由反傾銷「歸零法則」爭議看世貿組織之司法與立法關係
研究成果報告(精簡版)
計 畫 類 別 ： 個別型 計 畫 編 號 ： NSC 97-2410-H-004-070- 執 行 期 間 ： 97 年 08 月 01 日至 98 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學國際貿易學系 計 畫 主 持 人 ： 楊光華 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：李嘉沂 碩士班研究生-兼任助理人員：曾大川 碩士班研究生-兼任助理人員：鄭燕黛 碩士班研究生-兼任助理人員：陳姿妤 碩士班研究生-兼任助理人員：張毓欣 碩士班研究生-兼任助理人員：林良怡 公 開 資 訊 ： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 98 年 07 月 31 日
本研究計畫之成果已發表於 TSSCI 期刊
故以該篇作品作為本計畫之結案報告
看 WTO 司法與立法之互動
楊光華
目 次
壹、前言 ... 1 貳、WTO 立法與準司法權力不對稱 ... 3 參、「歸零法則」的意義及相關條文發展 ... 6 肆、歐盟──棉質寢具案 ... 10 一、小組裁決 ... 11 二、上訴機構裁決 ... 12 伍、本回合坎昆會議前有關談判 ... 14 陸、有關美國「歸零法則」的爭端 ... 18 一、美國──軟木案之五 ... 20 二、美國──軟木案之五（21.5 條） ... 22 三、美國──歸零案（歐盟） ... 29 四、美國──歸零案（日本） ... 36 柒、「歸零法則」之規則談判草案及相關發展 ... 49 一、美國之提案 ... 50 二、規則談判小組 2007 年主席版草案 ... 51 三、「歸零法則」談判之前景 ... 55 四、有利自由貿易的裁決？喪失公信力的裁決？ ... 57 國立政治大學國際經營與貿易學系副教授，美國哥倫比亞大學法學碩士、法律博士。 本文 2008.3.4 投稿，2008.4.30 接受刊登。載於政大法學評論，第 103 期，頁 1~95（2008 年 6 月）。「歸零法則」是在反傾銷價格比較時將負傾銷差額歸零，使之不得抵銷正傾 銷差額的作法。歐、美等國於烏拉圭回合時即已慣用之，儘管有國家反對此種作 法，認為其有虛增反傾銷稅額之嫌，但最後並未於反傾銷協定中對此有所明文。 由於烏拉圭回合新增的反傾銷協定第 2.4.2 條規定於調查階段決定反傾銷差額是 否存在時，原則上僅得使用加權平均對加權平均比較或逐筆比較兩種方式，而前 者又必須考慮「所有可資比較」之出口價格，鑑於「歸零法則」並不考慮出口價 格高於正常價格之部分，故似有違反上述規定之嫌。有會員國即以此為由訴諸爭 端解決，獲勝後並乘勝追擊，意圖一併否決「歸零法則」在其他階段或比較方法 之適用。負責處理一連串歸零爭端案件之各小組本不以為上述條文得以擴張解釋 作為全面否決「歸零法則」的基礎，然上訴機構出人意表地推翻各小組立論，不 僅使後來的爭端解決小組批評上訴機構裁決欠缺條文依據，亦使美國決定訴諸立 法程序，利用規則談判增訂新的反傾銷協定條文以使「歸零法則」取得明確的合 法地位。規則談判小組主席雖採納大部分美國提案，但遭「反傾銷之友」大肆抨 擊，故是否能藉此立法行動導正準司法功能偏失，實不可測；惟無論如何，此例 所揭櫫的 WTO 立法與準司法功能之互動情形與高度緊張關係，前所未見，故本 文加以分析，並探討欠缺制衡的準司法機構為 WTO 公信力所帶來的危機，最後 也認為無論 WTO 立法功能是否能有效發揮制衡，裁決機構實應恪遵司法自制原 則，否則其裁決亦會因自動履行之低落而失去價值。 關鍵詞：歸零法則、傾銷差額、反傾銷之友、司法自制、規則談判。
壹、前言
世界貿易組織（World Trade Organization, WTO）成立初期，常被謳歌的成就 之一即是建立了具有「準司法（quasi-judicial）」性質的爭端解決機制：不同於 GATT 時代必須透過政治上的共識以處理爭端，WTO 爭端解決小組與上訴機構 的裁決幾乎是自動生效1。沒有政治上之掣肘，固然使其在效率上優於其他運作上 須仰賴政治協商的機構，但沒有任何其他力量得與之抗衡亦是其致命之弱點，一 旦爭端解決小組或上訴機構不恪遵「司法自制」的原則，以其欠缺民主基礎、背 離 WTO 以會員為主之基本精神的攻訐必接踵而至。 「爭端解決規則與程序瞭解書」第 3.2 條雖然明文「爭端解決機構之建議與 裁決不得增加或減損內括協定所規定之權利與義務」2，然而內括協定畢竟是談判 的產物，各規定之間無可避免地存有衝突與矛盾，再加上協定與所有的立法相 同，無法規定到鉅細靡遺的程度，如何運用解釋的方法化解衝突與矛盾、甚至填 補漏洞本來就不是一件容易的事；再加上某些會員有意或無意地將當初烏拉圭回 合談判時會員間未達成共識的爭議性問題訴諸爭端解決，爭端解決小組與上訴機 構不拒絕審理的結果3，難免有「造法」之嫌。 一旦裁決機構開始積極造法，其與 WTO 其他機構間之衝突必然升高，此時 無論再怎麼弱勢的立法機構大概也不可能坐以待斃，更何況是 WTO 這種「以會 員為主導」的組織，近來甚囂塵上的「歸零法則」爭議正是說明這種緊張互動之 最佳寫照。 反傾銷協定中原來未明文規定的「歸零法則」，鑑於其有虛增傾銷差額之可 能而頗為某些國家詬病，然而或許是因為回合談判缺乏進展，會員不但未思將此 問題繼續透過談判解決，反而將之訴諸爭端解決，首例即為歐盟棉質寢具案。借 1 除非共識決不採納小組或上訴機構報告──即所謂的「負面共識決」，否則報告應被採納。
Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, Articles 16.4, 17.14.
2
Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, Article 3.2.
3
前上訴機構主席（2001）認為「爭端解決規則與程序瞭解書」第 3.2 條的第二句以及第 17.12 條之規定意謂爭端解決小組與上訴機構不得拒絕審判。Claus-Dieter Ehlermann, Tensions between
the Dispute Settlement Process and the Diplomatic and Treaty-Making Activities of the WTO, WORLD
用反傾銷協定中有關加權平均比較法之規定，該案否決「歸零法則」於反傾銷程 序之特定階段、以及特定比較法中之適用。 歐盟棉質寢具案後，擬全面禁絕「歸零法則」的會員原先想利用杜哈回合談 判的契機，以修訂反傾銷協定的方式明白否定「歸零法則」的合法性，不過由於 談判進展遲緩，以致彼等又將此未決議題訴諸爭端解決，一次又一次地探測 WTO 裁決機構對「歸零法則」的容忍尺度。雖然所有的爭端解決小組皆認為無 法延伸上述歐盟案件的裁決而一概否決於協定中未明文禁止的「歸零法則」，但 出人意料的，上訴機構卻持完全相反的見解，且在不同的案件中，以不盡相同的 理論架構其全面禁止「歸零法則」的看法，不僅使這些案件的被控訴國──美國 頗為質疑上訴機構是否逾越對協定條文之解釋，連之後所成立之爭端解決小組在 類似爭議上也表示無法理解上訴機構的論理方式，而決定在小組報告採取與上訴 機構相左的立場。 以上的發展促使美國決定利用「立法」進行制衡──即在本回合規則談判中 將「歸零法則」適用的合法性明文於反傾銷協定中，藉以扭轉上訴機構相關裁決 未來適用的可能性。本來通過新的立法以糾正司法判決，在各國國內並不罕見， 惟在 WTO 實乃首例4，故本文對之進行分析；同時探究 WTO 準司法與立法間之 權力不對稱得否因此而獲得平衡，進而化解 WTO 公信力因不受節制的準司法機 構所造成的威脅？若是不能，又該如何？以下第二節先回顧烏拉圭回合時將爭端 裁決修改為自動生效所受到的批評，以及 WTO 成立並開始實施新的爭端解決制 度後，前述批評所擔憂的問題隨著爭端案件愈發複雜化，進而浮現的事實，以及 部分學者建議之因應之道；第三節則說明「歸零法則」的爭議以及所涉核心條 文，即反傾銷協定第 2.4.2 條形成的相關談判背景；第四節詳述首件處理「歸零 法則」爭議的案件──歐盟棉寢具案，由於本案的裁決被後來杜哈回合初期有關 禁止「歸零法則」的倡議相繼援引，且剛出爐（2007 年 11 月底）的「規則談 判」草案文字在「歸零法則」上似認同其論理，故單獨列為一節說明；第五節則 4 在本回合談判之初，針對相同的議題雖亦有會員提出修改反傾銷協定的倡議，不過與此處完全 不同的是當時的倡議係贊成上訴機構 2001 年歐盟──棉質寢具案的裁決，並希望將裁決的結 果明文於協定中、甚至進一步延伸其適用以全面禁絕「歸零法則」，而不是導正司法裁決，因 此動機與目的皆與此處所論者大相逕庭。詳見以下第五節「本回合坎昆會議前的相關談判」。
介紹本回合（杜哈回合）談判於坎昆會議前有關「歸零法則」的相關倡議，並說 明會員間無法形成共識的原因以及所造成的影響；第六節以挑戰美國有關「歸零 法則」的使用之一連串爭端案件說明上訴機構如何司法造法，一步一步地創造出 原來烏拉圭回合談判時會員並未明白同意的規則，其中美國──歸零案（日本） 之小組裁決開啟挑戰上訴機構之先河，並導致後來上訴機構需重新架構理論基礎 方得以將之推翻，進而突顯上訴機構論理欠缺具體條文依據之事實，故予以篇幅 較大的說明；第七節則說明美國如何利用談判提案以反制上述準司法功能擅權的 現象，並介紹目前剛出爐的「規則談判」主席版草案中涉及「歸零法則」之段落 如何反映美國立場，並藉相關會員對此草案之反應推測以談判立法成功扭轉上訴 機構裁決之可能，兼論本回合有關改造裁決機構之部分提案，如加強會員對裁決 採納程序之控制等，以了解利用通案立法制衡準司法機關過度強勢的可能性；第 八節則是結論。
貳、WTO 立法與準司法權力不對稱
早在烏拉圭回合談判擬賦予爭端解決機制幾乎是自動生效的性質起，即有學 者開始擔心此種不受任何節制的結果最終可能反噬此機構，最具代表性之論者為 已過世的國際經濟法巨擘 Robert Hudec 教授，其於 1990 年烏拉圭回合談判仍在 繼續中，赴日演講時即曾表示這種不讓會員有機會否決而自動生效的準司法程序 在政治支柱脆弱的機構裡是無法長久維持5。 WTO 成立之後，一些有後見之明的美國律師也開始主張烏拉圭回合有關爭 端解決機制之改革似乎弄錯對象，因為 GATT 時代爭端解決的問題，特別是在 1980 年代廣為人所詬病的原因，並非來自爭端解決機制本身，而是源自 GATT 實 體規範的缺陷，蓋 GATT 既是多邊談判的產物，協定所用文字即無可避免地充斥 著因為妥協而產生的疏漏、模稜兩可、甚至矛盾6。這樣的發現正呼應 Hudec 教 5Ichiro Araki, In Memory of Robert Emil Hudec (1935-2003), MIYAKODAYORI 64 (Mar. 20, 2003), available at the English website of Research Institute of Economy, Trade and Industry (RIETI) under (Japan) Ministry of Economy, Trade and Industry, http://www.rieti.go.jp/en/index.html.
