中國勞動合同法對台商投資中國的衝擊與因應

國 立 交 通 大 學

高階主管管理學程碩士班

碩 士 論 文

中國勞動合同法對台商投資中國的衝擊與因應

The China new Labor Regulation Impact to the Taiwan

Inventor and Their Confront Potential Development

研 究 生︰莊清喜

指導教授 ︰王文杰

中國勞動合同法對台商投資中國的衝擊與因應

The China new Labor Regulation Impact to the Taiwan Inventor

and Their Confront Potential Development

研 究 生：莊清喜 Student：Ching-Hsi Chuang 指導教授：王文杰 Advisor：Wen-Chieh Wang 國 立 交 通 大 學 高階主管管理學程碩士班 碩 士 論 文 A Thesis

Submitted to Master Program of Management for Executives

College of Management

National Chiao Tung University

in partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of

Business Administration

May 2008

Hsinchu, Taiwan, Republic of China

中國勞動合同法對台商投資中國的衝擊與因應

學生：莊清喜 導教授：王文杰博士 國立交通大學 高階主管管理學程碩士班 中 文 摘 要 中國於 2008 年 1 月 1 日施行的『勞動合同法』其目的不僅要保護勞 工，其另一層背後的目的就是中國想以企業成本及經濟的力量迫使境 內產業升級，淘汰不良及低端企業。而實施後所產生的衝擊，台商應 如何面對，重新思考企業的定位將是將來長遠的策略，畢竟台商企業 還要一直維持過去的模式作一個賺取勞力錢的代工者，繼續「逐水草 而居」嗎 ? 本論文以作者實際管理中國地區公司的經驗為例提供自 決策層面(包含產業投資層面、企業經營層面、人力資源層面、內部 管理層面、風險控制層面、供應商管理、企業轉型及海峽兩岸政治變 化對經濟的影響)和執行層面(包括整理更新公司規章制度、建立工 會、招聘的變化、企業培訓、勞動合同管理、經濟補償金的執行、平 時證據的收集保管以因應勞資爭議、維持良好員工關係等)的簡析以 做為台商企業在中國投資的參考。

Student : Ching-Hsi Chuang Advisor: Dr. Wen Chieh Wang

The China new Labor Regulation Impact to the Taiwan Inventor

and Their Confront Potential Development

Abstract

China executes “The labor contract law” from January 1, 2008 and its purpose not only to protect the labor, its another further purpose is China wants to push domestic enterprises upgrading and to eliminate enterprises with bad performance and low level by increasing private corporate costs and by the economical strength. But after execution, the impact arises, how should the Taiwan inventor confronts, pondering enterprise's orientation will be the future long-term strategy. Does the Taiwan inventor still need to maintain the past operation mode to be a generation of labor, who earned less payment, continue to seek cheap and large manpower? The author manages a company in China who provides his actual experience as the example both from the policy-making end (contains industrial investment, enterprise operation, human resources, internal management, risk control, management of supplier, enterprise reforming and the politics change between Taiwan and China reflecting effect of economy) and the execution end (including reorganization of renewal company rules and regulations, establishment of labor union, employment recruit change, enterprise training, management of labor contract, compliance of economical compensatory payment, collection of evidence certainly prepared for labor dispute, maintenance smooth relationship with employee and so on) by this thesis for the Taiwan inventor’s reference which invests in China.

