2.1 中國勞動合同法新舊條文及學術相關著作 2.1.1 2007 年 12 月 31 日之前勞動法規狀況
（一）1994 年『勞動法』簡析
1994 年『勞動法』制定頒布時，中國剛進入市場經濟初期，剛確立 社會主義市場經濟體制的改革目標，社會保障體系建設處於起步階 段，積極的就業政策尚在探索之中，勞動關係調整方式正由行政管理 向依法調整轉變。『勞動法』的立法依據還是計劃經濟下的勞動關係 調整準則，對市場經濟下將出現的問題缺乏處理經驗。在這種特殊的 歷史背景下，『勞動法』對社會保障、促進就業、企業工資宏觀調控 的規定比較原則、簡略，對勞動關係的規範比較單一，對法律責任較 輕。制定『勞動法』是社會主義市場經濟發展的迫切需要。市場經濟 體制要求以市場作為勞動力資源配置的基礎性手段。隨著市場經濟的 發展和勞動領域改革的不斷深入，我國勞動體制逐步向市場配置勞動 力方向發展和完善，勞動力開發、配置和使用的商品化、社會化程度 明顯提高，開放性、競爭性日益明顯，客觀上要求將各方面勞動關係 納入市場運行的軌道。勞動關係主體的行為和權利、義務，勞動力市 場秩序，都需要用法律來規範和維護。因此，急需制定『勞動法』
15。
一直到 2008 年的今天，中國社會主義市場經濟體制已經基本建 立；中國成功加入世界貿易組織，並進一步參與經濟全球化，結構調
15 李伯勇，關於制定中華人民共和國勞動法（草案）的說明，法律圖書館 http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20050805183952.htm 1994 年 3 月 2日
整和經濟轉型也正在進行；城鄉協調發展已經提上日程，農民進城就 業規模越來越大。由此影響到經濟成份、就業方式、用工形式越來越 多樣化，勞動關係遠比 10 年前複雜，維護勞動者權益的任務遠比 10 年前艱巨。由於中國勞動關係發生巨變，變得複雜化、法律化；非公 有制勞動關係不斷加重，出現性質多元化的局面；在勞動關係中，勞 動者與用人單位相比更處弱勢。因此，『勞動法』存在薄弱環節，其 中的一些現行規定在實際工作中出現無法調整或難以有效調整的尷 尬局面，迫切要求儘快進行修改和完善。再加上當前及今後一段時 期，中國仍處於體制改變和經濟轉型過程中，各種過去長期積累的深 層次矛盾和隨著改革深化出現的新問題交織在一起，都直接或間接地 影響到勞動保障工作，使『勞動法』的貫徹實施面臨著一些亟待解決 的問題16。
（二）1994 年『勞動法』及相關配套法規的主要缺陷為
(1) 法律衝突問題. 中國『勞動法』和現行的其他法律法規和地 方的法律法規之間存在衝突，使得『勞動法』在執行中援引法律存在 困惑,剖析如下。
在司法實務中『勞動法』和中國制定的其他法律法規之間存在衝 突。例如，2004 年北京首例工會主席被炒案17引發了許多的社會爭 論。大致情況是：2004 年 8 月 30 日，北京市三環相模新技術有限企 業以“工作嚴重失職”為由解除了企業工會主席唐曉東的勞動合同，而 唐曉東則認為這是該企業借機報復自己為工人爭取合法權益的行 為，他以「企業違反『工會法』及不支付工會經費」為由，向法院提 起訴訟。二審終審，法院均裁定駁回「違反『工會法』…」的規定，
口頭通知不受理「不支付工會經費」的起訴。在此案中，三環相模新 技術有限企業正是依據『勞動法』第 25 條第 3 款的規定，認為唐曉 東工作嚴重失誤，據此解除唐曉東的勞動合同。然而，依照 2001 年
16 鄭尚元著：《勞動法學》， 中國政法大學出版社，2004 年 9 月，第 5 頁。
17 北京首例工會主席被合資企業開除案引發關注, 參見
http://news.sina.com.cn/c/2004-09-06/12014243984.shtml 法制晚報, 2004 年 9 月 6 日
修改的『工會法』第 17 條規定:「除非在任的工會幹部在工作中出現 重大過失或者達到法定退休年齡，企業不能解除工會幹部的勞動合 同」。在企業解除與工會幹部的勞動合同問題上，『勞動法』與『工會 法』出現了衝突，在究竟應該引用那一部法律出現了爭議18。類似的 情況還存在於多項其他法律中。
中國除了 1994 年頒布的『勞動法』外，各省級還制定了地方 性的勞動法規和勞動規章。從法律位階效力上說，『勞動法』是由國 家立法機關依據憲法制定的調整勞動關係的規範性律法， 其法律效 力僅次於憲法而高於其他法規。但是在具體的司法實務中，由於存在
『勞動法』和地方性勞動法規的衝突，使得『勞動法』在執行中援引 法律存在困惑，也使得有些法官在司法判決時無所適從。又例如：