6
CLAUDE E.BARFIELD,FREE TRADE,SOVEREIGNTY,DEMOCRACY: THE FUTURES OF THE WORLD TRADE
ORGANIZATION 39-40, En. 4 (2002)(quoting from THE WORLD TRADE ORGANIZATION:MULTILATERAL
TRADE FRAMEWORK FOR THE 21ST
授的實證研究。
Hudec 教授對 GATT 案例之統計早已證明 GATT 時代的爭端解決成效其實受 到過份且不必要的貶抑，因為其研究顯示從 1948 到 1990 年有將近九成的爭端得 以全部或部分地解決到令勝訴方滿意的程度7；但是 1980 年代末期的統計亦顯 示：若大國對裁決的履行欠缺足夠的承諾，亦即其無法抗拒國內的政治壓力，則 無論怎麼改變爭端解決機制也是不夠的，Hudec 教授甚至擔心若主要國家尚未準 備好改變其行為，則爭端解決機構變得強勢的結果只會帶來更明顯、甚至更戲劇 化的法律挫敗，若真發生這樣的情事，則 GATT／WTO 法律義務的公信力將受 到嚴重傷害8。 WTO 成立後，學者陸續指出 WTO 協定中主要不一致、不清楚甚至矛盾的地 方甚多，包括：補貼規範、與貿易有關的智財權協定中不少文字、平行輸入、電 信協定中之競爭原則、新增的反傾銷協定要素、以及衛生檢疫領域裡的一些問題 等9。這些協定文字的疑義，原本不需等到回合談判即可加以釐清，因為根據 WTO 設立協定之規定，部長會議與總理事會可以四分之三多數決通過有關多邊 協定條文之闡釋10，也可以透過部長會議進行條文之修訂11。不過截至目今為止， 除了為擴大專利藥品強制授權而修正與貿易有關之智慧財產權協定──即增訂第 31 條之 1 外，未見任何利用上述方法以解決協定本身漏洞或瑕疵的實例12，主要 原因可能是上述二法之困難度不亞於回合談判，譬如以上述修正案為例，自 2001 年 11 月杜哈部長會議通過「TRIPS 協定與公共衛生宣言」，再經 WTO 總理事會 於 2003 年 8 月 30 日通過執行該宣言第 6 段的決議，爾後到此修正案決議文出
(Terence P. Steward ed., 1996)).
7
ROBER E.HUDEC,ENFORCING INTERNATIONAL TRADE LAW:THE EVOLUTION OF THE MODERN GATT LEGAL SYSTEM 353 (1993).
8
Id. at 364.
9
BARFIELD, supra note 6, at 40-41.
10
Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Article IX.2. (hereinafter “WTO Agreement”).
11
修訂程序較解釋案來得複雜，根據修正條文性質的不同而適用不同的修正程序與表決門檻，大 部分為三分之二多數決，且不接受的會員不受拘束，除非部長會議以四分之三多數決通過該修 正屬全體必須接受者，此時不接受的會員即面臨退會的壓力，至於一些根本的規定，則必須全 體同意才可以修正。詳見 WTO Agreement, Article X.
12
Amendment of the TRIPS Agreement, Decision of General Council of Dec. 6, 2005, WTO Doc. WT/L/641 (Dec. 8, 2005).
爐，共花了四年的光景，此尚未包括本修正生效的時間，因為根據該修正案決 議，會員得於 2007 年 12 月 1 日以前接受，於接受會員數達三分之二時才對已接 受會員生效，由上述時間的拖延，亦可理解為何會員視此為曠日費時、甚至不可 行的途徑。13這也正是有識者所擔心的，因為賦予部長會議與總理事會闡釋及修 訂條文的權限，本意是要制衡因為裁決自動生效而可能變得過度強勢的準司法機 關14；然而立法功能效率不彰，致使藉上述機制平衡準司法機構成為空談，立法 與準司法功能如此不對稱的結果將使兩者關係愈發緊張，也將對 WTO 組織之安 定性構成相當的威脅。 上述的擔憂，隨著 WTO 裁決機構所需處理的問題愈形複雜，以及司法自制 之分際不易掌握等因素而終於浮上檯面。1998 年的蝦／海龜案，上訴機構似乎暗 示會員得以區別不同製程之同類產品以遂行其單邊所欲追求之環保標準；後來上 訴機構數度允許「不請自來」的「法庭之友意見書（amicus brief）」，甚至在 2000 年底為特定個案建立「法庭之友意見書」呈交的程序15；1999 年上訴機構又 認為爭端解決小組與「收支平衡委員會」以及「區域貿易協定委員會」等政治機 構一樣具有審查國際收支失衡以及區域貿易協定等問題之權限16；這數波極具爭 議的案例不但有侵奪 WTO 其他立法機關職責之嫌，亦挑戰 WTO「以會員為主」 13 見楊光華，從專利特許實施個案論我國對 TRIPS 協定義務之履行，政大法學評論，95 期，頁 265、286-7，2007 年 2 月。 14
See Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, Article 3.9. 由本 條明定不得影響會員利用 WTO 協定所定之議決程序以尋求條款之權威解釋可見會員擬制衡準 司法機構之意。另參看 MITSUO MATSUSHITA,THOMAS J.SCHOENBAUM &PETROS C. MAVROIDIS, THE WORLD TRADE ORGANIZATION:LAW,PRACTICE, AND POLICY 132 (Oxford, 2nd ed., 2006)，主張 可降低闡釋案之通過門檻至過半數或三分之二以加強對裁決機構之制衡，但也擔心此法之負作 用。 15 在美國──鉛及鉍石案（DS138）中，上訴機構接受美國鋼鐵業者不請自來的法庭之友意見 書；歐、日、加、印、墨皆於爭端解決機構會議上皆表示反對，直指是否接受此類意見書應由 會員在 WTO 立法明訂，而非得由裁決機構自行決定。在歐盟──石綿案（DS135）中，當加 拿大就小組維持法國石綿禁令的裁決上訴時，上訴機構竟為法庭之友意見書的提交訂出程序； 除美、瑞、紐支持上訴機構之作法外，約 40 會員公開抨擊反對，理由是除非是當事國或第三 國，連 WTO 會員都不能在爭端解決程序中提意見， 為何上訴機構得賦予 NGO 優於會員的權 利？ 16
Turkey – Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products, Report of Appellate Body, adopted Nov. 19, 1999, WTO Doc. WT/DS34/AB/R; India – Quantitative Restrictions on Imports of
Agricultural, Textile, and Industrial Products, Report of Appellate Body, adopted Sep. 22, 1999, WTO
的原則，因此有識者以為長久以往將大幅降低 WTO 受支持的程度17。 如何避免裁決機構欠缺正當性的裁決影響到 WTO 整體的公信力？有學者以 為應允許達一定門檻數目的會員推翻不合理裁決的制度18，但也有以為其實應該 反過來要求個別會員多所節制，不再濫用爭端解決機制處理本應訴諸談判之事 宜，更重要的是全體會員應共同努力強化決議程序以有效制衡準司法功能19。惟 以上這些建言當時純屬於學術論述，會員們並未認真思考其可行性，以致彼等除 了在爭端解決機構的會議上大力抨擊上述小組或上訴機構的裁決不當外，對於權 力天平過度向「準司法機構」傾斜的現象，就算不是一籌莫展，至少也沒有採取 任何具體行動加以反制，一直到美國接連於「歸零法則」案件中挫敗後，情形才 有了變化。
參、「歸零法則」的意義及相關條文發展
「歸零法則」是指反傾銷調查機關進行正常價格與出口價格之加權平均比較 時，將傾銷差額出現負值的部分歸零的作法20。舉例而言，若某甲國企業於甲、 乙兩國銷售鞋類的價格如附表所列，並假設其銷售鞋類可分為男鞋、女鞋與童鞋 三種，且銷售量相當： 在甲國正常價格 出口至乙國價格 差額（率） 男鞋類 850 1,300 -450 女鞋類 1,350 1,000 +350 童鞋類 800 700 +100 不採歸零法 3,000 3,000 0 採歸零法 3,000 2,550 15% 從表列數字可知，若適用「歸零法則」，男鞋類之出口價格雖然高於正常價 格甚多，也無法抵銷女鞋類與童鞋類低價銷售之差額，於是平均後所獲得的傾銷 差率為 15%；反之，若不適用「歸零法則」，正、負差額因為得以互抵的結果， 17BARFIELD, supra note 6, at 45-56.
