三、美國──歸零案（歐盟）
如前所述，軟木案之五的履行審查程序進入上訴階段時，本案之裁決其實已 被爭端解決機構採納114，並為「歸零法則」之禁止再下一城，因為本案之上訴機 構推翻原小組的見解，認為「傾銷差額」禁用「歸零法則」不僅限於調查程序中 依反傾銷協定第 2.4.2 條所進行的加權平均對加權平均之比較而已，即令是在第
112 Canada – Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft – Recourse by Brazil to Article 21.5 of the DSU, Report of Appellate Body, adopted Aug. 4, 2000, WTO Doc. WT/DS70/AB/RW, para. 41.
113 WT/DSB/M/219, paras. 80-85.
114 United States, Laws, Regulations and Methodology for Calculating Dumping Margins (“Zeroing”), Report of Appellate Body, adopted May 9, 2006, WTO Doc. WT/DS294/AB/R (hereinafter “US – Zeroing (EC)”).
9.3 條有關反傾銷稅的稅額核算複查程序（美稱為「行政複查」程序）中，以加 權平均對個別交易價格進行比較的情形，亦應禁止115。
本案所牽涉的「歸零法則」使用包括下列幾個型態：一、原始調查時是否可 以使用所謂的「典型歸零（model zeroing）」？二、行政複查時，也就是反傾銷 稅額核算時是否可以使用所謂的「簡單歸零（simple zeroing）」？探討這些問題 之前，必須先了解美國反傾銷稅額核算程序，以及何謂「典型歸零」及「簡單歸 零」。
美國反傾銷稅額核算程序是採所謂的「回溯基礎法（retrospective basis）」，
與一般國家利用所謂的「預期基礎法（prospective basis）」並不相同，在「回溯 基礎法」制度下，產品進口時所收取的現金不過是擔保反傾銷稅額的保證金，必 須等到一定期間後才會確定應付的稅額；具體而言，涉案廠商每年可請求一次行 政複查以確定前一年度其應繳納的稅額，而複查機關的計算方式是先將每筆出口 交易價格與相關月份之平均正常價格逐筆比較，之後再合計逐筆比較的結果，並 計算出其占該進口商該年度進口值的百分比，此核定的百分比即是該進口商於該 年度進口系爭產品應課徵的稅率，同時也代表未來年度其就該系爭產品進口應繳 之保證金比率，若進口商未申請行政複查，則其於前一年度所繳納的保證金即被 自動評定為該年度之最終稅額，並作為翌年其進口該系爭產品時，海關應向其收 取之保證金的基準116。
歐盟於控訴時所指稱的「典型歸零」與「簡單歸零」則是描述美國在反傾銷 程序的兩個不同階段所分別採行的歸零方法，前者是在之前案例已討論過者，即 將調查期間之出口價格的加權平均與正常價格的加權平均比較後，凡高於正常價 格的差額皆予以歸零的作法；至於「簡單歸零」卻是在反傾稅額核算程序中，將 每筆出口交易價格與平均正常價格比較後，高於平均正常價格的差額歸零的作法
117。換言之，「簡單歸零」涉及的比較法是個別價格與平均價格的比較，不同於
「典型歸零」是加權平均對加權平均的比較。
115 Id. paras. 127, 135, 263(a)(i).
116 Id. paras. 109; also Panel Report, US – Zeroing (EU), WT/DS294/R, para. 2.4.
117 Panel Report, US – Zeroing (EU), paras. 2.3, 2.5; also Appellate Body Report, US – Zeroing (EU), para. 110.
（一）小組裁決
對於「典型歸零」，小組參考之前的上訴機構裁決，判定其不符第 2.4.2 條 之規定118；關於這部分的裁決，兩造當事國皆未上訴119。至於「簡單歸零」，小 組多數成員認為第 2.4.2 條的「調查階段（investigation phase）」一詞有限制該條 僅適用於第 5 條所指之調查階段的傾銷判斷之效果120，所以於行政複查程序使用
118 Panel Report, US – Zeroing (EU), paras. 7.27-7.32.
119 美國亦未上訴的理由應是其本擬從另一角度來攻擊小組將「歸零法則」視為一種措施，因為美 具一般及未來適用性等事項提出充分證據。Appellate Body Report, US – Zeroing (EU), paras. 198, 203-205.
