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針對記者特權有無的爭議,有些學者提出「功能取向」(functional approach)的建議,主張應該以「記者特權的目的」為何,做為核心關 切,避免用形式化的條件,例如是否隸屬於主流新聞媒體、是否具有記 者公會會員的身份、是否以記者專業維生等形式條件等,做為判斷基 準,以免扼殺了記者特權的保護本意(Stone, 2005; Berger, 2003: 1411-12)。芝加哥大學法學院專精言論自由領域的憲法教授 Geoffrey Stone 在討論記者不透露消息來源的特權時,指出消息來源之所以應該受到保 護的理由,是因為「秘密消息來源相信其告知訊息的對象,其所從事經 常性工作,是將訊息傳播給一般大眾,而該消息來源正是要透過此人將 自 己 所 提 供 的 訊 息 傳 播 出 去 」 (whenever [the source] makes a confidential disclosure to an individual, reasonably believing that that individual regularly disseminates information to the general public, when the source’s purpose is to enable that individual to disseminate the information to the general public)(Stone, 2005),正貼切地說明了記者特權目的的核 心價值所在。Stone 教授的主張,可以被解釋為能夠將記者特權的保護 延伸到部落客和公民記者的活動上,不過,不難想像的是,Stone 教授 的主張,很容易受到著重司法實務操作考量者的挑戰。舉例來說,這個 處理模式,相當倚賴匿名消息來源的主觀感受和判斷,那麼,法院在處 理具體個案時,除非提出記者特權保護主張的記者,願意向法院揭露消

息來源,以便法院得以探詢其主觀感受和判斷,否則到底要如何確定匿 名消息來源的主觀判斷為何?這的確會是個實務操作上的難題。論者亦 有主張,在決定是否賦予記者特權時,可以用主張記者特權者是否涉入

「專業記者的工作程序」(journalistic work process)中,亦即其工作內 容是否包含專業記者的工作程序要素,50 來決定是否賦予記者特權。倘 若答案是肯定的,那麼,便應該賦予記者特權的保護,部落客和公民記 者當然也就包括在內。諸如此類的主張,都是側重是否履行記者的「功 能」,做為判斷是否賦予記者特權的依據,或可統稱為「記者功能」

說。

除了以上質疑之外,這類主張,並非無可挑剔,其所遭受的質疑,

主要包括以下兩點:首先,這類主張,是以「維護記者特權」為假設前 提,以這個前提出發為出發點,自然便極可能會推論出以專業記者的工 作程序要素做為判斷是否賦予記者特權的結論。然而,專業記者的工作 程序要素,是具有相當高理想性的應然說法,甚至可以說是絕大多數的 新聞記者或新聞媒體沒有能力充分落實的標準(Bezanson & Cranberg, 2005: 898-99),何能以此苛求部落客和公民記者?再者,這類主張直 指編輯正確性的要求,但是,不干預編輯控制與判斷此一媒體裁量權,

卻也是重要的新聞自由原則,51以是否具備編輯內部校正機制來決定是 否賦予記者特權,似乎也未盡合宜,可能引發干預媒體編輯裁量權的疑 慮。

以「記者功能」檢驗基準來說,其主要意旨不外乎為:既然要被定 義為記者,那麼,就應該要符合行止如記者的要求。在此一意義下,以 下的主張便有可能出現:「記者功能」檢驗基準的內容應包括「記者在 進行新聞採訪時,就必須有傳播新聞採訪所得訊息的意圖」,以及「該 記者或新聞工作者必須與新聞機構之間,具有某種實質的關連性」,例

如該記者或新聞工作者必須受到某程度的編輯監督,如此將可避免部落 客和公民記者以不負責的方式傳遞訊息。在數位時代裡,透過諸如此類 的檢驗基準,或許多少可以比較清楚地區別出究竟誰是真正從事新聞工 作、需要記者特權保護的「記者」,以及哪些是利用新聞自由的保護 傘,濫用新聞自由羅織謊言的人,當然,通常也可以保護到以部落格傳 播新聞的部落客和公民記者。然而,思考此一議題時,應該注意的是:

部落客和公民記者若是也要受到記者拒證權的保護,通常必須建立某種 自我規範機制,以便能達到如傳統媒體般的報導正確性及透明性。對於 傳統媒體下的記者來說,自我規範機制本就不是太陌生的想法,對於部 落客和公民記者來說,應該也不是難度過高的要求才是。

本文認為:以上所述的「附條件保護說」和「記者功能說」的內 容,是最具有採納價值的主張,應可考慮將兩者做適當的整合,發展出 在個案中判斷是否應該賦予記者特權的基準。在上述「記者功能說」之 下,預設每一個從事傳播資訊給一般大眾者,均可以主張記者特權的保 護,進一步則是可以參酌「附條件保護說」的內容,透過附條件的記者 特權基準,克服讓部落客和公民記者享有記者特權所引發的疑慮。