誌 謝

二年的交大 EMBA 日子一轉眼已過去，一邊工作一邊讀書的過程 確實不怎麼輕鬆，卻也讓自己在這期間，更懂得安排時間，學習到更 多知識與經驗，只是苦了家人。 拙生的論文得以大功告成，最要感謝的是指導老師王文杰博士。 從論文題目、架構與觀念上的溝通與提醒、到論文完成並通過口試。 王老師均不厭其煩，諄諄教誨，讓我能順利完成，感激之意，無法言 表。此外更要感謝論文口試委員賴源河教授，陳榮隆教授，鄭冠宇教 授細心審閱論文，並於論文口試時，提出寶貴的建議與指正，使本文 能更臻完備。 在研究過程中，感謝中強光電集團子公司-蘇州璨宇光學公司-公共行政處處長陳修博先生以及人事副理朱澤先生，提供了許多大陸 相關人事的實務經驗及參考資料，同時也感謝蘇州璨宇光學法務部劉 春玲課長幫忙收集許多資料, 並提供許多大陸地區許多的法律實務 經驗，使得論文內部不單純只是法律條文的論述，更能與企業實務運 作有所連結；同時也要感謝交大科法所碩士班學生廖嘉琳學妹，幫忙 搜集資料，讓我在論文的撰寫上能更得心應手。 本次論文得以完成，特別要感謝中強光電的董事長張威儀先生及 總經理黃經洲先生。不僅完全支持我在工作期間能夠繼續進修，讓我 能便利地往返蘇州和台灣並完成學業。 最後一定要感謝我的妻子與兩位女兒的支持與關懷，沒有你們的 鼓勵與體諒，兩年的EMBA 學程及論文撰寫是沒有辦法順利完成的。 僅將所有的喜悅與成果與你們分享。最後，衷心祝福曾幫助我的每一 位貴人，感激人生旅途能有你們作伴，我會將這份得來不易的緣份永 銘於心，時時感恩。

目錄

Page 中文摘要 --- i 英文摘要 --- ii 誌謝 --- iii 目錄 --- iv

第一章

ٛ

緒論 ---

1 1.1 研究動機與目的 --- 2 1.2 中國『勞動合同法』立法背景 --- 3 1.3 研究範圍、方法及限制 ---10

第二章

中國『勞動合同法』立法沿革與發展 ---

15 2.1 中國勞動合同立法條文新舊規定及學術相關著作 2.1.1 2007 年 12 月 31 日之前勞動法現況 --- 15 2.1.2 2008 年 1 月 1 日實施之新『 勞動合同法』 ---20 2.1.3 中國官方文件與當地學術報告 ---29 2.2 媒體報導與評論 ---30 2.2.1 中國當地期刊、 報紙之論述文章 ---30 2.2.2 台灣之新聞媒體期刊及報紙論述報導 ---33

第三章

中國『勞動合同法』演進適用與分析 ---

35

3.1 中國『勞動合同法』的起源與演進、時程 --- 35

3.1.1 中國『勞動合同法』的起源 --- 35 3.1.2 中國『勞動合同法』的演進背景與時程 --- 40 3.2 新舊勞動合同法主要差異條文的比較分析 --- 43 3.2.1 主要的差異條文比較分析--- 43 3.2.2 個案探討 --- 49

