要求，事實上往往 仍有賴立法機關進一步立法落實，以及透過法院的判決累積，去詮釋和 型塑權利的具體內涵。誠如美國芝加哥大學憲法學教授 Geoffrey Stone 明確指出的：反對透過聯邦立法確保記者拒絕證言權利的主張，大多是 以美國聯邦憲法增修條文第一條即足以解決此一問題，做為立論基礎， 然而，Stone 教授認為，這樣的主張，根本是不正確的，因為，憲法所 提供的保障，僅是定義出最基本的保障底線，並未定義出該保障的範圍 應該止於何處。尤其是從促進資訊充分流通的角度來說，賦予記者機密 特 權 ， 其 實 有 助 於 公 民 監 督 政 府，以形成健全的政治系統（Stone, 2007: 48-49）。再者，由於美國聯邦最高法院的判決，至今仍未能為記 者特權提供明確的憲法基礎，因此益顯討論法院應該循何種論理模式做 成判決，以及討論立法政策的重要性。
知名的紐約客（New Yorker）雜誌作家 A. J. Liebling 認為「新聞自
由所保障的，是那些擁有新聞機構的人」（Freedom of the Press is guaranteed only to those who own one.）（Gant, 2007: 6）。諸如此類的 主 張 ， 其 立 論 基 礎 是 將 新 聞 自 由 定 義 為 一 種 「 制 度 性 的 權 利 」 （ institutional right）（林子儀，2002），因而也就進一步衍生出來記者所
能主張的新聞自由，應該完全附麗於新聞機構所擁有的新聞自由之下這 樣的主張。雖然這種將新聞機構當作新聞自由主體的主張，不無實證法 上的依據，然而，這種傾向於將美國聯邦憲法增修條文第一條所規定的 the Press 解釋為傳統的新聞機構，唯有機構方式享受新聞自由保障的主 體的主張，不僅對於傳統上從事第一線新聞工作、和記者特權保護的有 無真正利益攸關的記者，保護不盡周全，對照目前相對低廉的網路傳播 而言，也似乎不盡然合乎時宜。因為，網路科技的進步和普及化而引來 的無數部落格，已經展現出其吸納相當高的經濟力和社會力，足以改變 新聞專業（Gant, 2007）。而這些改變，似乎應該促使我們更進一步地 去思考一個大家過去可能經常視而未見的重點：新聞工作所強調的，是 「努力」（endeavor），而不僅限於是一種「工作頭銜」（job title）； 新聞工作是因為「活動」（activities）本身而被定義的，不是以究竟 「誰」以此為謀生手段當作界定標準；新聞所在乎的，是工作的品質。 雖然不盡然遵循新聞工作者的慣行，但現在或許真的是進入了一個「每 個人都可以是記者」的時代（Gant, 2007）。然而，即使如此，是不是 每個人都可以主張「記者特權」成功，卻不見得是同樣樂觀的全稱命題 與結論。 換言之，隨著數位科技的發展，新聞工作極可能更偏重於「努力」 （efforts），而不是職稱。或者，極端一點的說法是，只要願意，任何 人都可以是新聞工作者，從某個意義來說，「我們每個人都是新聞記 者」這種說法，或許不再是驚世駭俗的主張，然而，即使如此，在法學 論述和法律實務上，究竟如何看待「我們每個人都是新聞記者」這個命 題的規範意義，卻仍然大有深入探討的空間。 再者，新聞專業已經因為數位化時代的來臨，遭逢到極大的改變， 已是無須爭辯的事實，不僅絕大多數的報紙和雜誌，在電子媒體和網路
等其他資訊管道的競爭下，面臨讀者和廣告流失的雙重問題，連電視新 聞，也往往在追求收視率和利潤的壓力下，費盡心思地尋找自我定位和 爭取觀眾，但也不算成功。在這樣的困境下，新聞記者往往必須更加努 力地挖掘新聞，而努力追新聞的記者，則更容易陷入必須被迫透露消息
來源的風險當中。例如，在2006 年時，New York Times 被迫提供給檢
察官電話通聯紀錄，以追究到底是誰洩漏了有關兩個伊斯蘭教慈善組織
調查行動的資訊。幾乎在此同時，有兩個San Francisco Chronicle 的記
者，也因為不願意透露到底是誰提供他們關於秘密大陪審團審訊過程中 所出現的專業運動員使用類固醇的訊息，因而被判服刑十八個月的藐視 法庭罪。至於紐約時報知名記者Judith Miller 因為拒絕提供消息來源而 遭到判刑 85 天的事件，以及曾經轟動一時的李文和（Wen Ho Lee） 案，在訴訟過程中牽扯出來的要求報導李文和案相關新聞的記者，透露 到底是哪些政府及其人員洩漏關於李文和的個人隱私資訊，其受矚目之 程度更不在話下。同時，除了著名媒體備受被迫透露消息來源的困擾之 外 ， 網 路 時 代 的 特 有 產 物 部 落 客 （blogger ） 和 公 民 記 者 （ citizen journalist），除了對傳統媒體的新聞產製模式和市場地位帶來挑戰之 外，帶來哪些關乎記者特權的爭議，同樣值得關心。 基 於 以 上 背 景 ， 本 文 以 數 位 時 代 的 新 聞 記 者 特 權 （reporter’s privilege; journalist’s privilege），尤其是記者拒絕證言的權利（以下簡 稱「記者拒證權」）為探討中心，分析美國新聞自由法制中的記者特 權，是否也應該被解釋為保護非傳統定義下的記者，例如適用於部落客 和公民記者。換言之，當公民記者和部落客仰賴秘密消息來源，以達成 傳播訊息的功能時，部落客和公民記者究竟能獲得怎樣的保障？或者， 應該獲得怎樣的保障？到底傳統的新聞記者能夠獲得哪些保障？部落客 和公民記者又該獲得哪些保障？究其實際，以上問題的主要爭執焦點，
都是集中在訴訟上的「記者拒絕證言權」。 由於美國法制在「記者特權」或「記者機密特權」方面，有相當豐 富的素材可供探討，因此，本文自比較法的觀點出發，說明美國憲法和 州法的發展趨勢，並分析其各自如何詮釋和保護記者特權。在論述結構 的安排方面，本文先探索美國法制過去數十年來如何處理「記者特權」 的主張所引發的爭議，做一簡要的歷史考察。接著，本文將針對美國法 制所累積的法律解釋與適用原則，對於數位時代的部落客和公民記者， 將產生怎樣的影響，進行說明分析，最後，則根據此一分析所得，針對 數位時代的「記者特權」爭議，嘗試提出可行的解決途徑。 整體而言，是否一定要隸屬於「主流」新聞機構，才能主張記者特 權，才能受到保護等問題，目前美國法院的立場並不一致，從這個角度 來看，更加深了決定部落客和公民記者是否該受到記者特權保障此一問 題的困難度。本文認為：「記者」究竟該如何定義，一直未能取得共識 的眾說紛紜結果，主宰了幾十年來關於「記者特權」爭議不休的局面， 此一爭議的嚴重性和解決迫切性，隨著網路時代部落客和公民記者的出 現而升高。本文認為：將記者特權的保護對象，限於傳統新聞專業下的 記者方能享有，衡諸現狀，既不切實際，也可能是欠缺深思熟慮的粗率 結論。在數位時代裡，任何關於記者特權的思考或討論，都必須將「記 者」的定義正在經歷變遷此一事實，納入考量，尤其是傳統體制化的新 聞機構對於資訊的傳播已經不再具有獨佔地位此一事實，也不能等閒視 之。本文在分析各種關於數位時代記者特權的主張後，提出整合「附條 件保護說」和「記者功能說」兩者的主張，本文主張：隨著不隸屬於任 何新聞機構的公民記者和部落客，逐漸成為常見的新聞報導者，逐漸成 為大眾分享訊息和意見的來源，法院似乎也很難繼續透過拘泥於傳統思 維的方式，處理記者特權有無的爭議。將焦點聚集在言論或資訊本身的
性質，判斷其是否能達成憲法保障言論自由和新聞自由所追求的終極目 的，透過本文所提出的「功能取向」（functional approach）的處理模 式，有條件地賦予部落客和公民記者「記者特權」，加上舉證責任適當 分配的要求，除了能夠避免過度擴張記者特權保護對象範圍的風險之 外，無論是傳統定義下的記者、部落客或者公民記者，遭到法院、檢察 官甚或原告動輒以作證義務予以威脅的困境，應該也會相對地舒緩許 多，進而使數位時代的新聞自由，不至於陷入進退失據的窘境，方足以 維護新聞自由在數位時代裡的完整面貌。