18
Id. at 127-128.
19
Ehlermann, supra note 3, at 305-306.
20
反而可判定傾銷不成立。由此可見，「歸零法則」對傾銷認定之影響不可謂不 大，批評「歸零法則」者即認為其有高估傾銷差額之嫌，使傾銷容易成立21；不 過反對此種高估論者反駁反傾銷稅之課徵如同開立超速罰單一般，如果不允許超 速者以某些時候低於速限之路段行駛抵銷其超速行為，何以允許傾銷者採取此種 類似的辯護22。 儘管「歸零法則」頗具爭議，惟包括歐、美在內之國家於反傾銷程序中已經 使用此種法則多年。烏拉圭回合時對於如何認定傾銷雖有相當廣泛之談判，最後 並為反傾銷協定第 2.4 條所要求之「應『公平』比較出口價格與正常價格」，增 訂了第 2.4.1 及 2.4.2 條規定以具體說明如何「比較」，而其中第 2.4.2 條因為提 及「加權平均對加權平均」之比較，看似與涉及平均比較的「歸零法則」有所關 連，不過可資確定的是倒無任何條款對「歸零法則」之合法或違法性有所明文 23。 反傾銷協定第 2.4.2 條規定：依第 2.4 條規定「公平比較」出口價格與正常價 格時24，關於「調查階段」是否有傾銷差額存在應比較正常價格之加權平均與 「 所 有 」 「 可 資 比 較 」 之 出 口 交 易 價 格 的 加 權 平 均 （ weighted average to weighted average）或是逐筆比較（transaction to transaction）；但假如有所謂的 「集中傾銷（targeted dumping）」──即出口價格在不同買方、地區或期間差異 極大，以致上述方法無法妥適地考慮這些差異時，則例外允許正常價格之加權平
21
Dan Ikenson, Zeroing in: Antidumping’s Flawed Methodology under Fire, 11 FREE TRADE BULLETIN 1 (Apr. 27, 2004).
22
U.S. Consuming Industries Trade Action Coalition, Comments in response to the request of House
Committee on Ways and Means for comments on zeroing, dated January 31, 2007, p. 2 (Feb 7, 2007).
23
反傾銷協定第 2.4.2 條規定出口價格與正常價格比較時，原則上應採取加權平均對加權平均， 或個別交易價格對個別交易價格逐筆比較，與第 2.4.1 條有關匯率轉換之規定，均未見於東京 回合之反傾銷規約（Antidumping Code）中，同屬烏拉圭回合談判的產物，主要目的是用來限 制過去常以個別出口價格與正常價格之加權平均進行比較的做法（transaction to average）。參 見 JAMES P. DURLING & MATTHEW R. NICELY, UNDERSTANDING THE WTO ANTI-DUMPING
AGREEMENT: NEGOTIATING HISTORY AND SUBSEQUENT INTERPRETATION 108-109 (Cameron May, 2002). 24 反傾銷協定第 2.4 條規定：「出口價格與正常價格間之比較應公平為之。其比較應基於相同的 交易層次，一般而言應以出廠層次為準，且應儘可能採相同時期之銷售作為比較對象，同時並 依個案考量實際狀況，包括銷售條件及條款、稅賦、交易層次、數量、物理特性等差異、以及 其他影響價格比較之不同因素，予以調整。於第 3 項所示情況…。」
均與個別出口價格逐筆比較25。 烏拉圭回合談判時所以加入上述規定，是因為某些國家──主要是美、歐在 比較出口價格與正常價格時的作法引起關切。彼等常以個別出口價格與調查期間 內出口國國內所有銷售價格的平均進行比較，由於是個別對平均之比較，只要調 查期間內的價格有所波動，即使調查期間內任一天的出口價格與當天出口國的國 內銷售價格相同，依此法計算仍會產生傾銷差額，因此雖未被 GATT 爭端解決小 組判定當然違反東京回合反傾銷規約的規定，卻頗被詬病26。 當時，以日本為首的幾個國家即於談判時分別提出應導正上述作法的主張， 積極要求應以一致的基礎計算出口價格與正常價格27。對於以不同的基礎計算出 口價格與正常價格因而獲致傾銷結論的作法，日本批為武斷，並以假設的例子說 明兩個市場的平均價格其實有可能是完全相同的，因此日本堅持應以平均對平均 進行比較，方才公平28。香港、新加坡及北歐國家不但與日本同一陣線，前二者 甚至進一步主張傾銷差額縱使為負值，即正常價格低於出口價格的情形，不但不 應歸零，反而應計入以抵銷正的傾銷差額29。 對於各國批評其以個別價格與平均價格進行比較的作法，美國辯稱該法乃處 理集中傾銷所必要，並認為若完全不允許此種比較方法反有縱容針對特定客戶、 25
Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994, Article 2.4.2.
26
United States – Imposition of Anti-dumping Duties on Import of Fresh and Chilled Atlantic Salmon
From Norway, Report of Panel, adopted Apr. 27, 1994, BISD41S/229 at paras. 481-484; European Communities – Anti-dumping Duties on Audio Tapes in Cassettes Originating in Japan, Report of Panel, GATT Doc. ADP/136 (Apr. 28, 1995), para. 355 (hereinafter EC – Audio Cassettes ).
27
有關烏拉圭回合各國對傾銷差額計算之比較基礎倡議，見 Terence P. Stewart, Susan G. Markel, and Michael T. Kerwin, Antidumping, in 2 THE GATTURUGUAY ROUND:ANEGOTIATING HISTORY
(1986-1992) 1389, 1539-1540 (Terence P. Steward, ed., 1993).
28
Communication from Japan, GATT Doc. MTN.GNG/NB8/W/11 (Sep. 18, 1987) at 3, 8-9. 之後日本 又提出兩份倡議，均維持相同立場，不過同時也表達其認為單方解釋反傾銷規約的結果已成為 GATT 爭端來源之一。Communication from Japan, GATT Doc. MTN.GNG/NB8/W/30 (Jun. 20, 1988); Communication from Japan Concerning the Antidumping Code, GATT Doc. MTN.GNG/NB8/W/81 (Jul. 9, 1990).
29
Amendments to the Anti-dumping Code, Communication from the Delegation of Hong Kong, GATT Doc. MTN.GNG/NG8/W/51/Add.1 (Dec. 12, 1989), at 3-4; Proposed Elements for a Framework for
Negotiations: Principles and Objectives for Anti-dumping Rules, Communication from the Delegation of Singapore, GATT Doc. MTN.GNG/NG8/W/55 (Oct. 13, 1989), at 5; Drafting Proposals of the Nordic Countries Regarding Amendments of the Anti-dumping Code, GATT Doc.