第四章 勞動合同法對台商企業的影響和因應措施 ---

53 4.1 差異條文對台商所產生的可能衝擊與影響 --- 54 4.2 台商可能採取的對應措施--- 60

第五章 結論與建議與後續研究 --- 67

附註：參考文獻--- 78

第一章

緒論

2008 年元月，中國大陸正式實施『勞動合同法』，新法對於僱員 的試用期、勞動合同的期限，還有資方單方面終止合同時須付的補償 金等，都有新的規定，被投資者視作向勞工傾斜。一些原本已飽受人 民幣升值、加工貿易政策持續收緊、原材料上漲等威脅的台商、港商， 甚至日商、韓商等，都因經營成本加劇而紛紛關廠停廠遷廠，情況以 珠三角地區的中小企業最為嚴重。面對這場大震盪，商人被迫進行淘 汰賽，有智慧和有能力者能繼續生存，否則，就要被趕出局。 新『勞動合同法』實施，不少條文規定用人單位應依法建立和完 善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利，履行勞動義務。由於當 局對環保要求提高，也令企業成本增加，2007 年前三個季度，廣東省 出動環保執法人員 18 萬次，檢查排汙企業十萬多家，查處違法案件 近五千件，總共罰款 7800 多萬元人民幣（約合一千萬美元），關停企 業一千三百多家，限期整改六千六百多家，其中就有部分台資企業。 台商投資大陸，看中的是其廣闊的市場、低成本的勞動力與土地資 源。十多年前，台商也許要風有風，要雨有雨，所在地的外資企業普 遍沒有工會，投資環境令台商頗為滿意。但隨著大陸經濟發展，解決 民生問題的呼聲高漲，產業開始轉型升級，經濟發達地區的土地與勞 動力成本日漸高漲。出口退稅、加工貿易限制目錄以及有關勞動者切 身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利 等的完善，激起加工貿易企業的巨大反應。當年率先舉起改革開放大 旗的珠三角，加工貿易的形式從最初委託經營的來料加工，轉變為目 前的企業自主經營的進料加工為主。當下，在珠三角，政府不再審批 「三來一補」（來料加工、來樣加工、來件裝配及補償貿易）企業的 項目，加工貿易的政策調整也已成為定局。持續多年高速增長之後， 東南沿海地區的土地、人力生產要素成本上升，珠三角地區尤甚，近 年接連遭遇「民工荒」、「電荒」、「油荒」、「土地荒」等問題，而在國 際市場上，隨著人民幣升值，統一內外資企業所得稅稅率，取消了出

口退稅機制和一些國家實施貿易保護，珠三角這些內資和外資企業的 市場競爭力受到嚴峻挑戰。大陸宏觀經濟環境發生變化，給台商、港 商、韓商、日商等外商，帶來前所未有的壓力。 台商在過去十幾年來於中國大陸投資甚深，中國大陸近年有關外 商投資最重要的勞動立法『勞動合同法』，已於 2007 年 6 月 29 日完 成立法，並於 2008 年 1 月 1 日開始實施。此一法律為求勞動關係明 確化、保障勞動者權利最大化，將用人單位與勞動者訂立和履約勞動 合同行為作更進一步規範。然而，該法有那些重要內容修正或簽訂時 之注意事項？又該法案的實施，對於在大陸投資的台商人士在經營、 財務、人力資源管理，人力成本等各方面有何影響，又該如何因應？ 本論文將針對『勞動合同法』的背景與意義、『勞動合同法』主 要條款解讀、『勞動合同法』與『勞動法』之關係、台商因應之道及 潛在之影響推測等方面，進行剖析。 1.1 研究動機與目的 在八○年代末期，兩岸開展民間性的互動交流，促使兩岸長期來 因人為的政治阻絕得到鬆綁，這種交流尤其是台商赴大陸投資的增 加，而使得台灣也開始對於陌生的大陸法制問題進行研究。的確，對 於一個國家或地區法律制度的評價與研究很大的起因在於使用1，因 經貿上的往來，台灣已經成為頻繁使用大陸法律的國家之一，也許這 是我們著手研究大陸的動機之一，但這些動機往往是出自於商業上的 考慮，因實務上的需求，促使對於大陸法律問題的研究形成迫切的課 題，但這僅僅是對實務上問題的解決，使得國內對於大陸法制研究往 往停留於法律顧問層次之上，猶如便利商店的交易一樣，頻繁而沒有 體系，無法讓我們進一步掌握其具體法制轉變的全貌。晚近，大陸法 制研究也逐漸吸引國內研究者的關心，進而對個別單一實體法律的研 究成為國內學者與研究生們寫作或研究的主題，這些豐富的研究成果 1