貳、「新聞記者特權」發展簡史：規範面的考察
本文此一部分著重於「新聞記者特權」的規範面分析。本文以下將 以「記者特權」爭議在美國法制上的出現背景、發展趨勢和目前癥結， 做為說明對象，說明重點包括美國歷來重要司法判決的發展趨勢，以及 各州立法解決模式的特色。此一部份的說明，將是本文以下論述數位時 代「記者特權」相關爭議的基礎。 關於記者特權的討論，可以涵蓋相當多的面向，然而，其中尤其以 「記者拒絕作證」的權利（簡稱「記者拒證權」），最具爭議性，因 為，記者拒證權正反雙方的主張，往往都同以「公共利益」（public interests）為其主張基礎。記者通常會提出的主張是：法院傳訊記者， 會打擊新聞記者正常行使其傳遞訊息給公眾知曉的憲法功能，而此一憲 法功能，則是非常重要的社會公益。另一方面，要求記者誠實作證的司 法機關和政府機關，通常會主張，傳訊記者以獲知特定消息來源及其確 切內容，可以讓檢方在刑事案件中行使其有效起訴的功能，例如美國聯 邦司法部（Department of Justice, DOJ）針對檢察機關「記者特權」所發佈的指引，便強調傳訊記者對檢察功能的重要性。 以美國法制來說，在民事訴訟方面，自 1970 年代開始，便屢屢出 現新聞記者和媒體被處以罰金的事例，這樣的趨勢，使得記者維持採訪 之初對其消息來源所做承諾的能力，岌岌可危，進而也往往影響了一般 大眾知的權利，畢竟，倘若不保護消息來源的秘密性，水門案醜聞這類 眾所關切的事情，也就不會曝光。記者保護消息來源的理由，除了是出 自記者倫理的基本要求之外，1從記者專業需求來說，也是記者為了能 夠繼續保持與採訪對象之間的關係，以方便未來能夠順利地持續採訪並 報導新聞之故。2 自比較的觀點來說，無論是心理治療師、醫師、律師等專業人士的 拒絕證言權，在美國實證法上大致上都已經受到肯認，但是，法院卻遲 遲不肯承認記者的拒證權（Nestler, 2005: 201-02）。之所以如此，到底 是因為記者的專業性不如前述幾種專業，抑或是前述幾種專業所處理的 資訊類型，往往涉及比較私密的個人資訊，而相對地，記者這個專業所 從事的活動，則是以所有公民皆得參與、皆得關切的活動，因而導致此 種法律上的差別待遇出現，似乎不無討論空間。
根據美國聯邦證據法令 Federal Rules of Evidence 的規定，關於在
民刑訴訟程序中主張拒絕證言特權（testimonial privileges），3應該透 過法院解釋普通法的方式為之。從立法史的角度來觀察，當時立法之 初，立法者拒絕採取直接表列九種拒絕證言權的立法模式，而是採取比 較具有彈性的立法模式，便是希望以漸進方式，納入不同專業背景者的 拒絕證言特權。而國會透過這種彈性立法模式，其實是希望由聯邦法院 透過判決，以個案決定的模式，決定在聯邦普通法之下，是否應該賦予 記者特權。究諸實際，美國聯邦法院近年來逐漸擴大承認記者特權範圍 的判決趨勢，也可以證立此一立法初衷。不過，值得注意的是，縱然截
至目前為止已經有三十多個州肯認記者的拒證權，聯邦最高法院仍未正 面肯定新聞記者可以享有拒絕證言這項特權。同時，即使有一些聯邦巡 迴法院的判決，也已經承認記者具有拒證權，但是，仔細比較之下，可 以發現美國這些聯邦巡迴法院的判決結果並不一致，而這些不盡一致的 判決結果，通常被批評為只會增加法律適用上的不確定性，甚且會造成 新聞自由上的寒蟬效應（Durity, 2006）。以下本文即針對此一法院判 決趨勢，予以分析，指出其癥結所在。
一、記者拒絕證言特權之有無：混亂的開端
如前所述，美國憲法增修條文第一條明文保障言論自由和新聞自 由，固不待言，然而，到底新聞自由的保障對象是誰，保障的範圍有多 廣，長期以來卻是個爭議不休的問題，尤其是關於記者特權在新聞自由 保護領域內的地位如何，更是具有爭議性（Lee, 2006）。 究竟記者是否受到某些特權的保護，尤其是否可以主張拒絕證言特 權的保護，在美國聯邦最高法院判決中，截至目前為止唯一直接涉及記 者拒證權的判決，可以說是 Branzburg v. Hayes 4這個判決，但是，該 案的判決結果，卻引發相當多的爭議，甚至可以說是往後三十多年來爭 議不休、下級法院判決歧異的主要根源（Stone, 2007: 38-40）。更值得 注意的是，即使該判決的多數意見拒絕賦予記者拒絕證言的權利，但 是，嗣後美國許多巡迴法院以及州法院的判決，卻仍然承認記者的拒證 權，甚且對於拒證權可受承認的範圍，也出現見解不一的情況。 在1972 年出現的 Branzburg v. Hayes 5判決裡，聯邦最高法院面對 的是身為現場目擊證人的記者，拒絕對於某些犯罪行為之有無作證，記 者所持的理由通常是：如果他們在刑事訴訟程序中透露其消息來源或機密資料的真實身分或出處，將會有損他們日後採集新聞資料或進行新聞 採訪的機會和能力，而當時的聯邦最高法院大法官們針對此一爭議所持 的意見和態度，則極為不同。不過，即使是在該判決中選擇支持多數判
決 意 見 的 大 法 官 Lewis F. Powell, Jr. ， 也 在 其 協 同 判 決 意 見 書 （
concurring opinion）中指出，法院只有在有基於善意（good faith）以及 相當理由（good cause）情況下，才可以傳喚記者作證，否則便可能陷 入將媒體當成國家刑事訴追武器的風險當中。6 同時，即使是在該判決 中的多數判決意見裡，也沒有任何一個法官願意讓新聞資料採集行為和 新聞採訪行為完全被排除在憲法保障的範圍之外，該多數判決意見指 出：對於新聞採訪若沒有提供「某些」保障的話，那麼新聞自由一詞， 可能會失去其精華意義。但是，不可諱言的是，究竟「某些」保障的真 正 意 義 為 何 ， 當 時 聯 邦 最 高 法 院 在 該 判 決 中 並 未 明 說 （ 劉 靜 怡 ， 2004）。 自從Branzburg v. Hayes 判決出現之後，對於上述「某些」保障的 意義，留下許多空白和疑問，此後法院還不斷地強調，媒體或新聞記者 跟一般人無異，同樣必須遵循一般性的民刑法律，並不享有任何一般人 不得享有的豁免特權，只要是一般人應該遵守的一般性法律，新聞記者 和媒體也都應該遵守。然而，值得注意的是，在Branzburg v. Hayes 這 個判決裡，多數判決意見同時也認為：憲法所保障的新聞自由，適用於 每一個人，不過，倘若司法調查是出自上述善意而傳證記者，既然其目 的並不是為了要騷擾記者，那麼即使是援引美國憲法增修條文第一條的 規定，也不能使記者免於履行接受大陪審團訊問秘密消息來源的義務。 而且，本判決的多數判決意見還特別指出，記者是否應該具有拒證權一 事，其實比較適合交由國會立法規範此一途徑去解決。7 本判決另一個值得注意之處，是 Powell 大法官所撰寫的協同意見