特定地區、特定期間傾銷之虞；至於港、星要求計入負的傾銷差額之倡議，美國 則以前揭甚為有名的「超速」比喻做為回應，反駁如同允許超速的駕駛人得以在 其他路段低於速限的行駛而免除罰單般的不合理30。 最後的談判結果除了反映日本等國的提案，在新增的第 2.4.2 條前段規定惟 有加權平均才可對加權平均進行比較外，也考慮到美國所擔心的若限制加權平均 僅得與加權平均比較，將會使集中傾銷的行為不受制裁，故在同條後段又加上有 集中傾銷情事時，得以個別出口價格與加權平均之正常價格相較，不過對於頗有 爭議的「歸零法則」卻未置一詞31。或許是意識到必須將「所有」出口價格計入 的作法可能會影響到「歸零法則」的適用，故美國堅持在最終草案「所有」一詞 後加入「可資比較」的字樣32。 正因為第 2.4.2 條未明文規範「歸零法則」，無論是想要限制「歸零法則」 適用的會員，或是主張可以適用「歸零法則」的會員，在烏拉圭回合之後開始爭 執究竟應如何解釋第 2.4.2 條之規定以否定或支持「歸零法則」之適用，其中包 括：第 2.4.2 條前段規定進行加權平均與加權平均之比較時，必須囊括所有「可 資比較」之出口交易價格，何謂「可資比較」？實務上，反傾銷調查機關常將同 類產品區分成幾個次分類或典型(sub-groups or models)以進行各典型內之比較，然 後再平均所有典型計算所得的傾銷差額，如上述所舉的鞋類例子，在這種情形 下，各個典型之間是否屬於「可資比較」？若不屬於「可資比較」，則第 2.4.2 條所謂的「建立是否有傾銷差額存在」的規定是否僅指各該典型的傾銷差額？而 非所有典型傾銷差額的加總平均？這關係到第 2.4.2 條前段規定究竟是僅適用於 上述計算過程的前段，即單一典型之平均（within models）的計算、或是也包括 後段的過程，即所有典型之平均（between models）的計算。這個問題，在歐盟 寢具案中首先被提出。除此之外，第 2.4.2 條前段規定既明文「調查階段」，是 30
Revised Proposal by the United State, GATT Doc. No. MTN.GNG/NG8/W/34/ Rev. 2 (Nov. 15, 1989), at 4.
31
See Patrick F. J. Macrory, Ch. 11 The Anti-dumping Agreement, in 1 THE WORLD TRADE
ORGANIZATION:LEGAL,ECONOMIC AND POLITICAL ANALYSIS 485, 489, 507 (Patrick F. J. Macrory,
Arthur E. Appleton, and Michael G. Plummer, ed., 2005).
32
See JAMES P.DURLING &MATTHEW R.NICELY, supra note 23, at 108-9.最終草案與最後通過的第
2.4.2 條文字僅差在「可資比較（comparable）」，See Draft Final Act Embodying the Results of the
否含有限縮本條適用於反傾銷調查程序之意？換言之，於反傾銷稅額核算之複查 階段與落日複查階段是否就得以加權平均對個別出口價格比較？這個問題則在歐 盟控訴美國的「歸零法則」案中被討論。 總而言之，儘管在本回合（杜哈回合）談判初期確有關於禁止「歸零法則」 使用的規則提案33，然因為回合談判遲遲未果，利用爭端解決機制以釐清此問題 的嘗試就不易中斷，而在這過程中處於被動之準司法功能若再不自制，則「歸零 法則」是否得以釐清雖屬未定，可確知的是本文所探討之機構衝突問題將因此更 被激化。
肆、歐盟──棉質寢具案
1999 年印度控訴歐盟在比較印度出口至歐盟的棉質寢具產品價格是否低於正 常價格時，違反了反傾銷協定相關條文規定，其中有關「歸零法則」的適用，印 度主張係違反該協定第 2.4.2 條的規定34。針對這樣的指控，歐盟辯稱反傾銷協定 第 2.4.2 條所要求的加權平均對加權平均之比較，僅限於「『可資比較』的產品(comparable product)」間之比較，而非整個「同類產品(like product)」的比較35；
另外又指出第 2.4.2 條所規定的「傾銷差額」，由於文字上所使用的是複數形， 故應是認知到在加權平均之比較過程中，通常會出現一個以上的傾銷差額（即數 個典型或次分類的傾銷差額），至於後來要如何利用這些複數的傾銷差額以決定 一個「單一的」傾銷差額，以課徵反傾銷稅並無明文，歐盟主張這部分的計算方 法應是留給會員自行裁量36。 美國在本案中為參加的第三國，其指出第 2.4.2 條既明文應受第 2.4 條規定之 33
Anti-dumping: Illustrative Major Issues, Paper from Brazil; Chile; Colombia; Costa Rica; Hong Kong,
China; Israel; Japan; Korea; Mexico; Norway; Singapore; Switzerland; Thailand and Turkey, WTO
Doc. TN/RL/W/6 (Apr. 26, 2002), para. 4. 見以下第五節「本回合坎昆會議前的相關談判」之介 紹。
34
Request for the Establishment of a Panel by India, European Communities - Anti-Dumping Duties on
Imports of Cotton-type Bed Linen from India, WTO Doc. WT/DS141/3, para. 11 (Sep. 8, 1999).
35
Id.
36
European Communities - Anti-Dumping Duties on Imports of Cotton-type Bed Linen from India,
Report of the Panel, WTO Doc. WT/DS141/R (Oct. 30, 2000), para. 6.106 (hereinafter EC – Bed Linen).
限制，則意謂產品物理特性、銷售條件等因素不同之交易不應混同比較，故歐盟 將可資比較之交易歸為同個典型（model）以進行比較，正是符合上述規定的作 法，至於後來再將各典型（model）之差額加總平均以獲致整個產品的傾銷差率 則已經是比較之「後」的計算程序，非第 2.4、2.4.2 條規範所涵蓋之範圍；為進 一 步 佐 證 ， 美 國 舉 出 第 2.4.2 條 亦 規 定 可 以 逐 筆 比 較 （ transaction-to-transaction），但卻未規定如何將逐筆比較的結果加總平均，由此可知比較之 「後」的程序並非上述條文所擬規範者37。美國並回顧烏拉圭回合談判歷史，認 為新增之第 2.4.2 條只是禁止以個別交易價格對加權平均進行比較（不過又允許 後段所列的例外情形），並無指示調查機關在正確比較之後應如何計算整體傾銷 差額之意，而「歸零法則」依美國的看法正是適用於這個「之後」階段的方法， 因為比較之後若差額是正值，代表著進口國得以收取的反傾銷稅額，反之若是負 值，由於反傾銷稅協定並未要求進口國退稅給這些沒有傾銷差額的交易，故充其 量只是意謂進口國對於此類交易得徵收的反傾銷稅額為「零」，而「歸零法則」 將負的差額計為零正是反映這樣的作法38。
一、小組裁決
小組並不同意歐、美所主張的第 2.4.2 條規定僅在規範系爭產品的個別交易 價格的比較或是個別典型內之比較，其理由為由同協定第 2.1 條之規定可知所謂 的「傾銷差額」應是指整個系爭產品的傾銷差額，而非其中部分交易或個別典型 的差額；因此，雖不否定調查機關有權將所有可資比較的交易分成幾個典型以進 行價格比較，但由於各個典型並不代表整個受調查的系爭產品，故各典型的比較 差額絕非第 2.4.2 條所謂的傾銷差額39。至於在傾銷差額的文字上使用複數形，依 小組看來只是一般的敘述，對照同協定第 6.10 以及第 9 條的規定，應是指為各個 涉案的生產者或出口商建立個別的傾銷差額，而非否定第 2.4.2 條所要求的傾銷 差額應是系爭產品的整個傾銷差額40。在這樣的思維下，小組當然也不認為第 2.4.2 條的要件僅適用於決定傾銷差額的部分過程（即歐、美所主張的前階段計 37 Id. para. 6.109. 38 Id. 39 Id. paras. 6.114, 6.117. 40 Id. para. 6.118.算），其強調第 2.4.2 條「應被瞭解為適用於決定傾銷差額的整個過程，沒有所 謂的可以免除該條適用的「嗣後階段（subsequent stage）」的存在41。」 關於「歸零法則」之合法性，小組表示第 2.4.2 條雖未禁止其適用，但並不 意謂採行「歸零法則」的結果得以導致本條所列義務的違反，而歐盟將負的差額 歸零的作法，依小組看法，正是違反了第 2.4.2 條所規定的「應包括所有可資比 較之交易的出口價格」的義務要求，因為將負值歸零改變了本來可能是正確的比 較結果，這些交易的比較等於未被考量42。
二、上訴機構裁決
歐盟不服小組的裁決因而上訴，於上訴時主張小組有關第 2.4.2 條之闡述違 反維也納條約法公約所定的解釋方法，因為小組未先行分析本案系爭的第 2.4.2 條規定，卻逕自援引第 2.1 條規定43；同時批評小組未賦予第 2.4.2 條「可資比 較」要件正確的意義。上訴機構並不同意歐盟的看法，仍維持本案小組關於「歸 零法則」部分的裁決44。 上訴機構認為系爭條文雖是第 2.4.2 條，但該條既是指示調查機關如何建立 「傾銷差額」，亦即如何確立「傾銷」之存在，為了這樣的目的，有必要了解何 謂「傾銷」，而根據第 2.1 條：「『產品』被視為傾銷，若產品的出口價格低 於…」故顯然反傾銷協定關切的是「產品」被傾銷，因此第 2.4.2 條所謂的「傾 銷差額」應是指系爭「產品」的傾銷差額45。 至於本案系爭產品，上訴機構注意到歐盟於調查時曾將產品定義為「涵蓋純 的、或混合人造纖維的、漂白、染色或印花的棉質纖維寢具，包括成套或分別銷 售的床單、被套、以及枕套，…儘管因為織法、印染整理、呈現的外觀、尺碼、 包裝的不同而可能有不同的產品類型，但為了本程序的目的，它們全都構成一個 單一的產品，因為它們都具有同樣的物理性質，且基本上用途相同」46，故在本 41 Id. para. 6.116. 42 Id. paras. 6.115 - 6.116. 43Appellate Body Report, EC – Bed Linen, adopted Mar. 12, 2001, WTO Doc. WT/DS141/AB/R, para. 9.