120 本案小組報告有不同意見書，其中一位小組成員表示第 2.4.2 條文法上應解釋為「調查階段」
一詞是用來修飾前面的「傾銷差額的存在」一詞而非用來修飾後面的「如何建立傾銷差額」一 詞；換言之，此處文義應是「調查階段的傾銷差額應以下列比較方法建立」，而不是像小組所 解釋的「限於調查階段（與之後的複查階段有所區別）時，以下列比較方法建立傾銷差額。」
Panel Report, US – Zeroing (EU), paras.9.1ff.
121 Panel Report, US – Zeroing (EU), para. 7.223.
122 Id. paras. 7.150-7.170.
的其他階段123。根據上述的論理，小組總結第 9.3 條的稅額核算程序既不是調查 程序的一部分，則第 2.4.2 條禁止於調查階段計算傾銷差額時使用「歸零法則」
的規定，即不當然適用於第 9.3 條之稅額核算程序。
（二）上訴裁決
上訴機構對於「簡單歸零」採取與小組截然不同的看法，首先，其並不以文 義解釋的方法來論述第 2.4.2 條與第 9.3 條的關係，而是直接跳入「傾銷」與「傾 銷差額」的定義以處理歐盟所提「簡單歸零」同時違反第 9.3 條與 GATT 第 6 條 第 2 項規定所要求的「反傾銷稅額不得超過依反傾銷協定第 2 條所建立的傾銷差 額」。
上訴機構援引其在美國——軟木案之五中有關「傾銷」及「傾銷差額」的見 解124，在該案中，上訴機構認為由於第 2.1 條一開始即明文規定：「為了本協定 的目的」，故該項所含的「傾銷」定義應適用於整個協定；至於所謂的「傾銷差 額」則指的是傾銷的程度125。援引之後，本案上訴機構接著分析 GATT 第 6 條第 2 項，由於該項規定：「為防止傾銷，會員可對任何傾銷的產品課徵不逾該產品
『傾銷差額』的反傾銷稅」，至於何謂「傾銷」？上訴機構指出 GATT 第 6 條第 1 項已有明文，基本上與反傾銷協定第 2.1 條之規定並無不同，皆為「一國的產 品以低於正常價格的方式輸入他國」126。
上訴機構認為其於歐盟──棉質寢具案及美國──軟木案之五中已表示在反 傾銷協定與 GATT 第 6 條下，「傾銷」與「反傾銷差額」皆必須建立在「整個」
受調查產品（product under investigation as a whole）之上127。尤其是在美國──
軟木案之五中，其雖同意調查機關可進行多重比較，但認為只有於調查機關合計
「所有」這些中間階段的比較值之後才得以建立條文所要求的「傾銷差額」128。 儘管美國──軟木案之五處理的是第 2.4.2 條加權平均對加權平均的比較，但上 訴機構認為該案有關「傾銷」及「傾銷差額」的定義並不是基於第 2.4.2 條第一