書。這份協同意見書，自歷史定位的觀點來看，等於是同時為記者拒證 權打開了一扇希望之門。Powell 大法官雖然贊成本案多數判決意見書的 結論，但是，Powell 大法官卻選擇另行撰寫這份協同意見書，在這份協 同意見裡明確指出：在處理涉及記者拒證權的爭議時，應該採取逐案衡 量個案具體情況的方式，承認有限度的記者拒證權。8 然而，正如論者 所質疑者，雖然 Powell 大法官為日後記者拒證權的發展路徑，指出一 個可能性，可是，這種個案審理的方式，對於在第一線從事新聞採訪工 作的記者來說，卻一樣會造成標準不清的混淆困擾，並非毫無道理（ Stewart, 1975: 635）。 究諸歷史，在 Branzburg 判決出現之後，美國參議院和眾議院兩院 都舉行一連串的聽證會，討論記者拒證權是否應該納入聯邦立法此一議 題。當時媒體極力鼓吹記者享有「絕對特權」（absolute privilege）， 但是，職司聯邦執行任務的聯邦政府司法部，卻採取不以為然的反對立 場，國會議員之間，立場也各有差異，因此，美國國會對於此一爭執一 直無法決定具體的立法行動，於是這個議題也就漸漸冷卻下來（Lee, 2006: 662-63）。但是，在此同時，有些下級法院也開始在判決中肯認 應該賦予記者有限度的或附條件的憲法增修條文第一條特權（qualified First Amendment privilege），不過，如前所述，這種透過法院機制所進 行的個案式決策模式，也的確正是日後引發混亂的根源（Lee, 2006； Pederson, 2005）。 就司法判決的發展趨勢來說，目前美國各聯邦巡迴上訴法院對於記 者拒證權的判決意見相當分歧，甚至，對於 Powell 大法官當初所提出 的協同意見書內容，也出現差異不小的詮釋結果。舉例來說，目前聯邦 第六巡迴法院拒絕承認記者的拒絕證言特權，而聯邦第七巡迴法院整體 而言則尚未定論，但是曾經一度不認為記者應該享有拒絕證言特權的保
障。至於其他的聯邦巡迴法院，一般則是認為記者應該享有限度的拒絕 證言特權，但是，其記者特權範圍如何，則必須視個案特性而定（ Durity, 2006）。例如，第一、二、三和第七聯邦巡迴上訴法院，均曾 做出判決，肯定記者保護其秘密消來源的重要性，高於政府在刑事案件 中 的 起 訴 利 益 ， 所 以 必 須 在 具 體 個 案 中 就 此 做 利 益 衡 量 （Durity, 2006）。無論其立場差異程度如何，可以想見的是，這類型的判決，是 以 Powell 大法官當初的協同意見書做為出發點，其所持理論不外乎 是：如果主張記者特權者，在新聞採訪開始時，就有將採訪成果公諸大 眾的具體計畫，那麼，其記者特權，尤其是不揭露消息來源的特權，便 應該受到保護。附帶一提的是，除此之外，也有聯邦地方法院的判決， 是以記者當初所抱持的採訪目的，做為其是否可以受記者拒證權保護的 判斷標準，這些判決並不認為記者與傳統主流媒體之間是否具有法律上 的正式雇傭關係，是應該列入考慮範圍內的因素。雖然判決論理和結果 莫衷一是，不過，這些聯邦法院的判決，對於我們如何看待數位時代的 新聞記者特權，應該多少仍有參考價值可言。
二、誰有記者特權？記者特權的範圍究竟有多廣？
雖然，美國聯邦法制是否承認記者的拒絕證言特權，三十多年來在 美國聯邦法院的判決裡，依然無從達成一致的立場，但是，這個議題卻 在近幾年來再度成為美國媒體法制研究上的重要議題之一，究其原委， 無非是New York Times 知名記者 Judith Miller 因為拒絕提供消息來源而遭到 85 天牢獄之災所引發的討論，以及牽扯中美間諜事件的李文和案
後續發展，才使得記者拒證權的爭議再起。
揭露秘密消息來源的案件時，採取和 Branzburg 判決的多數判決意見相
近的立場，同樣認為記者並無拒絕證言的特權。9 Miller 案的法官在該
判決中指出：在Branzburg 判決裡，大法官 Edward D. White 已經明顯
指出記者無拒絕證言的特權，本案亦無例外之理。10 本案繼續上訴到聯
邦最高法院之後，2005 年 6 月，美國聯邦最高法院以拒絕審理的方
式，駁回 Miller 案，11 因此，記者拒證特權這個爭議，也就無從透過
Miller 案獲得進一步的澄清。相較之下，同樣涉及 CIA 探員身份洩密案 的 Time magazine 記者 Matthew Cooper，則是因為該雜誌總編輯將
Cooper 的筆記交給大陪審團，而且 Cooper 的消息來源同意解除當初所 約定的保密承諾，因此Cooper 赴法院作證，未受懲罰。 記者對於消息來源的身份予以保密，不僅和記者特權有關而已，通 常也涉及與其他權利之間的衝突，所以才更顯出記者拒證權背後所隱含 的衝突性。舉例來說，拒絕揭露秘密消息來源的身份和消息內容，因而 與他人隱私權益的保護產生衝突，李文和案便是最典型的實例之一。在 本案中，李文和主張報導其涉嫌間諜爭議的記者，應該揭露其消息來源 和消息內容，因為，該等來自政府機關內部的消息來源，顯然對這些記 者透露了關於李文和的個人背景、職涯記錄和財務狀況等個人隱私資 料，侵犯了李文和的隱私，也違反美國「聯邦隱私權法」（”Privacy
Act”）的規定。審理此案的著名聯邦地方法院法官 Thomas Penfield
Jackson，要求記者向李文和的律師揭露消息來源，Jackson 法官甚至在 判決中質疑憲法增修條文第一條是否真的值得去保護那些對媒體洩漏資 訊、侵犯他人隱私的官員。12 更進一步言之，環繞秘密消息來源是否應受保護此一爭議的相關議 題，還包括：消息來源可能是捏造的、消息來源所提供的資訊可能是不 可靠的，甚或記者本身其實可能會故意捏造消息來源等等。因此，目前
美國的確有些著名媒體如Newsweek 和 New York Times 等，已經陸續調 整其關於匿名消息來源的新聞編採政策。13 但是，無論如何，對於新聞 專業來說，不接觸匿名消息來源，的確是會造成新聞採訪上的障礙，尤 其是有些事件關乎政府機密甚或國家安全，消息來多半不願曝光，在此 種情境下，便更顯現出匿名提供消息給新聞專業的必要性和重要性了。 其實，如果細讀 Branzburg 案的判決意見內容，不難發現記者特權 的影子在該判決內容中即已浮現。該案多數判決意見雖然認為言論出版 自由並不代表採訪新聞的自由可以不受節制，不過，大法官 Potter Stewart 所撰寫的不同判決意見，則清楚地主張：新聞出版自由本即需 有新聞採訪自由的配套，才能落實。14 換言之，Stewart 大法官認為新 聞媒體和新聞記者在民主社會中有其特別的角色需要扮演，不是單純地 如White 大法官在多數判決意見中裡所認為的，新聞媒體本身所使用的 商業性手法，仍應該受適用於類似行為的一般性法律規範（subject to
generally applicable laws）。15簡言之，該案的多數判決意見並不承認媒
體和記者的獨特性，所以，White 大法官才會以公平有效的執法環境做 為依歸，指出記者不能自外於一般法律的規範。相對地，後續引發許多 討論的 Stewart 大法官則是認為，對於記者賦予特權保護，具有資訊自 由此一社會利益當作後盾。無論誰是誰非，從多數判決意見一再強調記 者與一般人無異這一點，至少顯露了美國聯邦最高法院認為難以定義 「記者」和「新聞人」（newsman）之內涵為何的基本態度（Abrams, 1979: 581）。 綜觀美國聯邦最高法院關於言論自由和新聞自由的判決歷史，的確 不容易找得到可以將特定身份的發言者，排除在一般性法律規範的適用 範圍之外的例子（Stone & Marshall, 1983；Stone, 1986）。在少數相關