44 Id. para. 66. 45 Id. paras. 50-51. 46 Id. para. 52.
案中受調查的產品應該就是歐盟明白指出的棉質寢具一種產品而已，依第 2.4.2 條規定所建立的傾銷差額即應是指此產品的傾銷差額，而不是指此產品的類型或 典型（types or models）的比較差額47。 上訴機構同時表示無論是第 2.4.2 條或反傾銷協定的其他條款都沒有建立受 調查產品的「類型或典型」的傾銷差額之規定，相反地，提到傾銷差額時，指的 皆是受調查的「產品」；同樣地，上訴機構也不認為第 2.4.2 條之規定得以支持 歐盟所主張的建立傾銷差額的過程包含有二個不同階段的看法，當然也就更無法 同意歐盟所云第 2.4.2 條並未規範第二階段計算方式的主張48。 至於所謂的「可資比較」要件，上訴機構認為該要件並沒有減損調查機關應 以「所有」出口交易的加權平均與正常價格加權平均比較以建立傾銷差額的義務 49。「可資比較」的一般意義，上訴機構認為是指能夠比較，歐盟雖極力主張寢 具的各個典型如此不同，無法以價格調整的方式來化解它們的歧異，故不能比 較，但上訴機構並不採信，因為歐盟既在調查程序之初即已定義它們為同類產 品，如何可以在同一調查程序的後期又出爾反爾地主張它們的性質是如此的不同 以致非「可資比較」50？ 歐盟棉質寢具案看似釐清「歸零法則」部分疑義，實則卻誘發更多的爭端。 對歐、美而言，本案的裁決結果固然是意料之外，但對挑戰「歸零法則」的會員 國而言，又何嘗不是？未被烏拉圭回合協定明文涵蓋的計算法則，竟會因爭端解 決小組與上訴機構對第 2.4.2 條之解釋而受到限縮，以致不得適用於調查程序中 加權平均對加權平均的比較。接下來應繼續利用爭端解決機制挑戰另一經常使用 「歸零法則」的大國──美國，以導正其作法，甚至根本消弭「歸零法則」之適 用嗎？問題是爭端解決小組與上訴機構願意積極造法，擴張解釋第 2.4.2 條到什 麼程度呢？假如彼等態度趨於消極，一旦對美國之「歸零法則」挑戰失敗，反而 會間接確認「歸零法則」得適用的空間。或許是因為這層顧慮，也或許是因為了 解司法積極造法對 WTO 機構之可能威脅，因而自我節制（爭端解決規則與程序 47 Id. para. 53. 48 Id. para. 53. 49 Id. para. 56. 50 Id. paras. 58-60.
瞭解書中即含有要求會員自制的類似概念51），自歐盟棉質寢具案之裁決被採納 （2001 年 3 月 12 日）後，並未馬上出現一窩蜂的「歸零法則」案件。同年 11 月 「杜哈發展議程」宣言正式拉開回合談判序幕後，倒是可以陸續看到嘗試利用談 判去除「歸零法則」適用的努力，主要是所謂的「反傾銷之友」52積極地提出禁 止該法則之倡議。只不過這樣的努力隨著回合談判一再地缺乏具體進展，往司法 方面擺盪的力量也因而增強。
伍、本回合坎昆會議前有關談判
反傾銷、補貼暨平衡稅措施（包括漁業補貼）、區域貿易協定三議題在貿易 談判委員會內的分工係隸屬於規則談判小組，該小組自 2002 年展開第一次會 議，至原預訂作為本回合談判期中檢討的坎昆部長會議止，雖有不少關於前兩議 題的提案，但均止於發掘問題，陳述己身立場，並未就如何解決這些問題提出具 體的文字修正建議53。 由規則談判小組主席於坎昆會議前所彙整的提案清單54，可看出「歸零法 則」在此階段的討論主要是由「反傾銷之友」推動，而持完全不同立場者主要是 美國。前者首先主張由於上訴機構及小組皆已於歐盟棉質寢具案中裁決「歸零法 則」不符第 2.4.2 條之規定，故本回合談判應進一步釐清該條規定，明文排除 「歸零法則」的適用55。有趣的是這樣的主張，本身有其矛盾之處，因為現行條 51“Before bringing a case, a Member shall exercise its judgement as to whether action under these procedures would be fruitful.” Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, Article 3.7.
52
反傾銷之友（Friends of Anti-dumping Negotiation Group (AD Friends, FAN)）包括：巴西、智 利、哥倫比亞、哥斯大黎加、墨西哥、香港、以色列、韓國、日本、新加坡、泰國、挪威、瑞 士、土耳其及我國。另外加拿大雖參與討論，但不加入立場文件之連署。
53
Negotiating Group on Rules, Report by the Chairman to the Trade Negotiations Committee, WTO Doc. TN/RL/13 (Jul. 19, 2005), para. 2
54
See Negotiating Group on Rules, Note by the Chairman, WTO Doc. TN/RL/W/143 (Aug. 22, 2003).該 彙整清單依各提案所涉協定條文歸類、並依條文序逐一列出，「歸零法則」相關提案場列於第 2.4.2 條項下。
55
Anti-dumping: Illustrative Major Issues, Paper from Brazil; Chile; Colombia; Costa Rica; Hong Kong,
China; Israel; Japan; Korea; Mexico; Norway; Singapore; Switzerland; Thailand and Turkey, WTO
Doc. TN/RL/W/6 (Apr. 26, 2002), para. 4.印度亦有類似的主張，不過是明確主張在加權平均對加 權平均比較時不得採用歸零法則之類的方法以免未將所有可資比較的出口交易納入考量。
文若足以使上訴機構及小組判定「歸零法則」不合法，又何來修改協定之必要？ 換言之，從另一個角度來看「反傾銷之友」的這個提案，與其說是肯定歐盟棉質 寢具案的裁決，不如說是對該裁決之論理缺乏信心，因為顯然是懷疑第 2.4.2 條 之文字不足以排除「歸零法則」，才會認為有必要修正該條文字以免因該裁決所 獲的戰果喪失。 正因為上述提案所隱含的意義與其表面主張有所衝突，故澳洲對之提出質 疑。澳洲認為第 2.4.2 條僅是列出建立調查期間產品傾銷差額的三種方法，即： 加權平均對加權平均比較、逐筆比較及在符合一定條件時以個別出口價格與平均 正常價格比較，並沒有允許將負差額轉化為零的規定；相反地，加權平均之比較 要求應包含「所有」可資比較之出口交易，逐筆比較也暗示應包含所有交易，將 比較差額為負之交易差額升值至零，等於忽略這些交易，豈是第 2.4.2 條所許56？ 既然第 2.4.2 條並未明示或暗示可以將負差額推定為零，也未允許調查機關可為 如此操縱，澳洲主張並無釐清該條文字以明文排除「歸零法則」之必要57。 美、歐雖是使用「歸零法則」的代表性國家，卻未直接反對上述禁止「歸零 法則」的倡議，而是要求「反傾銷之友」澄清上述提案內容。歐盟詢問上述提案 是否已超越上訴機構在歐盟棉質寢具案中有關「歸零法則」部分的裁決，以及該 提案是否亦包括第 2.4.2 條最後一句所列的比較方法（即加權平均對個別交 易），若是，則此比較方法與第 2.4.2 條第一句所列的第一種比較方法（即加權 平均對加權平均）又有何差別58？歐盟顯然是想藉此提問限縮「反傾銷之友」提 案的影響範圍，基於第三種比較法與第一種比較法相異的前提，暗示歐盟棉質寢 具案的裁決不可能擴張延伸到第三種比較法。至於美國則維持其一貫的立場，即 認為第 2.4.2 並未要求平均「所有的」比較，故詢問「反傾銷之友」提案之依據
Second Submission of India (Anti-dumping Agreement), WTO Doc. TN/RL/W/26 (Oct. 17, 2002).中國
的主張則更簡單，僅一句話：應釐清第 2.4.2 條以明文禁止歸零法則。Proposal of the People’s
Republic of China on the Negotiation on Anti-dumping, WTO Doc. TN/RL/W/66 ( Mar. 6, 2003).
56
Comments on Document TN/RL/W/6 on Anti-dumping Measures, Paper from Australia, WTO Doc. TN/RL/W/22 (Oct. 15, 2002), para. 2.
57
Id. para. 3.
58
Question from the EC on Documents TN/RL/W/6 and TN/RL/W/10, WTO Doc. TN/RL/W/20 (Oct. 10, 2002), Q4.