2001 年 12 月 24 日，北京市政府以第 91 號令發布了『北京市勞動合 同規定』。依照最高人民法院的司法解釋規定，如果勞動合同期限屆 滿，而仍存在事實勞動關係，沒有續延勞動合同，應按原來的條件履 行，用人單位終止勞動關係的，法院應予以支持。而北京的規定卻明 確在這種情況下用人單位不得終止勞動關係。二者存在著衝突19。
（2）勞動爭議處理機制不完善
現行的勞動爭議制度已不能適應目前日趨複雜的勞動關係，主要是
「仲裁前置程式」的不合理性、勞動爭議處理時間過長、仲裁水準有 待提高、勞動爭議仲裁缺乏有效監督等一系列問題。
依照中國相關的法律規定，目前的勞動爭議處理是採取「一調一 裁二審」的單軌體制。仔細思考，會發現在實務上此體制存在如下的 弊端：「仲裁前置程式」的不合理性。它妨礙了勞動爭議當事人行使 解決勞動爭議權利的自由，不利於切實維護當事人的合法權益。當事 人之間發生爭議或者權利受到侵害時，其享有法律賦予的不可剝奪、
不可讓予的請求中立的司法機關給予公正裁判的權利。而中國的「仲
18北京首例工會主席被炒案中的法律適用問題http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=3790
19《北京市勞動規定》http://www.china.org.cn/chinese/PI-c/103437.htm
裁前置程式」卻妨礙了勞動爭議當事人行使解決勞動爭議權利的自 由。
（3）勞動爭議處理時間過長，「一調一裁二審」的處理制度在一 定程度上使勞動者「有冤有處申」，但事實上，中國現行的勞動爭議 處理機制從調解，到仲裁，再到人民法院的兩級審理，此程序的完成，
正常情況下所需時間為一年左右。從實務來看，這一處理機制程序過 多，時間過長，不利於案件及時了結。
（4）仲裁水準有待提高，仲裁員的素質普遍偏低，與法律職業 共同體目標之建立相背
(5) 勞動爭議仲裁缺乏有效監督。雖然中國『勞動法』和『勞 動爭議處理條例』規定了勞動爭議仲裁的基本制度，但對勞動爭議仲 裁如何監督卻缺乏必要的和有效的機制。
(三) 對弱勢群體的保護不夠
對於在勞動關係雙方中明顯處於劣勢的勞動者一方來說，勞動法 律提供的保護不夠。由於勞資雙方在經濟地位、資訊獲取、供求關係 等方面的不平等，從而使得勞動者一方處於明顯的弱勢，這在農民 工、私營企業工人、低收入階層表現尤為明顯。94 年『勞動法』規 定過於籠統，勞動監察力度也不夠，從而未能給勞動者提供的有力的 法律保護。而其主要表現在：
勞動雙方在簽訂勞動合同時的不平等地位。由於在就業市場 上資方處於有利的地位，就在勞動合同上大做手腳，主要表現在：拒 絕或拖延簽訂勞動合同、在合同中任意延長試用期限、對工資標準制 定模糊等。尤其是農民工進城之務工人員，更是極少有簽訂用工合同 的，這使得在勞動糾紛中勞動者處於十分不利的地位。
⑵任意侵犯勞動者合法權益。主要表現在：任意延長勞動者工 作時間、不按照國家正常假期休假、工作環境不達標準、不按照國家 規定為勞動者交納相關保險金、強迫勞動者抵押現金或證件等。
⑶正因為勞動爭議經常被當作民事案件審理，舉證責任也要按
照民事訴訟「誰主張、誰舉證」的原則來分配，這對勞動者來說，顯 然是強其所難。在勞動訴訟中，因物證一般為用人單位或雇主掌握（如 考勤記錄、加班加點手續、工資發放憑證等），勞動者無法舉證。在 訴訟費用方面，勞動者與用人單位在訴訟過程中的優劣態勢更顯而易 見。因此，多數國家設立專門的勞動法院或者勞動法庭來審理勞動案 件，在舉證責任和訴訟費用上都明顯體現出保護勞動者的傾向20。
⑷勞動合同簽約率非常低。據抽樣調查統計，中國勞動合同簽 訂率並不高，特別是建築業、餐飲服務業的簽約率只有 40%左右。
農民工勞動合同簽約率在 30%左右，中小型非公有制企業簽約率不 到 20%。 因此，制定一部專門規範市場經濟條件下勞動合同制度 的法律，被提上了立法機關的日程 21。
(四) 其他一些需要補充的地方
⑴涉外勞動關係的法律適用空白。 非常遺憾的，『勞動法』作為 一個基本法律，並未設立「涉外勞動關係」的法律適用專章。 涉外 勞動關係的適用是指勞動關係的主體、客體、內容具有涉外因素時對 於法律的選擇，是衝突法律規範。近年來，涉外勞動關係的問題日顯 突出，尤其是外國人到中國工作和中國人到外國工作的數量增多。『勞 動法』要確定準據法，還要考慮不同勞動法律規範對於勞動者權利的 影響22。
⑵對於企業違反勞動合同的處罰不夠嚴厲。在現行『勞動法』中，
對於企業違反勞動合同的處罰規定比較籠統或處罰過輕，例如現行
『勞動法』 第 12 章第 89 條和第 90 條規定明顯規定過於籠統，對企
『勞動法』 第 12 章第 89 條和第 90 條規定明顯規定過於籠統，對企