切的議題，其實是弱勢團體有效運作的能力，是否會遭到削弱，以及進 而減少思想觀念在政治場域內外流動的可能性 16 這個問題，相對地， 在 Branzburg 此一判決裡，應該關切的議題，則是新聞記者無時無刻不 受到法院傳訊的威脅，而記者未受到特權保護的結果，則是導致思想言 論的傳播受到阻礙。不過，顯然 Branzburg 案的多數判決意見抱持不同 的看法，因此，美國聯邦最高法院才會認為：並無證據足以證明，許多 消息來源都擁有他人犯罪的相關資訊，而消息來源也不會特別因為記者 沒有受到拒證權的保護，而受到影響。其次，即使某些記者必須依賴消 息來源，從事其採訪與報導工作，但是，也沒有充分的證據足以顯示， 如果記者沒有拒證權的話，便會限制新聞和資訊的有效傳播。再者，美 國聯邦最高法院還指出：即使媒體和記者沒有受到拒證權的保護，事實 證明新聞這個專業還是一樣蓬勃發展，並未因而消失。甚至，在這個判 決裡，美國聯邦最高法院甚至還將新聞媒體比喻為具有實力的政治場域 角力者，直指新聞媒體可以遊說並影響執法者，讓執法者採取不向記者 取得資訊的執法政策。換言之，從這個觀點切入的結果，聯邦最高法院 是認為新聞媒體事實上是相當強勢的，不能與其他社會弱勢團體相提並 論，因此也就不需要特別的憲法保障。 另外，美國聯邦最高法院在 Branzburg 案此一判決中也對記者特權 的主張提出質疑，其重點在於：媒體鼓吹應該透過個案審查的方式，決 定是否賦予記者拒絕證言的特權，是否真能保障不想曝光的消息來源， 其實是大有問題的建議。即使 Branzburg 案的上訴人主張，應該在具有 非常重要的利益（compelling interest）時，例如關乎國家安全及生命的 急迫情況，才可以要求記者作證。但是，White 大法官卻認為：如此將 會使法院的決定更陷於混亂，相對地，法院即使必須就記者特權有無此 一爭議做出價值判斷，也應該在所不惜。同時，White 大法官的多數判
決意見也認為，倘若透過本案在司法上承認記者在大陪審團前拒絕證言 的特權，那麼極可能會進一步影響到刑事審判和民事審判的運作，連帶 地可能連立法部門的運作都會受到影響。White 大法官認為，如果真的 要建立記者拒絕證言權，那麼，這也應該是國會或者州議會的任務才 是。在 Branzburg 此一判決做成當時，美國已經有十七個州透過州立法 的方式，保護記者不揭露其秘密消息來源的特權。截至 2005 年為止， 州立法保護記者特權的數目，則增至三十一個州，包括首府華盛頓特區 在內，也立法賦予記者拒絕證言的特權。在 Branzburg 此一判決出現 後，不賦予記者在大陪審團之前保護秘密消息來源的拒證權，幾乎已屬 確定，但是，即使如此，值得注意的是，此後美國各巡迴法院的判決， 卻反而比較強調Powell 大法官在 Branzburg 案的協同意見書中所提出的 看法，也就是認為記者應該享有的，是限制性或附條件式的記者特權（ qualified privilege）。 相對地，美國聯邦最高法院自己嗣後做成的判決，也是維持不同意
記者可以享有特權的一貫立場。例如，在Zurcher v. Stanford Daily 判決
中，聯邦最高法院不認為根據憲法增修條文第四條和增修條文第一條的 規定，會推導出要求搜索報社辦公室之前，必需履行特別程序要求的結 論，17 也就是不認為新聞機構具有可以主張特別程序保障的特權。這樣 的立場，與 Branzburg 判決中 White 大法官不認為搜索媒體辦公室會導 致秘密消息來源枯竭的結果，幾乎如出一轍。換言之，聯邦最高法院認 為：美國制憲先賢的確禁止以不法方式搜索媒體辦公室的行為，但是， 倘 若 該 等 搜 索 合 乎 具 有 合 理 根 據 （probable cause ） 、 範 圍 特 定 （ specificity）和合理（reasonableness）等程序正當性的要件，憲法也不
禁止搜索媒體辦公室的行為。同樣地，在Cohen v. Cowles media Co.案
時，禁反言原則也應有其適用餘地。White 大法官在此一判決裡再次引 述 Branzburg 判決所立下的原則，強調媒體就如同所有其他公民一般， 必需遵守內容中立、一體適用於所有其他人的一般性法律。18 而在Herbert v. Lando 案中，雖然媒體主張揭露媒體編輯室內的對 話，會造成寒蟬效應，但是，聯邦最高法院依然拒絕採納此種說法，認 為憲法增修條文第一條的保護範圍，並不特別涵蓋到保護記者和其同事 間的對話或溝通內容不受揭露一事。19 然而，White 大法官也指出：如 果此等強制揭露可以避免媒體因而刊載錯誤或者可能錯誤的訊息，那 麼，這正是這類型案件的主要關切所在，則應該另當別論。20同樣地， 在Pell v. Prcunier 這個判決裡，涉訟的媒體主張記者應該享有比一般公 眾更多的權利，可以訪問監獄內的囚犯，但是，聯邦最高法院依然援引 Branzburg 案，駁斥媒體在該案中所提出的主張。21 再者，在 Houchins
v. KQED 這個判決裡，大法官 Warren E. Burger 甚至進一步主張新聞自
由是取得新聞之後進行傳播的自由，媒體在憲法上並未享有與公眾不同
的取得資訊的權利。22 值得一提的是，在 Houchins 判決出現之後，聯
邦最高法院固然肯認所謂取得和出版與刑事審判有關的資訊，即表示刑 事審判的資訊不應該恣意地被封鎖起來，但是，聯邦最高法院也特別在
Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia 這個判決裡指出：開放刑事審判程
序資訊的原因，是基於刑事審判在傳統上本就是應該對一般大眾公開的 程序此一公共利益上的考量之故，並非以媒體或記者的特殊權利為依 據。23 Burger 大法官甚至在 Press-Enterprise I 這個判決裡特別指出：取 得刑事審判相關的資訊，是公眾的權利，同時也藉此提升刑事審判的品 質，並且提高一般大眾對於刑事審判的信心與信任，但是，這種大眾可 取得刑事審判資訊的權利，並不等同於媒體或記者特有的權利。24 在晚近的Bartnicki v. Vopper 判決裡，聯邦最高法院處理禁止揭露
電話通話內容的法律，適用在廣播主持人和其消息來源之間對話的問題 上，是否合憲的問題。25 Bartnicki 案源於某人偷錄教師工會領袖與他人 的電話通話內容，並且將這段錄音寄給該工會敵對團體的領導人。該敵 對團體領導人將這段對話交給某廣播節目主持人，該廣播節目主持人進 而在電台節目中裡播放這段錄音。之後該教師工會領袖提起訴訟，控告 該廣播節目主持人和敵對團體領導人。本案上訴至聯邦最高法院之後，
大法官John Paul Stevens 認為：交付錄音帶的動作，表面上看來也許會
被認為只是不涉及言論自由保護問題的「行為」（conduct）而已，但 是，在考量當事人交付錄音帶的目的，是希望對外傳播錄音帶所錄下的 內容此一原始意圖之後，該交付錄音帶的動作，應該被當做是一種「言 論」（speech）來處理，這就等同於散發傳單或小手冊一樣，這種言論 應該受到憲法增修條文第一條的保護，也就是本案的廣播主持人與一般 人無異，應該受憲法增修條文第一條的保護。26從以上判決來看，聯邦 最高法院的一貫立場似乎並無改變：一般民眾的言論自由和媒體的新聞 自由，兩者所受的權利保護，同樣都有助於公共討論與互動溝通，是應 該受到同等待遇的。 幾年前曾經喧嚷一時的李文和案，27 也引發記者保護消息來源之特 權有無的問題。在李文和案裡，涉及的是美國政府經過三年調查後於 1999 年以 59 項罪名起訴李文和，指控其任職美國聯邦政府能源部（ Department of Energy，簡稱 DOE）從事核子武器設計工作期間，以不 當方式處理機密文件，李文和則反控美國政府違反「聯邦隱私權法」
（”Privacy Act”），28在本案調查期間將李文和的個人背景、職涯記錄
和財務狀況等個人隱私資料洩漏給新聞媒體知悉，以便新聞媒體可以做 為報導依據。在本案訴訟過程中，李文和的律師雖然舉出六名涉案官 員，但卻無法明確指出誰是將李文和的個人資訊者，因此李文和的律師
要求法院傳訊五名曾經報導李文和案的記者，要求這些記者作證，揭露 其消息來源的身份，但是被傳訊記者卻以記者應該具有拒絕證言特權， 拒絕作證。