此處的附帶條件,則大致可以歸納為:(一)傳訊記者所欲取得之 繫爭資訊,對於訴訟原告或被告一方所提出的主張、辯解理由和所欲證 明之事實,乃屬不可或缺的關鍵資訊。(二)繫爭資訊別無其他管道可 以取得。(三)取得此一資訊所欲滿足之利益,高於資訊自由流通此一 公共利益。相對地,主張否定記者特權者,也應該負擔相當程度的舉證 責任,則是避免無窮無盡但卻瑣碎無意義的妨害名譽訴訟出現的必要配 套措施。

除此之外,在此一模式下,除了原則上應該賦予部落客和公民記者 關於記者特權的保護之外,可能還有幾個主要的例外,必須做為排除部

落客和公民記者享有記者特權的基準,以符合平衡其他公共利益的基本 要求:(一)要求作證的傳票,是以目擊、知悉或參與某特定犯罪或者 侵權行為(不包含因洩漏屬於列管等級的機密或國家安全相關資訊而構 成的犯罪在內)為理由,則該記者應有作證義務。(二)直接涉及非常 緊急的國家安全議題,亦不應主張記者特權的保護。(三)該作證傳票 是以妨害名譽或侵害隱私的被告為對象者,則要求對方作證的原告,必 須負擔傳證必要性和本身獲勝訴可能性的舉證責任。(四)如果作證傳 票的對象,所從事的出版活動即是以迴避該作證義務為目的,亦不得主 張記者特權。

本文認為,遵循上述處理基準的結果,既可鼓勵有助於公共辯論的 資訊出現並自由流通,同時,也可以避免將傳統專業記者、部落客和公 民記者均一律捲入訴訟程序當中,成為政府機關、刑事被告和民事案件 的無端受牽連者。

本文以下就以上所述條件,做一詳細說明與分析:

(一)任何傳遞資訊給一般大眾者,均可主張記者特權之保護

任何傳遞資訊給一般大眾者,均履行和傳統記者一樣的資訊傳遞功 能,同樣有助於公共辯論,因此預設其應可主張記者特權之保護。然 而,此一條件並不直接等於任何人皆可主張記者特權,仍然具有以「一 般大眾」做為其資訊接受者的限制條件,則是值得注意之處。

(二)當繫爭訴訟涉及妨害名譽和侵害隱私,而受傳訊者為被告時,應 有不同之待遇

雖然,不瞭解新聞資料採集過程的細節和消息來源的身份,往往會 使得妨害名譽訴訟的原告難以滿足其舉證責任,可是,任由妨害名譽訴 訟的原告透過法院強制傳訊記者,要求其揭露消息來源,對於記者和消 息來源而言,都是極大的威脅,對於新聞自由而言,也可說是具有相當

強的寒蟬作用風險。因此,針對此種情形,應有不同的處理。以美國某 些州的州法內容為例,可以要求原告必須在滿足某些條件的情況下,方 可許可,例如,該訴訟必須已經進入實質審查階段;傳訊記者所欲取得 之繫爭資訊,對於訴訟原告一方所提出的主張和所欲證明之事實,乃屬 不可或缺的關鍵資訊;以及繫爭資訊別無其他管道可以取得等等。在滿 足這些條件的情況下,方足以平衡原告的訴訟利益,以及保護記者免於 僅以揭露消息來源為目的的訴訟騷擾的利益兩者。

(三)目擊、知悉或參與犯罪行為或侵權行為

在記者目睹甚或參與犯罪行為或侵權行為的情況下,記者通常不受 記者特權之保護,其理由在於:賦予記者特權的主要目的,並不是要鼓 勵消息來源在記者面前或有記者參與時,享有犯罪或侵犯他人權利的特 權。不過,值得注意的是,當繫爭行為是涉及洩漏政府機密時,則不在 此一例外範圍之內,因為,政府機密的揭露,正是人民瞭解政府真正運 作狀況的管道,即使並非所有洩漏政府機密的行為和結果,都是有助於 促成公共利益,但是,賦予記者特權以便保護這些將政府機密洩漏給新 聞記者的極少數消息來源,卻是不可或缺的作法。而且,要避免不當或 不法的政府機密外洩事件發生,廢除記者特權的保護,無異於緣木求 魚,同時,將政府不法作為的秘密外洩,歸罪於記者特權,也不盡公 允。相反地,在承認記者特權保護傘的情況下,反而比較能夠讓政府心 生自我檢討的警惕,同時也比較能夠督促檢察系統以更有技巧、更有效 率的方式追查洩密者。

(四)對國家安全的重大威脅和對生命財產利益的立即威脅

在記者作證或揭露消息來源有助於紓解國家安全的重大威脅,或者 是排除對個人生命財產利益的立即威脅時,或許不該堅持記者特權原則 的適用。前者或可以美國聯邦最高法院在五角大廈文件案中所採取的立