CASSR.SUNSTEIN,FREEMARKETSANDSOCIALJUSTICE,72OXFORDUNIVERSITY

使我們更為深度地理解大陸個別法律制度的內涵。然而，當這兩者的 經驗累積與研究成果達到一定程度的時候，大陸多面向的法制變化與 快速的社會經濟發展，促使我們必須開始思索更全方位的大陸法律制 度的發展歷程，必須朝向一種不同社會秩序安排方式的關注，一種發 自內心對於大陸法律制度發展更深層次的關注2_。 從台商的角度，投資中國在於看中於其廉價的勞動力，而中國在 有關勞動的法制特別是在 2007 年所頒布的『勞動合同法』這項被視 為中國大陸近年最重要的勞動立法，由於該項新法傾向保護勞動者， 且對於勞動關係有多項重大變革，因此該法案的實施，勢必將對企業 人力資源管理乃至企業全面經營管理產生深遠的影響。茲依新法條文 重點條款及新舊差異，就其中對於用人單位有利與不利之規定，分別 加以簡要剖析，在消極方面期使台商有所因應，以避免不當觸法而受 行政處罰或民事賠償責任。而在積極方面則以改善公司體質，提升企 業競爭力，藉由勞動合同法的實施進行優勝劣敗，適者生存的法則， 淘汰投機的企業，以導正產業秩序，進行公平競爭，讓真正質優企業 得以持續經營。 1.2 中國『勞動合同法』立法背景 1.2.1 立法背景 1.2.1.1 立法進程 中國現行的勞動合同制度，是 1994 年 7 月全國人大常委會通過 的勞動法確立的。11 年來的實踐證明，勞動法確立的勞動合同制度， 對於破除傳統計劃經濟體制下行政分配式的勞動用工制度，建立與社 會主義市場經濟體制相適應的用人單位與勞動者雙向選擇的勞動用 工制度，實現勞動力資源的市場配置，促進勞動關係和諧穩定，發揮 了十分重要的作用。 勞動保障部在認真總結中國現行勞動合同制度實施經驗並借鑒一 2 王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，交通大學出版社，2004 年 12 月，第 1 頁。

些發達市場經濟國家勞動合同制度的基礎上，起草了《中華人民共和 國勞動合同法（草案送審稿）》，於 2005 年 1 月報請國務院審議。 在此基礎上，法制辦會同勞動保障部、全國總工會經過廣泛徵求意 見，反復研究修改，形成了《中華人民共和國勞動合同法（草案）》 （以下簡稱草案）。草案已經 2005 年 10 月 28 日國務院第 110 次常 務會議討論通過3_{。並送交全國人大常委會。} 『勞動合同法』起草過程中，前後徵集到的超過 19 萬條意見， 它在中國全國人大常委會審議了 4 次才最終得以通過4_。 (一) 從 2004 年開始由中國勞動保障部起頭，『勞動合同法』就 已經開始起草工作。於 2005 年 10 月，中國全國人大常委會展開了『勞 動法』執法大檢查，重點檢查簽訂和執行勞動合同、落實和完善最低 工資制度、解決拖欠工資問題和實施社會保險等問題，結果發現『勞 動法』施行情況不容樂觀，對此全國人大常委會提出了具體的建議: 要在全國範圍內推行以勞動合同為基礎的勞動用工登記制度，明確用 人單位是簽訂勞動合同的責任主體，不簽訂勞動合同就是違法行為 5_{。正是全國人大常委會對『勞動法』的執法檢查，直接推展了『勞} 動合同法』的催生。 （二） 2006 年 3 月 20 日，『勞動合同法草案』開始向全社會公 佈徵求意見，這是中國大陸自建國以來向社會公開徵求意見的第五部 法律，然而沒想到引起全國民眾的高度關注，在短短的一個月時間， 收到了 19 萬條意見，這在中國大陸的立法史上是從來沒有過的現 象，而這時大量來自用人單位方面的意見，如企業的規章制度要經過 工會和職工代表大會討論通過，用人單位一方的代表對這個反映意見 較大，對『勞動合同法草案』第二稿的修改產生了重要影響。 3 參見田成平，關於《中華人民共和國勞動合同法（草案）》的說明，中國人大網 http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2006-03/21/content_347917.htm 2006 年 03 月 21 日 4 中國發展門戶網, www.chinagate.com.cn < 解析勞動同法：黑磚窯案使其最後全票通過>, 2007 年 12 月 28 日 5 何魯麗,在第十屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上的講話, 參見大唐網 http://www.china-cdt.com/ragulationstandar/fwjs/lm3/848898.html 2005 年 12 月 28 日