在本案審理過程中，地方法院否定記者的拒證權，要求記者必須出 庭作證。本案上訴華盛頓特區巡迴法院之後，仍然維持地方法院的判決
結果。巡迴法院此一判決是由David B. Sentelle 法官主筆。Sentelle 法官
在本案中所採取的基本立場是：李文和的律師取得記者證詞的利益，大 於記者保護其消息來源的拒證權。Sentelle 法官指出：倘若法院傳訊記 者所希望獲得的資訊，是該訴訟的重心所在，而且原告已經窮盡其他可 能取得資訊的管道而不可得，那麼，便不該同意記者拒絕作證的主張。 本案最後以媒體支付鉅額和解金額劃上終點，並未有進一步的司法判決 發展，然而，這顯然是個媒體讓步的結局，其實耐人尋味。 在新聞媒體本身不是被告，但是卻支付鉅額金錢尋求和解，並不是 事無前例，然而，李文和案所引發的這個透露消息來源與否的爭議，卻 引發了美國新聞界的爭論，而這個爭論，正是傳統新聞業向來關注不減 的議題：到底，傳統的新聞專業，是不是在公眾與司法制度之間進退失 據？李文和案的結局，或許也反映了美國社會裡的某種發展趨勢。在 Branzburg 案之後，聯邦巡迴法院之所以試圖透過判決創設記者拒證 權，主要是受到水門案影響，因為在水門案發生之後，記者及媒體的角 色，變得格外受到重視。不過，現在的情況卻極可能已經大不相同，尤 其是在大量公民媒體崛起，記者高高在上的形象已被打破，第四權理論 也不再具有絕對的權威性。所以，對於記者拒證權的觀點，多少又回歸 到 Branzburg 案案的判決意見：亦即媒體所享有的表意自由，並未高於 其他美國人，媒體還是必須踐履其公民基本義務。在此種發展趨勢下， 在司法解決途徑之外另闢蹊徑，或許便是不得不然的方向了。
三、立法解決途徑、「有限特權」的處理模式及其限制
由於美國聯邦最高法院依然堅守將媒體的新聞自由與一般個人的言 論自由等同對待的立場，於是，立法途徑便似乎成了媒體與記者最可期 待的解決途徑，而且，究諸美國法制的實際發展，立法者也願意賦予媒 體不同於一般個人的待遇。除了美國大多數的州法，賦予記者不同程度 的拒絕證言特權之外，尚有其他立法賦予記者或新聞媒體特殊權利保護 或待遇的實例，並非全然限於拒證特權一環。例如，反托拉斯法方面， 報業可以享受有限度的豁免特權；29 只有在合乎相當嚴格的條件限制 下，才可以搜索媒體；30 聯邦法律及州法禁止一般企業支持或反對特定 候選人，但是媒體企業則不在此種立法的規範對象之內，31都是典型的 立法豁免實例。然而，有趣的是，不乏論者以為，這些立法豁免特權， 卻不見得是直接以美國憲法所保障的新聞自由為基礎，而是另有淵源（ Anderson, 2002: 528）。換言之，這些透過立法模式而創設的特權，並 不見得和憲法層次的新聞自由之間，有必然的關連性。 然而，無論如何，如前所述，近年來的 Judith Miller 案和李文和 案，使得記者拒絕證言特權的爭議再起，則是不爭的事實，雖然，這是 個從未正面獲得肯定答案的問題，但是，由於全面性地賦予記者特權， 會引發許多難解的問題，例如記者的定義為何、記者特權保護的範圍有 多廣、記者特權是否能夠擴及第三人等等，因此，關於記者是否應該享 有「有限特權」的討論，以及答案為何，也就格外具有迫切性。 就新聞採訪實務來說，當記者和其採訪對象進入秘密溝通採訪的關 係時，通常會面對許多不確定性，例如雙方都不知道採訪對象所提供的 線索，會造成多廣影響，甚至不確定在法律上會造成什麼效果。就美國目前的情況來說，此種不確定性又與各州立法對於此一議題所採取的立 法模式不同有關。雖然美國有些州的新聞記者保護法提供絕對特權，但 是各州立法模式和保護程度仍然有所不同，有些州法是保障消息來源的 身份以及資訊內容，但是有些州法則只保障消息來源的身份，另外，有 些州法則會依訴訟程序的差異，採取不同的記者特權保護方式。例如絕
對特權在 New Jersey 的刑事訴訟上並不適用，32至於Oregon 的州法則
是規定，在誹謗案中，若以秘密消息來源當做辯護理由，那麼便不適用 絕對特權保護的規定。33 歸納起來，美國大部分的州立法對於記者特權 一事，是採取條件式的「有限特權」立法保護模式，而非絕對化的保護 模式。以田納西州為例，該州規定：假如訴訟程序中某方欲揭露消息來 源時，必須有清楚且具有說服力的證據，證明（一）有合理證據足以相 信，消息來源握有與特定違法事項明顯相關的證據；（二）除了透過消 息來源之外，該訊息無法以其他方式獲得；（三）主張揭露消息來源 者，能舉證揭露該訊息與否，對於一般大眾具有相當重大（compelling and overriding）的公共利益可言。34簡言之，這些採取「有限特權」的 條件式立法，基本上都未超越Branzburg 案所立下的基本檢驗原則。 然而，儘管不論是 Branzburg 案的基本立場，或者是州法均賦予記 者某程度的特權，上述標準的最大問題卻在於：新聞記者與消息來源兩 者，都無法根據上述標準，事先預測到，檢方是否會合理地按照此一標 準的要求，取得與秘密消息來源有關的資訊。正如 Stone 教授所指出 的，上述標準雖然是要鼓勵消息來源勇於將有助於公共辯論的資訊，傳 播給一般大眾，但是，其適用上的不確定性，卻也減損了原本的美意（ Stone, 2007: 53-54）。 此一不確定的負面影響，在Judith Miller 案所引發的爭議中同樣清 晰可見。本案承審法官 David S. Tatel 法官在其協同判決意見書當中，
其實便是採用此一衡平標準，做為檢視主張揭露消息來源的政府，其對 於資訊的需求，是否已經用盡其他方法而無從達成取得資訊的目的，同 時，Tatel 法官也衡量了揭露消息來源所致的傷害和該資訊本身的價值 兩者。不過，即使如此，主張特權保護的記者，依然敗下陣來。因此， 可以想見的是，即使不主張記者應該享有絕對特權，在無法建立比 Branzburg 案所建立的原則更為清楚的認定標準之前，適用上模糊且充 滿不確定性的「有限特權」，還是不免會造成記者與採訪對象間的寒蟬 效應。 關於記者特權或新聞記者保護立法的保護對象，各州立法不同，一 般而言，除了新聞記者之外，並不包括書籍作者、自由投稿作家、學術 研究者在內，有些立法甚至不包括雜誌作者在內，例如 Alabama 州法 便是如此規定。35從這個立法現狀來看，對於數位時代裡的部落客和公 民記者來說，幾乎可以說是很難在援引州立法的情況下，便獲得充分的 保障。同時，在相關的聯邦法規方面，例如聯邦司法部所發佈的關於傳 訊新聞工作者的準則，也未特別定義「新聞媒體」（news media）和 「記者」（reporter）36的意涵。 不 過 ， 值 得 注 意 的 是 ， 由 於 美 國 「 聯 邦 隱 私 權 」 （”Privacy Protection Act”）的立法原因，並不是只適用於媒體，而是包括所有從 事與美國憲法增修條文第一條有關之活動者。37因此，其適用對象便不 會僅限於傳統媒體，而是同時適用於數位媒體，而且應該也不是僅適用 於新聞資料採集的行為而已。同樣地，也有一些巡迴法院和地方法院的 判決，在判決中將記者特權的適用對象，延伸到傳統媒體之外。例如聯
邦第二巡迴上訴法院在Bulow v. von Bulow 案中，便側重於主張記者特
權者的活動及其意圖，是否符合條件，做為判斷基礎，該判決將定義新 聞記者為「從事傳統上與採集傳播新聞有關的活動，即便該人並非新聞