何在，並要求說明為何會員必須用未傾銷之數額抵銷傾銷之數額59。 「反傾銷之友」對上述質疑的回應相當簡單，除了重申歐盟棉質寢具案中上 訴機構所強調的論點，也就是反傾銷調查中所要判定的是「整個」系爭產品 （product as a whole）在調查期間是否有傾銷，而「歸零法則」僅挑選調查期間 的某些交易卻剔除其他，故產生「人造」的傾銷差額，並膨脹傾銷幅度，理當禁 止；「反傾銷之友」同時也首次明白地表示「歸零法則」的禁止不應因所採取的 比較法不同而有異，此語一出等於是回應歐盟對於反傾銷之友意圖禁用「歸零法 則」的範圍之問60。這樣的立場明顯地超越上述歐盟棉質寢具案的裁決，也因此 在後來的會議中，引起其他會員的批評。 2003 年的 3 月，時值坎昆部長會議前之半年，對貿易救濟談判議題始終保守 的美國也終於提出其認為反傾銷及補貼兩協定中值得檢討的規定，該份提案文件 中未明白提及「歸零法則」，不過卻建議應明確規定如何計算「整體」的加權平 均差額，並舉烏拉圭回合談判的歷史說明當初會員僅同意在沒有集中傾銷時不再 沿用個別價格與加權平均價格比較的慣例，而改用加權平均對加權平均之比較、 或個別價格對個別價格之逐筆比較，但並未決定如何利用這些比較的結果以獲得 整體的加權平均值，職是之故，某些會員（包括美國在內）仍繼續沿用烏拉圭回 合之前這部分的計算方法61。對於上訴機構在歐盟棉質寢具案中之裁決，美國的 解讀則是一旦調查機關決定受調查的只有一種同類產品時，第 2.4.2 條之文意即 不准調查機關以「典型對典型（model-by-model）」為基礎進行分析，效果就是 沒有傾銷的典型的差額（即負值）必須抵銷有傾銷的典型的傾銷差額，美國相信 協定本身並未清楚規定如何計算整體的加權平均差額，並強調若真有任何關於此 的義務規定，也應是會員協議的結果才對，言外之意，上訴機構的解釋似乎超越 協定原本之意62。 59
Question from the United States on Papers submitted to the Rules Negotiating Group, WTO Doc. TN/RL/W/25 (Oct. 16, 2002), para. 4.
60
Replies to Questions to our First Contribution (TN/RL/W/6), Paper from Brazil; Chile; Colombia;
Costa Rica; Hong Kong, China; Israel; Japan; Korea; Norway; Singapore; Switzerland and Thailand,
WTO Doc. TN/RL/W/45 (Jan. 27, 2003), para. 4.
61
Identification of Certain Major Issues under the Anti-dumping and Subsidies Agreements, Submission
by the United States, WTO Doc. TN/RL/W/72 (Mar. 19, 2003), at 2.
62
到了談判小組的正式會議上，美國反問有多少會員已經改變現有實務作法以 符合上訴機構對「歸零法則」之裁決，而已符合裁決的會員又有多少現在正重新 檢視其對第 2.4.2 條後段處理「集中傾銷」規定使用的立場63？對於歐盟棉質寢具 案，美國直言爭端解決小組與上訴機構於闡釋貿易救濟規範時，不應加諸會員任 何其未曾同意的義務64。對於美國的立場，「反傾銷之友」仍然只是重申無論何 種比較法均不得使用「歸零法則」，同年六月新提的「禁止歸零法則」文件，除 了增加具體修訂第 2.4.2 條的建議外，論理與過去並無不同：一、主張應修正第 2.4.2 條以明文規定無論採取三種方式中之何者以比較出口價格與正常價格，對於 單一出口商（或生產者）所有產品的正、負傾銷差額必須合計；二、建議增訂一 項規定以明訂第 2.4.2 條第一句之規定應同樣適用於調查之後的複查程序（即第 9、11 條程序）；三、為了避免調查機關任意切割調查期間以利「歸零法則」之 使用，應明文要求無論是在調查或複查階段，整個期間應只有一個傾銷差額65。 對於「反傾銷之友」的具體建議，會員反應不一，特別是連帶否定將調查期 間分段，或禁止將產品區分成典型以資比較，以及要求處理「集中傾銷」時亦不 得適用「歸零法則」等部分之建議最受質疑。有會員指出禁止「歸零法則」其實 並不是在非難利用「典型對典型」的方法比較價格，而是在批評比較之後的程序 忽略了部分的比較結果；更何況有時候將調查期間區分階段比較是有必要的，特 別是要認定無損害或無因果關係時66。另外有會員援引 1960 年專家小組的報告， 說明當初以為履行 GATT 第六條原則之最理想方法是對系爭產品的每筆進口判定 傾銷差額，並於該筆產品進口時課徵反傾銷稅，至於未傾銷的進口，則無任何會 員建議應就高於正常價格的差額記點退稅予進口者；該會員同時也表示基於原始 調查與嗣後複查程序之不同，兩者可能有理由適用不同的計算方法；最後也有會 63
Summary Report of the Meeting Held on 19-21 March 2003, WTO Doc. TN/RL/M/7 (Apr. 11, 2003), para. 13.
64
Id.
65
Proposal on Prohibition on Zeroing, Paper from Brazil; Chile; Colombia; Costa Rica; Hong Kong,
China; Israel; Japan; Korea; Mexico; Norway; the Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu; Singapore; Switzerland and Thailand, WTO Doc. TN/RL/W/113 (Jun. 6, 2003), at
2, 3.
66
其實在美國不鏽鋼案中，小組認為在調查期間內兩市場的價格變化與銷售量相對權重的差異可 以正當化將調查期間分段的作法，不過由於該案中美國並未指出有這些事實，故判定其切割調 查期間之作法違反第 2.4.2 條。US-Stainless Steel (Korea), Report of Panel, adopted Feb. 1, 2001, WTO Doc. WT/DS179/R.
員批評於加權平均對個別價格比較時禁止使用「歸零法則」將會使第 2.4.2 條後 段規定變得毫無意義67。 由以上的討論可知，相較於目前協定的文字，「反傾銷之友」的立場實屬過 於激進，所以不只是美、歐二大陣營，其他國家也不免有所保留。不應或忘的是 反傾銷協定其實經過甘迺迪、東京以及烏拉圭三個回合的淬煉，目前文字所反映 的是至少歷經三個回合才艱辛達成的平衡，斷不可能因為「反傾銷之友」一方的 拉扯，即重新取得新的平衡點，所以各會員的消極反應也就不足為怪。
陸、有關美國「歸零法則」的爭端
坎昆會議失敗之後，規則談判小組之工作並未停止，反而開始增加非正式會 議以加速談判；同時，更詳細及具體的提案，包括附有條文修正建議者也陸續出 爐；到了 2005 年，除了一般會議之外，在小組主席建議之下又多了複邊、雙邊 談判，技術小組也同時成立以檢視將反傾銷問卷標準化的可能68。在杜哈回合談 判陷入僵局之際，反傾銷議題的談判看似開始加溫，然而無論「反傾銷之友」如 何促請主席於香港部長會議前開始草擬談判草案文字，或是「反傾銷之友」的資 深官員如何呼籲本回合反傾銷議題談判應達成六大目標69，無可撼動的現實是截 至當時為止的談判進展並無法產生任何足以獲得一定多數會員支持的修正文字。 對於過於一般化、未列出優先項目的宣示性目標，該小組主席指出其實只會使小 組偏離具體的談判而無助於任何目標的達成70。 在這樣的大氛圍下，「反傾銷之友」為了禁止「歸零法則」居然提出更釜底 67Summary Report of the Meeting Held on 18-19 June 2003, WTO Doc. TN/RL/M/10 (Jul 17, 2003), para. 8.除了會場上之發言外，埃及會後也提出一份正式文件反對「反傾銷之友」的主張，理由 是其認為「反傾銷協定及爭端解決機制已足以保護會員免於反傾銷協定之濫用」；同時也反對 為了禁止「歸零法則」而剝奪會員在一定調查期間內對於不同的個別期間判定不同及獨立差額 的權力。Comments of the Arab Republic of Egypt on Further Contributions Submitted in the
Framework of the Doha Round Negotiations on the Agreement on Anti-dumping and Subsidies and Countervailing Measures, WTO Doc. TN/RL/W/141 (Jul 22, 2003), at 2.
68
Negotiating Group on Rules, Report by the Chairman to the Trade Negotiations Committee, WTO Doc. TN/RL/13 (Jul. 19, 2005), para. 2.
69
Senior Officials’ Statement, WTO Doc. TN/RL/W/171 (Feb. 15, 2005), at 2-4.
70
Negotiating Group on Rules, Report by the Chairman to the Trade Negotiations Committee, WTO Doc. TN/RL/13 (Jul. 19, 2005), para. 8.