（三）2006 年 12 月 26 日，歷經一年修改的『勞動合同法草案』 (第二稿)再次提交全國人大常委會審議，然而各方代表對於這一版本 的意見分歧依然很大，但爭議的焦點已經集中到了勞務派遣、終止勞 動合同的經濟補償和無固定期限勞動合同等問題上。 （四）2005 年到 2006 年是大陸煤礦安全事故高發生率的兩個年 份，大量煤礦災難事故發生後，許多礦業主刻意隱瞞死亡人數，針對 這些突發的事件，中國亦進行相關的檢查報告6_{，並『勞動合同法草} 案』於第三稿中就刻意加入了相應的條款:要求勞動關係從用工之日 起建立，而且要求在建立勞動關係時，必須要建立職工名冊。 （五） 2007 年 4 月 20 日，『勞動合同法草案』第三稿提交全國 人大常委會審議，一般的法律在三審的時候都能透過，然而這部『勞 動合同法草案』到了第三稿的時候，在試用期、服務期以及就業限制 等焦點問題上，各方面都沒有妥協，第三稿的討論仍然激烈。 （六） 『勞動合同法草案』進入到了第四稿的修改之中，然而 就在此期間，一起突發事件促使『勞動合同法』的頒布突然加速。如 果沒有發生這個事情，這部法律可能還得討論一段時間。 『勞動合同法』在制定起草過程中，經過無數次爭論和修改，其 實，圍繞法律草案的每一輪爭論，每一筆修改，都是在對各方利益重 新做一次權衡和調節，那又是什麼事件，最終促成了『勞動合同法』 的誕生？中國中華全國總工會法律工作部部長謝良敏接受CCTV採 訪時表示︰「應該說它‘黑磚窯’事件的出現，使『勞動合同法』最後 能夠全票透過。」2007 年 5 月隨著山西省一些地方存在‘黑磚窯’的現 象被媒體披露後，引起了社會輿論的強烈關注，起初，山西省一些地 方的公安機關依照群眾舉報，在運城、臨汾和晉城一帶查處了幾處涉 嫌非法用工的黑磚窯，但是在搜查過程中，卻發現這些黑磚窯存在著 拐騙農民工、限制人身自由、雇用童工，甚至毆打農民工致人死命的 嚴重違法犯罪行為。在檢查的 3347 戶磚窯廠中，涉及非法使用農民 6 _{參見，華建敏，關於突發公共安全事件應急預案編制工作和安全生產情況的報告，全國人大常} 委會公報，2005 年第 2 號，第 163 頁。

工 53036 名，經調查，已立案 534 件，取締非法磚窯廠 315 個，補發 拖欠農民工工資 72 萬元，涉及農民工 1024 人7_。 謝良敏說：「現在應該說現在的 93 條和 94 條，乃至 95 條都是這個依 照‘黑磚窯’這個事件的影響，做出的有針對性的問題。」，『勞動合同 法』第 93 條和第 94 條規定了不具備合法經營資格的用人單位和個人 承包經營違法招工，給勞動者造成損害的，要承擔相應的責任，而第 95 條更是第一次對勞動行政部門和有關主管部門及其工作人員怠忽 職守等行為規定了具體賠償和責任。與此同時，山西‘黑磚窯’事件還 直接造成了第 38 條的修改。「‘黑磚窯’事件發生之後，很大的刺激了 立法機關，包括眾多委員的感到不可理解，感到必須要加以嚴懲，所 以說這就推動了這部法律的通過。」”除‘黑磚窯’外，社會各界對『勞 動合同法』的反應熱烈，近年來恐怕沒有任何一部法律能夠像『勞動 合同法』的頒布實施一樣令整個中國社會都感到焦慮與不安了。在該 法實施前，無論是外商投資企業、中國國營企業、私營企業，還是事 業單位，很多都在開始忙著「規範」用工形式。普遍做法是不再直接 和員工簽訂勞動合同，而改由勞務派遣企業派遣；花錢買斷老員工年 資，以避免和他們簽訂無固定期限勞動合同；或者乾脆裁員。 買斷年資則隨著中國最大的電信設備製造商華為一場耗資人民 幣 10 億元的動作而達到喧嘩的頂峰。在這場「7000 多名員工先辭職 再聘用」的作法當中，包括總裁在內的所有年資 8 年以上的老員工一 律辭職買斷年資，之後再重新聘用。 中國全國人大常務委員信春鷹指出:「正是「華為辭工事件」起了頭， 使得很多企業和勞動者都開始有了焦慮。企業將勞動合同法當成了洪 水猛獸；勞動者在企業一波波的「規範改變」活動中變得不安和困惑 8_」 。 7 < 解析勞動合同法：黑磚窯案使其最後全票通過>,參見 中國發展門戶網,， http://cn.chinagate.com.cn/law/2007-12/28/content_9445203.htm 2007 年 12 月 28 日。 8 參見《信春鷹（人大法工委副主任）談勞動合同法立法背景》, 人民網, http://npc.people.com.cn/GB/6661318.html , 2007 年 12 月 17 日版。