機構的一員，亦同」。38同時，聯邦第九巡迴上訴法院則是在 Shoen v. Shoen 案指出：記者特權適用於調查報導，無論該媒體是否被用於向公 眾告知新聞，皆無不同；該判決更進一步強調，新聞之所以為新聞，並 非取決於於形式，而是因其內容而定。39 歸納起來，美國聯邦第二巡迴 上訴法院或聯邦第九巡迴上訴法院都認為：記者特權可以保護某些特定 的新聞形式──尤其是調查性的新聞報導，但是，上述法院的判決也隱 然暗示著其內容必須是「新聞」，才可受到保護，聯邦第九巡迴法院的 判 決 ， 甚 至 進 一 步 暗 示 所 謂 的 新 聞 ， 必 須 有 「 新 聞 價 值 」 （ newsworthiness），而且對於一般大眾應該具有重要性，方可構成主張 記者特權的基礎。40因此，如果是品評歷史人物的作品，便是屬於歷史 寫作，並非新聞，也與記者特權無涉。甚至，在聯邦第三巡迴上訴法院 處理的In re Madden 案中，法官則認為沒有從事調查活動者，便不能主 張記者特權的保護。41 甚至，法院在該判決中還認為：只要是在評論中 加入虛構情節，那麼就無異於娛樂大眾的小說作者，更加不能主張記者 特權。聯邦第三巡迴上訴法院這樣嚴格的看法，在實務適用上不見得毫 無問題，因為，有時候新聞也往往與娛樂大眾的目的，難脫關係，而 且，事實與虛構的分野，在某些新聞類型裡，也不盡然清晰。究諸實
際，美國聯邦最高法院早在Winters v. New York 一案的判決中，便曾指
出娛樂與資訊的界線模糊此一要點。42而 Branzburg 案裡的 White 大法 官，也體認主張新聞自由者，不該限於媒體，還應包括傳單和小手冊作 者等等：White 大法官特別指出，倘若特別賦予新聞記者特權，而記者 特權的保護範圍卻未包括具有和記者行為類似活動特性的其他人，刻意 區分專業新聞記者與傳單小冊子作者，那麼便極可能構成美國憲法增修 條文第一條所禁止的內容歧視。 的確，雖然White 大法官對於由司法判決創設記者特權一事不表贊
同，但是卻認為立法者可以自行建立一套或寬或嚴的標準，用以規範記 者特權相關爭議。然而，即使嘗試透過立法途徑解決記者特權的困境， 卻可能為今天的部落客和公民記者帶來另一個困境，亦即其後果是：只 要立法者針對記者特權事項所訂定的標準，不涉及憲法或法律所禁止的 立法理由，例如針對特定觀點予以歧視，那麼，在這些標準下，部落客 和公民記者依然很可能會被排除在記者特權的適用對象範圍之外。再 者，即使是以立法方式確立記者特權，對於記者本身而言，也不是毫無 疑慮的，尤其應該感到疑慮的，是「記者」如何定義，以「記者」的立 法定義賦予政府可以決定「誰是記者」的權力，因而引發對新聞記者與 新 聞 媒 體 行 使 「 發 給 執 照 」 （licensing ） 的 「 事 前 限 制 」 （ prior restraint）疑慮。
參、 數位時代的規範難題：誰是記者？誰能主張記者特
權？
在數位時代裡討論記者特權的問題時，面對無數的部落客和公民記 者，爭議主軸依然沒有太大的變化，依然是「誰才是記者？」和「誰能 主張記者特權？」這兩個古典的問題，只是，這兩個古典問題的面貌， 卻因為記者活動特性與數位科技結合的緣故，變得更加複雜。一、誰是數位時代的「記者」？
雖然政府機關發給各式各樣的新聞媒體許可證（government-issued press credentials），但是，這樣的新聞媒體許可證，並不盡然適用於每 一個有此一需求的從事新聞專業活動者。政府對於媒體許可證或記者證採取選擇性的分配模式，並不令人感到意外，而其所提供的媒體許可 證，通常也是只限於傳統媒體的範疇，當然，採取這樣的模式，自然也
引發不少爭議和批評。舉例來說，成立於1993 年的 Federal Information
News Syndicate （ FINS ） ， 是 由 當 時 身 為 「 獨 立 記 者 」 的 Vigdor Schreibman 所成立和經營的，由於 Vigdor Schreibman 過去曾經在傳統
媒體任職，因此具有政府機關所核發的記者證，但是，當 1996 年他想
以 FINS 獨立記者的身份，向國會要求進行新聞專業的採訪活動時，卻
遭 到 美 國 國 會 的 拒 絕 ， 國 會 職 司 此 事 的 the Standing Committee of
Correspondents 當時所持的理由是 Vigdor Schreibman 申請進入國會進行 採訪活動的記者證時，並非以新聞專業為生，同時其網站所提供的資 訊，趨近於「獨白」，而非「新聞報導」。Vigdor Schreibman 因此向 法院起訴，但法院最後以不具有管轄權為由，駁回其訴訟，未針對其主 張進行。儘管此一訴訟並未成功，但是對於非傳統媒體新聞專業人員爭 取新聞自由的歷程來說，卻有其貢獻可言。在此一事件之後，美國國會
下轄的Standing Committee of Correspondents，便制訂了一個非正式的指
導原則（informal guidelines），承認非傳統電子媒體的正當性，並且將 此一 informal guidelines 中所列出的標準，當做日後發給網路媒體記者 證的依據，而事實證明，美國國會嗣後也的確據此發給數位網路媒體記 者，得以進入國會採訪的記者證（Gant, 2007: 98-100)。不過，並非人 人 皆 得 因 此 如 願 ， 例 如 ，2001 年 時 想 要 申 請 進 入 國 會 採 訪 的 WorldNetDaily（WND），便曾經長期遭到拒發記者證的待遇（Gant, 2007: 100-101）。
姑且不論美國國會對於Vigdor Schreibman 和 WorldNetDaily 拒發記
者證的動機為何，政府機關利用發給媒體證或記者證的方式，做為規範 媒體採訪的手段，相當常見，實無待多言，這個現象，其實便足以導引
出目前最受矚目的爭議之一，便是：傳統媒體和非傳統媒體兩者之間的 差異，究竟如何辨別？又到底應該如何使用這些差異，當作是否核發媒 體證和記者證的基準？以及是否應該當作是否賦予記者特權的標準？ 舉例而言，美國成立於2006 年的 Sunlight Foundation，其成立宗旨 是運用網路科技，協助美國公民瞭解更多關於美國國會和國會議員問政 的實際運作狀況，以促進政府運作的透明性，並督促政府積極擔負政治 責任。Sunlight Foundation 目前資助數個實現上述目標的計畫，其中之 一稱為 Congresspedia，是個以維基百科模式為運作基礎的線上公民國 會百科全書，其中除了提供和美國及其國會議員相關的歷史文獻和現有 資料之外，也讓造訪這個網站的網路使用者，在該網站行使的編輯監控 下 ， 可 以 增 減 和 修 訂 網 站 所 提 供 的 資 訊 內 容 。 另 一 個 計 畫 ， 則 稱 為”Congressional Family Business Project”，其宗旨為號召統合公民的力 量，進行分散式的研究實驗，該實驗目的是監督國會議員是否聘用自己 的家人或配偶，並且以競選募款所得支付報酬。還有另一個值得注意的 計畫，稱為”Exposing Earmarks”，號召網路使用者針對國會所通過的預 算立法中，有哪些是將經費分配在特定計畫、地點或機關的事實，協助 進行搜尋和揭露事實，這個由數個組織共同協辦支持（包括新聞機構在 內）的計畫（Gant, 2007: 102-103），等於是號召分屬各種不同意識型 態光譜的公民，共同運用網際網路，扮演媒體守門員的角色。可以想見 的是，參與類似計畫的公民，假使如前述般地向美國國會申請記者證， 以便參與國會所舉辦的聽證會或記者會，或者藉此能夠更為近身觀察國 會議員，應該都是會遭遇極大障礙的。 就解決途徑來說，為屬於非傳統媒體的網路媒體另闢採訪管道，以 避免依循傳統媒體形象所立下的標準，成為網路媒體是否能夠加入競爭 成為守門者此一不合理窘狀出現，或許是捷徑之一，但是，卻很可能無