抽薪的提案，即除了加權平均比較外，建議廢止第 2.4.2 條所允許的另外兩種比 較方法，理由是個別價格與個別價格之比較方法賦予調查機關不確定範圍的裁量 權，使調查機關有可能濫用此權力而任意挑選做為正常價格基礎的交易；至於所 謂的「集中傾銷」，在「反傾銷之友」看來缺乏理論與實證的基礎，卻讓會員有 機會在符合歐盟棉質寢具案之裁決意旨的同時，仍能利用個別價格對加權平均之 比較而繼續使用「歸零法則」71。 相較於之前提案更為激進的結果，當然是更無法贏得其他會員的支持，雖然 「反傾銷之友」將上述倡議定名為「『公平比較』之提案」，但已有會員直率地 指出「反傾銷之友」的這個提案表面上是以追求公平比較之名而要求廢止另兩種 比較法，但主要目的還是為了消弭「歸零法則」，特別是自歐盟棉質寢具案後 「集中傾銷」似乎已成為「歸零法則」的主要使用場域，這些會員抨擊「反傾銷 之友」這樣的策略使「個別價格對個別價格之逐筆比較」遭到池魚之殃72。對於 小經濟體及使用反傾銷措施不久的新手會員而言，最常使用的就是這種逐筆比較 法，這些會員表示其實大部分出口商也喜歡他們採取這種比較法，故要求廢止並 不務實，至於如何公平使用此法，彼等不反對可以開放討論；這些會員同時也指 出平均比較法也有可能使未傾銷的出口面臨傾銷的指控，故應先有嚴謹的研究做 基礎，否則不應輕易禁止於烏拉圭回合談判時即已允許的逐筆比較法73。 無論各會員對「反傾銷之友」提案有所保留的理由為何，可確定的是利用回 合談判以完全禁止「歸零法則」的努力，至此時為止仍是原地踏步，毫無進展。 這樣的發展固然與整個回合談判的其他部門遲滯不前有關，不過隨著利用談判立 法過程的受挫，企圖以司法扭轉此頹勢的力量也就逐漸抬頭，無論是否為策略上 之運用（即藉著司法程序增加對手國在談判上所承受的壓力），直接面臨衝擊的 卻是準司法功能的自制。 71
Proposals on Fair Comparison, Paper from Chile; Colombia; Cost Rica; Hong Kong, China; Japan;
Korea, Rep. of; Norway; Switzerland; the Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu; and Thailand, WTO Doc. TN/RL/W/158 (May 28, 2004), at 3, 8-9.
72
Summary Report of the Meeting Held on 7 & 8 June 2004, WTO Doc. TN/RL/M/17 (Aug. 31, 2004), para. 7.
73
一、美國──軟木案之五
原本即在美、加之間糾結不休的軟木案，也於第五回合的戰局中扯進「歸零 法則」（本案爭端解決小組於 2003 年元月成立，裁決報告於 2004 年 8 月 31 日 被採納）。除了歐盟棉質寢具案的當事國──歐盟與印度外，中國、紐西蘭、日 本與泰國74也申請加入作為參加之第三國，美國最後雖然敗下陣來，但因為上訴 機構在本案中有關「歸零法則」之論理基本上不出前述歐盟棉質寢具案之範圍， 所以並不令人驚訝75；再加上「反傾銷之友」積極倡議另兩種比較法亦應禁用 「歸零法則」的提案時間儘管與本案審理期間有所重疊（即皆為坎昆會議之 前），但本案的控訴國並未主張如此激進的論調，僅是請求確定美國於加權平均 比較時採用「歸零法則」不符反傾銷協定之規定，小組與上訴機構因而不必處理 另兩種方法是否得使用「歸零法則」的問題76。直到 2005 年，對美國是否已履行 本案之裁決，美、加再度發生爭議，因此展開爭端解決規則與程序瞭解書第 21.5 條所謂的「履行審查程序」時，第 2.4.2 條所列之其他比較方法與「歸零法則」 之關係才成為爭點77。 （一）多重比較與平均 藉著糾正美國對於歐盟棉質寢具案裁決的錯誤解讀，上訴機構在本案中確認 「多重比較與平均」從來未被上訴機構否認。之前介紹美國在規則談判小組之提 案時，曾提及美國認為上訴機構在歐盟案的裁決是基於調查機關一旦將產品視為 是同類後，即不得再將之區分為不同的次分類或典型來比較價格，換言之，對美 國而言，該案的裁決其實是禁止多重比較或平均的；到了本案，美國為了主張第 74 日本、泰國與加拿大同為「反傾銷之友」成員，而加拿大一向只參與集團之討論，卻不參與相 關立場文件之連署。 75 應注意的是本案小組裁決附有不同意見書，一位小組成員認為美國在本案中所主張的第 2.4.2 條及第 2.4 條並未禁止「歸零法則」屬於一種可被允許的解釋，是以依反傾銷協定第 17.6(ii)條 所規定之小組及上訴機構審查會員反傾銷措施之審查基準，應視美國使用「歸零法則」並未違 反第 2.4.2 及第 2.4 條之規定。United States – Final Dumping Determination on Softwood Lumberfrom Canada, Report of the Panel, adopted as modified Aug 31, 2004, WTO Doc. WT/DS/264/R
(hereinafter “U.S. – Softwood Lumber V”), paras. 9.1ff.
76
See id. para. 7.219; also Appellate Body Report, – U.S.Softwood Lumber V, WTO Doc. WT/DS264/AB/R, para. 63.
77
2.4.2 條若允許「多重比較」，邏輯上就不可能再要求以未傾銷的差額抵銷其他傾 銷差額，強調本案的當事國兩造與小組均無異議地認為第 2.4.2 條是允許多重比 較的78，也就是說與前述歐盟棉質寢具案關於「多重比較」之立場根本不同，因 此就「歸零法則」之合法與否也應做出與前案相異的判斷79。本案上訴機構以為 「多重平均（multiple averaging）」的爭點從未提交至歐盟棉質寢具案之上訴機 構，故不能將上訴機構在該案之論理解讀為是禁止「多重平均」80。 （二）先例原則 另一值得注意的是美國在本案中主張爭端解決報告並無「對世效果」，故美 國不應受先前案例對第 2.4.2 條解釋的拘束81，這種強勢否定爭端解決報告的主 張，或許正是引起不同的國家之後陸續挑戰其「歸零法則」的因素之一，因為對 其他國家而言，似乎只有讓美國在特定爭端案件中成為被控訴國，美國方願承認 有針對特定對手國修改其特定措施的義務。美國在本案中強調爭端解決報告「除 了在爭端當事國之間解決該特定爭端外，並不具拘束力」，由於美國並非歐盟棉 質寢具案之當事國，故對其而言，該裁決除了處理歐盟有關整體傾銷差額的計算 外，並不能視為是對反傾銷協定的一般性解釋而得以擴張適用至其他案件82；故 當加拿大以反傾銷協定第 2.4.2 條之意涵已在歐盟棉質寢具案中有所釐清，是以 美國另援引烏拉圭回合的談判歷史以賦予第 2.4.2 條不同於前述裁決所確定的文 義，其實並不恰當，美國即反駁加拿大之批評是基於對裁決錯誤認知之前提83。 78 事實上，本案小組不僅肯定調查機關可將系爭產品區分成不同的次分類或典型以進行加權平均 比較，甚至認為當受調查的產品是完全相同的時候，調查機關也可因產品銷售階段、調查期間 之不同而將之區分為不同階段或不同期間，以進行「多重平均」。Panel Report, U.S. – Softwood
Lumber V, para. 7.201.
79
See Appellant’s Submission of the United States, U.S. – Softwood Lumber V, paras. 60-62, available at USTR website, http://www.ustr.gov.
80
Appellate Body Report, U.S. – Softwood Lumber V, para. 81.
81
對於主張 WTO 爭端解決功能應更強化甚至應享有「先例效果（stare decisis）」的學者以為美國
在本案中之強勢主張正曝露出爭端解決機制欠缺效率之處，因為縱然某種措施已被爭端解決報 告 宣 告 為 違 法 ， 會 員 仍 可 能 繼 續 維 持 該 措 施 直 至 其 成 為 某 案 件 中 之 被 控 訴 方 。 見 Joel Trachtman, Decision of the Appellate Body of the World Trade Organization, EUROPEAN JOURNAL OF
INTERNATIONAL LAW Vol. 16 No. 4, 801 (2005).加拿大也在本案中批評若會員可不顧爭端解決機構 在他案所為的裁決與建議而我行我素的話，等於是否定 WTO 案例法成為前後一致體系的主要 成就。Appellate Body Report, U.S. – Softwood Lumber V, para. 110.
82
Panel Report, U.S. – Softwood Lumber V, paras. 4.45, 4.102.