1.2.1.2 立法重要性 那麼，為什麼中國會有這樣的一部『勞動合同法』出來？對目前 依然還在高速經濟成長的中國而言，這部勞動合同法所帶來的會是如 同立法當時所相信的效果，亦或會造成經濟發展的危機？又想要消除 人們的焦慮、疑惑和偏見，立法者信春鷹表示有必要從宏觀上和微觀 上重申 『勞動合同法』立法的重要性。 （一）宏觀上：中國有條件讓經濟發展模式轉型了。 亞洲一些國家的發展過程顯示，當經濟發展到某一個點，一定會 有一個跳躍，而這個跳躍首先就表現在對勞工的保護上。只有完成了 這個跳躍，中國的社會才會往前進一大步。從宏觀上，有幾個方面促 進了勞動合同法的頒布。 首先，中國經濟持續三十年高速發展，創造了經濟上的重大成 績，其中第一個原因就是中國充足的廉價勞動力。那麼，中國的勞動 力到底有多低廉？以廣東為例，2006 年的最低工資調漲了之後才是 人民幣 670 元，也就是不足 100 美元，以華東的蘇州為例 2007 年 十 月之前最低月工資是人民幣 750 元，而在美國，工人的月平均工資卻 是 3000 美元。三十年經濟的快速發展，使得中國現在有能力來逐步 提高人力成本了。2007 中國財政超收差不多又到人民幣 10,000 億元。 中國財富，在大幅增加，使得中國已經有條件讓經濟發展模式有一點 點轉型了。 第二個重要背景就是中國想建立「和諧社會」。相信「和諧社會」 其中一個最關鍵的關係就是「勞資關係」，如果勞資關係不和諧，這 個社會和諧就是空洞的。而『勞動合同法』的頒布，並不僅僅是為了 保護勞動者正當的勞動權益，其本質是對中國長期勞資不平等帶來的 諸多問題，如血汗工廠、以死討薪等重大社會不公平現象的一次矯 正。中國國務院總理溫家寶在 2008 年 3 月 5 日十屆全國人大第一次 會議政府工作報告中，其中特別提到要提高工資性收入在國民經濟中 的比例。這就是說GDP各種組成當中，其中一塊是人力支出的部份， 就是所謂的工資支出。現在中國這個比例是 14%，西方發達國家是