從徹底解決根本問題。以申請媒體證或記者證的申請人，是否以媒體專 業做為營生手段，做為國會是否發給記者證或媒體證的判斷基準，則或 許的確是個太過於「過時」的「菁英」主張：隨著網路傳播越趨發達， 會有越來越多不以媒體專業做為營生手段的非專業人士，對政府機關扮 演起傳統記者的新聞資料蒐集和新聞報導角色，而且其表現絲毫不遜於 傳統媒體和記者的表現，也不會是意外的發展，換言之，新聞這個專業 趨於分權化（decentralized）的結果，不具有專業訓練背景卻抱持新專 業興趣的個人或團體，努力經營發展「記者」和「新聞媒體」的角色， 「人人都是記者」的景象，並不是難以想像的。 然而，這類不屬於傳統媒體的公民，在從事以上所述的類似新聞記 者的活動時，和傳統的媒體「專業」記者相較之下，卻或許有不少特殊 價值可言：以美國為例，媒體的集團化和資本結構的複雜化，已經使得 所謂專業記者和專業新聞機構不會試圖影響國會立法結果、所以比較中 立客觀的說法，產生動搖。舉例來說，Disney 和 General Electric 分別
擁有 ABC 和 NBC 兩家媒體，以及其他許多規模不等的媒體相關產業
公司，而 Disney 和 General Electric 在美國國會山莊所能發揮的遊說力
量，幾乎是人盡皆知、不證自明的。在這種媒體所有權結構下，誰敢保 證這些傳統媒體的「專業記者」在從事新聞資料採集和新聞報導活動 時，必然比較中立客觀，對於國會任何法案的立法走向和立法結果，都 不具有特定立場，比較能夠「中立報導事實」？相對地，來自於上述網 路公民運動中的「非專業記者」，或許對於國會立法活動的關切，是出 自特定立場，然而，即使部落客和公民記者絕大多數有其特別關切的議 題，是無庸辯論的事實，但也不足以用來當作「專業記者」的表現必然 優於「非專業記者」的證據（Gant, 2007: 104-105）。其次，類似上述 美國國會對於記者和媒體的發證要求，或許是出自記者和媒體應該以報
導「事實」為前提此一論據，然而，究諸實際，即使是來自主流媒體的 記者，基於政治意識型態等種種複雜理由，也通常會對國會審議中的法 案抱持特定立場，因此，公民記者具有特定意識型態的現象，或許並無 特別值得非難之處，同樣地，即使來自網路媒體的「非專業記者」，更 有意願要去影響國會的運作和立法方向，也不見得比抱持特定立場的 「專業記者」，具有更高的可非難性（Gant, 2007: 105）。 以當前發展趨勢來看，部落客和公民記者這種非屬傳統新聞媒體的 公民，在從事新聞記者所從事的活動時，其所扮演的角色，可能不僅限 於蒐集訊息和傳播訊息而已，還可能同時包含評論者的功能在內，和協 助推動民主辯論的時事評論者一樣，具有促成民主思辯的意義。從這個 面向來看，對於部落客和公民記者的功能，似乎便更不該小覷，也不應 該以狹義的新聞活動內容，來決定部落客和公民記者是否應該受記者特 權的保護。畢竟，以目前的資訊流通狀態來說，線上通訊、網站、部落 格等所提供的資訊內容，全然被排除在新聞資訊的範疇之外，並非合理 的結論。 如前所述，以新聞專業公平報導原則的角度來看，Disney 和 GE 等 大型企業透過其集團所屬的媒體，當作發聲和利益遊說的管道，幾乎已 經成為眾所周知之事。這些具有高度營利背景的所謂主流媒體，在從事 新聞專業活動時，是否真的比部落客和公民記者更遵守公平報導的原 則，實在相當值得懷疑。甚至，質疑這些企業集團本身所屬的媒體受限 於企業思維與經營模式，導致媒體和記者無從發揮盡責守門員角色，或 者企業集團還會利用自身所經營的媒體，直接或間接為自己從事行銷活 動，根本無視於記者的社會功能，都不是無中生有的質疑。因此，如此 看來，將傳統新聞機構轄下的記者，當作記者特權保護的唯一對象，排 除部落客和公民記者，以及限於傳統意義的新聞記者所產製的新聞，才
有新聞價值，都是相當值得商榷的觀點。畢竟，如果新聞記者的重要傳 統功能之一，便是傳達訊息，那麼，當今的部落客和公民記者，所從事 的正是幾乎沒有任何差異可言的「新聞活動」。同時，如果新聞記者最 重要的社會功能之一，便是扮演監督政府和掌握權力或資源者的角色， 那麼，部落客和公民記者所扮演的功能，不正是此一功能嗎？ 傳統媒體長期忽視非主流新聞事件的結果，多少助長了部落客和公 民記者崛起的「供給創造需求」現象。部落客和公民記者崛起，提供大 量各式各樣不盡然見容於傳統媒體的資訊，除了滿足大眾對於資訊的需 求之外，也提供了公民論辯的資訊基礎，以及公民溝通互動的可能性， 這是傳統的新聞機構和新聞記者無法勝任的深層需求。以美國近年來所 主導的伊拉克與阿富汗出兵佔領行動為例，有許多極具價值的資訊和報 導，都不是來自傳統的新聞機構和新聞記者，而是來自於網路上非專業 記者背景的部落客或公民記者。絕大部分的部落客和公民記者，在從事 這些報導活動時，並無任何獲得報酬或者獲取知名度的期待，而且是在 無酬的狀態下自發地善用網路科技，從事報導活動和快速地傳播大量資 訊。面對這樣的現象，以視而不見的排除法，處理數位時代記者特權的 爭議，絕非良方。
二、數位時代的記者特權主張：美國法制現狀及其困境
綜合本文以上所述，我們不難發現：無論是從美國憲法增修條文第 一條或者各州立法來檢視記者特權的問題，非傳統定義下的記者，例如 部落客和公民記者，到底會不會被排除在保護範圍之內，是個值得進一 步討論的問題。再者，當部落客和公民記者也受到記者特權的保護時， 究竟應該如何處理連帶引起的法律爭議，以及部落客和公民記者是否也要透過某些自我規範的機制，以便能達到要求傳統媒體的正確性及透明 性的基本規範門檻，則是同樣值得思考的重點。 如前所述，目前在承認記者可以主張有限的拒證權的法院判決當 中，其所達成的共識主要是：任何人只要在開始進行調查採訪之初，便 準備將其透過調查採訪所得的資訊，傳遞給公眾，那麼就可以受到記者 拒證權的保護。根據此一定義，許多非屬傳統定義範圍內的新聞調查採 訪人員，應該也可以被當做是記者來看待，因此，出自網路媒體的部落 客和公民記者，記者只要能夠顯示其採集新聞資料的行為，是出於公告 周知的傳播意圖，便可受到保護。雖然，截至目前為止，美國法院相關 的判決還寥寥可數，但是，就目前已經出現的判決來說，也支持上述結 論。例如，在Blumenthal v. Drudge 此一判決中，所涉及的是著名八卦 網站主持人Matt Drudge 透過電子郵件的方式，將其所蒐集的訊息傳遞 給訂戶。在本案中，因為蒐證的需求，該網站主持人被要求揭露網站上 涉及誹謗的文章所根據的消息來源。43 最後，法院的判決是肯定該網站 主持人可以援引憲法增修條文第一條保護新聞自由的規定，受到新聞記 者拒證權的保護。44
在Drudge 一案的判決出現之後，O’Grady v. Superior Court 該案的
判決對於是否應該提供獨立新聞工作者關於記者拒證特權的保護，也是 採取類似的看法。O’Grady 此一判決主要是涉及著名的蘋果電腦公司控 告二十五名匿名的被告，其所持理由則是這些被告將蘋果電腦公司的機 密資訊及營業秘密，洩漏給在網路上發佈該公司產品訊息的某個部落 格。一審法院原本允許蘋果電腦公司傳訊經營該部落格的作者，要求其 揭露這些消息來源的身份，但是，在上訴之後，加州上訴法院卻認為部 落客也應該可以受記者拒證權的保護，毋須揭露秘密消息來源。45 再者，如前所述，在現行美國法制下，州法對於記者特權的保護範