83
儘管早在 WTO 設立之初，相關案例已建立爭端解決報告不具對世效力的原 則84，但像美國如此赤裸裸地否定之前案例對相關條文的解釋者，倒不常見，因 為縱不具有先例效果，上訴機構向來承認參考之前的裁決報告是符合會員的「合 法期待」85，是以美國的論點雖可能隱含有批判歐盟棉質寢具案裁決不當的意味 （美國於該案中為第三國，並於上訴審時援引談判歷史說明第 2.4.2 條並未具有 小組所認知的意涵），但亦有學者批判其實是美國迫於國內的政治壓力所為的強 辯之詞86。
二、美國──軟木案之五（21.5 條）
美國於爭端解決機構採納上述裁決（2004 年 8 月 31 日）之翌次會議上（同 年 9 月 27 日）即已表達履行該裁決之意願，並與加拿大協議以 7 個半月作為履 行期間87，其履行方法是改以個別價格對個別價格比較之方式，重新計算加拿大 軟木產品之傾銷差率，惟因其在進行逐筆比較後之合計過程，仍將逐筆比較時出 現負傾銷差額的部分歸零，加拿大認為等於未履行本案裁決，遂依「爭端規則及 程序瞭解書」第 21.5 條規定提起履行審查之請求，並依該瞭解書第 22.2 條規定 84Japan – Taxes on Alcoholic Beverages, Report of Appellate Body, adopted Nov. 1, 1996, WTO Doc. WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R (hereinafter “Japan – Alcoholic Beverages II”), at 13（上訴機構於本案駁回小組認為 GATT 及 WTO 被採納的小組報告構成維也納條約法公約第
31(3)(b)條中所指的「嗣後實踐（subsequent practice）」的見解，不過上訴機構也承認由於此類
小組報告常被後來的小組參考，而創造了會員「合法的期待」，故在未來相關案例中應被納入 考量）; 另見 U.S. - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Product – Recourse to Article
21.5 of the DSU by Malaysia, Report of Appellate Body, adopted Nov. 21, 2001, WTO Doc.
WT/DS58/AB/RW (hereinafter “U.S. – Shrimp (Article 21.5 – Malaysia)”), paras. 107-109（上訴機 構將前案的論理──即過去的小組報告可供參考乃會員的合法期待，擴張到包括上訴機構報 告）；Argentina – Definite Anti-dumping Duties on Poultry from Brazil, Report of Panel, adopted May 19, 2003, WTO Doc. WT/DS241/R, para. 7.41（小組重申根據前述日本酒案，其甚至不須受 WTO 已採納的小組報告拘束，故看不出有任何理由其須受非 WTO 之爭端解決機構裁決之拘束）。
85
Appellate Body Report, Japan – Alcoholic Beverages II, at 14; Appellate Body Report, U.S. – Shrimp
(Article 21.5 – Malaysia), para. 108.
86
Trachtman, supra note 81, 801.
87
原來兩造對合理履行期間一節並無法達成共識，只好訴諸 DSU 第 21.3(c)條之程序請求仲裁， 惟當雙方同意由上訴機構成員 Lockhart 為仲裁人後不久，雙方即達成以 7 個半月為履行期間的 協議，因此終止該仲裁程序。此 7 個半月期間後又經加拿大同意展延至 2005 年 5 月 2 日。
Summary of the dispute to date, Dispute DS264, United State – Final Dumping Determination on Softwood Lumber from Canada (last updated Jan. 28, 2008), available at WTO website,
請求爭端解決機構授權報復88。履行審查的裁決最後雖是判定美國之履行措施並 不符合相關協定義務，但就在裁決報告被採納後不久，美、加令人意外地居然對 纏訟逾 20 年的軟木產品貿易爭端達成處理的合意，美國同意撤銷所有對加拿大 軟木產品之反傾銷稅及平衡稅處分，以換取加拿大承諾對其軟木產品輸美採取一 定的管理89，也使得授權報復程序不必展開90。 本案最後雖未演變至貿易報復，但履行審查的上訴裁決對「歸零法則」的打 擊不可謂不大，與以下所介紹的歐盟、日本挑戰美國「歸零法則」之案件的上訴 機構裁決相同，均大幅地限制「歸零法則」適用的可能，先是從調查階段限制到 行政複查階段，後又從加權平均比較法限制到逐筆比較法，幾乎快要達成「反傾 銷之友」全面封殺「歸零法則」的目標；只是這樣的發展並非沒有爭議，因為上 訴機構於三案中均是以推翻原小組裁決之方式完成，廢棄小組的法律見解固為上 訴機構原有權力，惟小組成員並非顢頇之輩，連續三案 小組成員雖不同，卻居 然有志一同地允許「歸零法則」之使用，特別是有的小組還是在參考上訴機構擴 大禁用「歸零法則」的裁決後才完成其裁決報告（如日本控訴美國「歸零」案之 小組於裁決時，美國──歸零案（歐盟）之上訴裁決報告已可供參考），這就不 禁令人懷疑上訴機構在這連續三案中關於「歸零法則」的裁決究竟有多少是法 理，又有多少是為迎合反「歸零法則」的自由貿易思潮，因為顯然有小組對其法 律論理相當保留91。 88 Id. 89 該合意基本上是由加拿大對輸出至美國的軟木產品採取出口管制，假若價格高過約定門檻，出 口不受限制；若是低於門檻價，則加拿大必須加徵出口稅，或較低的出口稅但搭配出口數量限 制。詳見 United States Requests Consultation with Canada under the 2006 Softwood Lumber
Agreement (Mar. 27, 2007), available at USTR website, http://www.ustr.gov. 不過從 USTR 網站上的
資訊看來，本協定執行後，依本協定進行之仲裁並不少，顯然其執行不是毫無爭議。See USTR,
Statement from USTR Spokesman Sean Spicer on Softwood Lumber Agreement between Canada & United States (Jan. 16, 2008), available at USTR website, http://www.ustr.gov.
90
Summary of the dispute to date, Dispute DS264. 在履行爭端解決程序中，雙方先是同意用以決定 報復金額之仲裁程序暫停（按 DSU 第 22.6 條規定，當雙方對報復金額有爭議時，應由原爭端 小組仲裁）；後來當雙方達成和解合意，並依 DSU 第 3.6 條規定通知爭端解決機構後，此暫停 的程序即被撤回。 91 除了美國──歸零案（日本）之小組外，最近甫出爐的美國──不鏽鋼案小組亦對上訴機構意 見有所保留。該小組說明其了解上訴機構希望小組遵循以往上訴機構類似裁決的期待，但也注 意到美國──歸零案（日本）之爭端小組提醒身為爭端小組不應忘了爭端解決規則與程序瞭解 書中所規定的義務；明知已有兩小組允許定期複查時使用簡單歸零而被上訴機構廢棄裁決，但
本案之履行審查小組係由原爭端解決小組擔任，其雖注意到美國後來重新計 算傾銷差額時又將負傾銷差額歸零，但由於美國此次是改採逐筆比較方式重新計 算，而非用原來的加權平均對加權平均比較方式；再加上原來上訴機構禁止加權 平均比較使用「歸零法則」的兩大論理基礎：加權平均比較之條文要求比較時應 包含「所有可資比較的出口交易」，以及所指的「傾銷差額」係指產品整體的傾 銷差額，而依小組看來，這兩大要求在逐筆比較規定中並不存在，故不認為美國 於逐筆比較時使用「歸零法則」違反加拿大所主張的第 2.4.2 條之義務或第 2.4 條 公平比較的規定，並判定美國已履行原裁決與建議92。 2006 年 5 月 17 日加拿大不服前述審查小組裁決而上訴93，上訴機構支持加拿 大的看法而推翻審查小組裁決，認為即使以逐筆比較方式計算傾銷差額，同樣不 得使用「歸零法則」94。 （一）逐筆比較法後仍需合計，合計時即不得使用「歸零法則」 上訴機構認為「逐筆比較」後所獲得之差額並非條文所指的「傾銷差額」， 因為仍須合計這些結果，此點可由第 2.4.2 條文字推得： 「調查階段傾銷差額之存在通常是基於…或『一種』以逐筆比較為『基 仔細權衡後，覺得除了背離上訴機構有關「歸零法則」的見解外，別無他法。”After a careful consideration of the matters discussed above, we have decided that we have no option but to respectfully disagree with the line of reasoning developed by the Appellate Body regarding the WTO-consistency of simple zeroing in periodic reviews. We are cognizant of the fact that in two previous cases, US – Zeroing (EC) and US – Zeroing (Japan), the decisions of panels that found simple zeroing in periodic reviews to be WTO-consistent were reversed by the Appellate Body and that our reasoning set out below is very similar to these panel decisions. In light of our obligation under Article 11 of the DSU to carry out an objective examination of the matter referred to us by the DSB, however, we have felt compelled to depart from the Appellate Body's approach …..” United States – Final Anti-dumping
Measures on Stainless Steel from Mexico, Report of Panel, WTO Doc. WT/DS344/R (Dec. 20, 2007),
para. 7.106 (hereinafter “US – Stainless Steel (Mexico)”).
92
United States – Final Dumping Determination on Softwood Lumber from Canada – Recourse to
Article 21.5 of the DSU by Canada, Report of the Panel, adopted as modified by Appellate Body
Report Sep. 1, 2006, WTO Doc. WT/DS264/RW (Apr. 3, 2006), paras. 5.66, 5.78, 6.1-6.2 (hereinafter
U.S. – Softwood Lumber V ( Article 21.5)).
93 應注意的是以下即將介紹的美國──歸零案（歐盟）的上訴機構裁決報告也恰於此時被採納 （5 月 9 日），該裁決擴大了禁用「歸零法則」的範圍，故加拿大援引其中不少論述以支持其 在本案的主張，這顯非當初履行審查小組所能預見，因為履行審查小組於歐盟案上訴裁決報告 分發（4 月 18 日）前兩週即已分發其小組報告（4 月 3 日）。是以本案審查小組的意見倒不能 視為有直接挑戰上訴機構之意。 94