123 Id. paras.7.171-7.186.
124 Appellate Body Report, US – Zeroing (EU), para. 125.
125 Appellate Body Report, US – Softwood Lumber V, paras. 93, 96.
126 Appellate Body Report, US – Zeroing (EU), para. 125.
127 Id. para. 126.
128 Appellate Body Report, US – Softwood Lumber V, para. 97.
句的文字，而是基於第 2.1 條與 GATT 第 6 條的相關上下文，所以並不會使該案 失去被本案參考的價值129。
最後上訴機構總結，由於第 9.3 條提及第 2 條，所以依第 9.3 條及 GATT 第 6 條第 2 項之規定，核算的反傾銷稅額不得超過為「整個產品」所建立的「傾銷差 額」，美國的「簡單歸零」在合計多重比較的過程中，忽略超過平均正常價格的 比較結果，以致其所核算的反傾銷稅額超過該出口商或生產者得以作為反傾銷稅 比較基礎的「傾銷差額」，進而違反第 9.3 條及 GATT 第 6 條第 2 項之規定130。
（三）美國的反彈
本案裁決被爭端解決機構採納的同時（2006 年 5 月 9 日），美國如前所述，
很不平常地將其對此上訴裁決的觀點撰成書面，不但於會議時分發給會員，並要 求祕書處將之列為有正式 DS 編號的文件（按 DS 代表「爭端解決」）131。於該 評論書面中，美國舉出網路上讚揚此裁決的部落格觀點：「本裁決實為 WTO 法 理學的一大發展，就某方面來說，上訴機構為『單憑貿易談判』是無法完成的自 由貿易做出重大貢獻…」以說明縱然是這些非倡導主權的論者亦可看出本案的裁 決並未根據談判出來的協定文字，而且亦無法期待在未來的回合談判可達成本裁 決所成就的結果132。對美國而言，此種罔顧爭端解決規則及程序瞭解書第 3.2 及 19.2 條之規定，亦即增加或減損會員實際上所同意的權利或義務的作法，高度腐 蝕爭端解決制度過去 11 年來所累積的公信力133。
美國認為上訴機構於本案的結論以及推導至結論的分析過程不僅使反傾銷協 定的重要條文變得無效，更極端地改變了傾銷差額的計算方式，衝擊之深甚至波 及到與所謂的「歸零法則」無關的場合；其以「集中傾銷」、「預期基礎法」、
129 See Appellate Body Report, US – Zeroing (EU), para. 126.
130 Id. para. 127.
131 Minutes of Meeting, Dispute Settlement Body, May 9, 2006, WTO Doc. WT/DSB/M/211 (Jun. 12, 2006), para. 17.
132 注意此網路部落格的作者亦表示「當然，主權論者可能不歡迎這樣的發展；對他們而言，這將 是一種不可被接受的司法積極主義或司法造法，因為於烏拉圭回合談判草擬反傾銷協定時，談 判者並未同意這樣的內容。」International Economic Law & Policy Blog, Worldtradelaw.Net, available at http:// worldtradelaw.nettypepad/ielpblog/2006/04/a_farewell_to_z.html.
133 United States – Laws, Regulations and Methodology for Calculating Dumping Margins (“Zeroing”), Communication from the United States, WTO Doc. WT/DS294/16 (May 17, 2006), para. 29.
以及「第 2.2 條推定價格」三者為例，說明為何其如此批評。
美國認為若依上訴機構的邏輯，所有的「傾銷差額」都必須針對整個產品，
即產品全體，則反傾銷協定第 2.4.2 條後半段有關「集中傾銷」的規定將無用武 之地，因為加權平均與個別價格的比較將無異於第 2.4.2 條前段之加權平均對加 權平均的比較134。
對於非採「回溯基礎法」的國家，美國也懷疑彼等於此裁決後得以繼續採取 第 9.4 (ii)條所規定的「預期基礎法」135。以「預期基礎法」核算反傾銷稅的制度 是以個別交易為基礎，產品進口時，即將該筆交易的出口價格與預估的正常價格 相比較，假如高於正常價格即對該筆進口課徵反傾銷稅，反之則否136。雖然加拿 大等國表示採行此制的國家並未使用「歸零法則」，但美國不以為然，其主張若 依上訴機構的邏輯推演，則在此制下高於預估正常價格的進口其實應獲得退稅的 待遇，才符合禁止歸零的要求，而這應該不是採取此制的國家於談判時可預期的 結果137！
關於反傾銷協定第 2.2 條允許以推定的正常價格作為計算傾銷差額的比較基 礎一節，美國表示據其所知，多數國家於比較過程中通常又將交易分成數個次分 類或典型，以降低對推定正常價格之過度倚賴，因為推定正常價格咸認較出口國 內的正常價格不精確，但如今依上訴機構傾銷差額必須是針對整個產品的見解，
關於反傾銷協定第 2.2 條允許以推定的正常價格作為計算傾銷差額的比較基 礎一節，美國表示據其所知，多數國家於比較過程中通常又將交易分成數個次分 類或典型，以降低對推定正常價格之過度倚賴，因為推定正常價格咸認較出口國 內的正常價格不精確，但如今依上訴機構傾銷差額必須是針對整個產品的見解，