圍比較廣泛，不少州的立法同時涵蓋民事訴訟程序和刑事訴訟程序，甚 至也包括大陪審團的程序在內。但是，也有某些州立法所規定的保護範 圍，甚至比援引憲法增修條文第一條的主張所能提供的保護範圍，要來 得更為狹窄，規定記者拒證權僅僅適用於隸屬新聞機構的工作人員，例 如 Ohio 州法的規定，便只限於在廣播電台、電視台、報紙、新聞通訊 社工作的新聞工作者，所以，即使是商業類新聞通訊的撰稿者，因為其 並非為報紙等機構工作，所以其撰稿者也不受記者拒證權的保護。 不過，在此同時，某些州的記者保護法規定所定義的記者，卻可能 涵蓋部落客和公民記者。如本文前述，美國各州立法最常見的立法模 式，是要求提出記者拒證權主張者，必須與新聞媒體具有一定的關係， 而其所指稱的新聞媒體，常見的列舉者通常包括報紙、雜誌、期刊（ journal and periodical）等等，例如 Colorado 和 California 的州法相關規 定，就是如此。甚至，New Jersey 州還為部落客和公民記者開了另外一 扇門，加上了傳統新聞媒體的「類似機構」（similar entities）規定。在 這類立法架構下，到底部落客和公民記者能不能受到記者特權的保護， 就端視法院是否願意將部落客和公民記者解釋為上述的雜誌、期刊和類 似機構了。在上述加州上訴法院所處理的O’Gardy 案，法院便認為部落 格應該包括在該州立法所規定的雜誌（magazine）或（periodical）的定 義範圍裡，該判決認為：目前網站以及其他數位出版品，也經常廣泛使 用「雜誌」（magazine）之類的名稱，所以，如此認定並無不可，不 然 ， 部 落 客 也 可 以 被 當 成 是 「 其 他 期 刊 出 版 品 」 （other periodical publications）來看待。換句話說，該州立法並未限制所謂的期刊，非傳 統印刷意義下的刊物不可。更重要的是，該案法院特別強調傳統意義的 印刷刊物和網際網路的相同之處在於：兩者均由載有文字內容的「頁 面」（page）所組成，讀者都可依照自己的閱讀速度和喜好展開頁面、
隨意閱讀，以及關上頁面。這個加州上訴法院的判決結果，擴張了表面 上看來原屬狹義的媒體定義，也隨之擴張了記者拒證權的保護範圍，除 此之外，該判決也將憲法增修條文第一條所涵蓋的記者拒證權範圍，擴 大到意圖將資料傳播給公眾的新聞採訪者，顯然法院是認為：既然新聞 記者保護法的目的，是以新聞採訪過程作為保護重點，那麼，功能上與 傳統印刷媒體無異的部落格，也就不應該被排除在外。 縱使加州法院透過法律解釋的方式，擴大了記者拒證權的範圍，但 是，在此種處理模式下，拒證權的範圍究竟有多廣，還是必須視各法院 的態度而定，所以，依然不免會出現應該特別立法保護部落客或公民記 者的記者特權這類的倡議。無論是否特別立法保護部落客和公民記者的 記者特權，究諸實際，鼓勵各州訂定記者保護法的理由之一，是保障資 訊自由流通此一公共利益，在此一目的考量下，只要部落客和公民媒體 對於資訊自由流通的貢獻方式，越接近於傳統媒體所扮演的角色，那 麼，法院應該就會越樂意將部落格與傳統印刷媒體同等視之，賦予記者 特權的保護。換言之，倘若部落格可以提供如同一般傳統媒體一樣正 確、廣泛，而且易於取得的新聞報導，那麼，部落格的功能就越該等同 於傳統期刊和新聞媒體的功能。 當然，一般傳統的新聞機構都會有正式的編採監督機制，以確保新 聞正確性。部落客和公民記者經常受到質疑的，也正是部落客和公民記 者是否能夠透過某種編採監督機制的建立和運作，以解消這類質疑的著 力處。從網路媒體和部落格的運作現狀來看，在某種程度上，這種監督 和除錯機制已經隱然成形，因為部落客社群其實有可能發展出一套新聞 倫理準則（CyberJournal.net, 2003），而部落客彼此之間其實也會互相 評斷他人的部落格新聞，甚至會透過種種合作協力式的查證，明確指出 傳統媒體報導內容的錯誤所在。例如在 2004 美國總統選舉期間，一些
部落客便合力指出 CBS 新聞報導內容中對於小布希所提出的指控是有 錯誤的，而事後也的確證明 CBS 指控小布希服役國民兵期間享有優待 的文件，乃是造假的文件。 再者，部落客和公民記者另一值得珍惜並因此考慮賦予記者特權的 特性是：有些公共議題往往只會出現在部落格裡，並不容易被傳統媒體 接受（Frazee, 2005: 635），而且，除了議題選擇標準的差異之外，議 題進入網路的門檻，也遠低於傳統媒體，因此，部落客和公民記者可以 提供給大眾比較專門的重要資訊，而一些傳統媒體選擇不予關切、並未 報導的政治人物不當言論，恐怕也有賴部落客和公民記者的揭露，才得 以為外界知悉。當然，如前所述，由於欠缺像傳統媒體一樣的監督機 制，部落客或公民記者所提供的新聞，的確有缺乏正確性的風險，再 者，由於新聞採訪的過程的確可能比較恣意而難臻於透明，同時，不難 想像會有一些本身立場偏袒的部落客或公民記者，可能會故意張貼具有 誤導性質的訊息。甚至，華盛頓特區巡迴法院的 Stenlle 法官還曾經在 其判決中直接指出：如果賦予部落客拒證特權，那麼，可以想見的是， 部落客極可能成為有心製造糾紛甚或非法洩漏機密者的工具。不過，如 前所述，這些缺點還是可以透過部落客或公民記者社群內外的自我監督 機制或他律機制，獲得某程度的矯正，似乎不見得需要因為這些潛在的 風險，全盤否定記者特權的必要性。
肆、 讓「部落客」和「公民記者」入受保護之列：
整合「功能論」和「條件說」的觀點
如前所述，關於記者拒證權的爭議，就立法途徑來說，美國許多州 的州法固然已經通過新聞記者保護法，賦予記者某些特權保護，但是，截至目前為止，依然沒有聯邦立法賦予記者任何特權。即使在賦予記者 特權的州法當中，只有少數幾個州，是以主張應受特權保護的記者個人 主觀意圖，做為判斷是否應該限制記者所能主張的特權保護之基礎，多 數州立法是偏向以比較客觀的因素，做為決定是否賦予記者特權的依 據，並且將適用範圍限制在幾種特定的媒體類型，或者要求主張記者特 權者必須是以記者此一專業做為日常營生手段，才足以滿足這些立法所 訂的要件。然而，就美國絕大部分的現行州立法而言，若是不增修既有 規定，可以說絕大多數的州立法均無從適用於通常不受雇於電視、廣播 或報紙雜誌等主流媒體，也不利用這些主流媒體來散佈其所蒐集到的資 訊和其所提出的觀念想法的部落客和公民記者。除非是像 Minnesota 州 和 New Jersey 州兩州的記者新聞保護法的立法內容，其法律用語在解 釋上有比較寬廣的空間，否則很難想像部落客和公民記者，可以成功地 援引既有的新聞記者保護法做為記者特權主張的依據。46 美國聯邦最高法院在三十多年前做出 Branzburg 判決之際，固然 「部落客」不是當時的大法官們可以想像的概念，但是，對於「公民記 者」的重要性，當時的大法官們卻不盡然是完全渾然不覺。如前所述， 在 Branzburg 案的判決意見裡，其實不時顯現出其對於以發放傳單或手 冊的方式，傳播資訊和發表意見這種獨立個人所得享有的言論自由權利 的關切，甚至該案的多數判決意見，還預測早晚必須賦予這類獨立個人 ─或許正是今天的部落客和公民記者的重要源起─新聞記者特權的保 護。47 2005 年時聯邦最高法院拒絕對 Miller 案進行實質審理的結果，錯 失了進一步釐清 Branzburg 案所涉及的記者拒證權的問題。然而，即使 是透過立法途徑賦予記者特權，但是，記者的「定義過廣」的結果，除 了引發本文上述的爭議之外，也很難平息關於記者拒證權可能危害國家
安全的疑慮。因此，是不是應該以比較嚴格的方式定義記者，例如以採 訪目的劃分是否為記者，以及排除掉未與新聞機構有任何關係的「記 者」，平心而論，都不是欠缺正當性的主張。 本文以下針對是否應該對數位時代的部落客或公民記者賦予記者特 權的保護，整理分析光譜不同的學說見解，探究其主要的論述依據，以 及其隱含的弱點為何。