60%-70%。1993 年，人力支出在中國GDP裡所占的比重是 19%，現 在下降到了 14%。其原因就是經濟發展特別快，蛋糕是越做越大，但 每個人的所得並沒有相對應增加。 第三個重要背景就是現在講科學發展觀。勞動者的權利保護是維 護可持續發展的一個很重要條件，勞動者的素質和產品質量相關，一 個沒有知識的勞動者不可能生產出高級產品，產品品質又和中國的產 品品質升級，和中國在整個國際產業鏈中的位置相關。 整個世界產業鏈上面，中國目前尚處於最低端。中國商務部的兩 組數字就值得我們深思：一是中國用 8 億件襯衣去換回來一架波音飛 機；二是中國用 2 萬條牛仔褲換回來一個晶片；8 億件襯衣和 2 萬條 牛仔褲，耗費了多少勞動力？用去了多少資源？又污染了多少的水？ 而這一切是因為「中國目前的產業太低端了，沒有辦法在高端上面競 爭。」,所以從科學發展觀、可持續發展的角度，對工人需要有一個 比較好的保護，勞資狀況需要有大一點的改善。 （二）微觀上：讓人民有穩定可預期的生活 國家的義務就是要建立一個公正的制度，讓每一個人只要有工 作，就應該有一個穩定的可預期生活。微觀上，『勞動合同法』立法 時主要是針對以下三方面的問題。而解決這些問題的根本目的就是， 「建立一個公平的制度，讓每一個人只要有工作，就應該有一個穩定 的可預期生活。」。 第一個問題是:「勞動合同簽訂率低」。2005 年中國人大常委會做 了一個執法檢查，發現中小企業和非公企業勞動合同的簽約率不到 20%，個體經濟組織的簽約率就更低。勞動合同簽訂率低帶來的直接 問題就是出現勞動爭議的時候很難處理，企業很難處理，工人也很難 處理。 第二個問題是:「勞動合同短期化」。勞動合同一年一簽，甚至是 一年四簽。經調查，發現這是一個非常普遍的問題。而調查研究人員 由類似事例認為，從長遠來看，合同日期過短，員工不能全身心投入

工作，或造成員工的流動率高，如此並不利於企業的日常營運及長遠 發展。 第三個問題是:「用人單位侵犯勞動者合法權益的現象比較突 出」。實際上，中國社會各界對『勞動合同法』的修改都表現出極大 的熱情與關注，新法的實施，對於用工單位而言，考驗的是企業 的 人道精神、平等觀念及社會責任感，對於企業既是挑戰也是機遇；對 於勞動者而言，使得其地位提高、權利增加，但也考驗著勞動者9_。 1.2.2 立法動機（必要性） 中國頒布實施『勞動合同法』的重要意義，從中國的觀點有以下 三點： 第一，制定『勞動合同法』是尊重勞動，保護勞動者的重要措施。 勞動者是社會主義國家的主人，切實保護廣大勞動者的合法權益，是 中國社會主義現代化建設的根本要求，也是社會主義制度生命力和優 越性的體現。『勞動合同法』通過對勞動合同的訂立、履行、解除、 終止等作出符合社會主義市場經濟要求和中國國情的規定，在尊重用 人單位用工自主權的基礎上，要求用人單位必須與勞動者訂立書面勞 動合同、規定用人單位必須全面履行勞動合同、引導用人單位合理約 定勞動合同期限、規範用人單位解除和終止勞動合同行為、要求用人 單位在解除和終止勞動合同時必須依法支付經濟補償，從而在勞動者 十分關心的這些問題上，有效地保護勞動者的合法權益。 第二，制定『勞動合同法』是落實科學發展觀、構建社會主義和 諧社會的重要內容。勞動是人類社會最基本的社會活動,勞動關係是 最基本的社會關係，所以，以人為本，重要的是要以勞動者為本；社 會和諧，重要的是勞動關係的和諧。勞動關係和諧穩定，是保證企業 正常的生產經營秩序、促進經濟社會和諧發展的前提和基石。在勞動 9_{<《勞動合同法》:勞動關係和諧要素>，參見內蒙古新聞網，} http://ztpd.nmgnews.com.cn/system/2007/12/29/010005759.shtml 2007 年 12 月 29 日。 本章節<1.2.1.2 立法之重要性> 整體論點引述 : 參照 引注 8

關係中，用人單位與勞動者一方面有共同的利益，另一方面又有不同 的利益需求，是一個既統一又對立的矛盾共同體。『勞動合同法』在 維護用人單位合法權益的同時，側重於維護處於弱勢一方的勞動者的 合法權益，以實現雙方之間力量與利益的平衡，從而促進勞動關係和 諧穩定，促進社會主義和諧社會的構建。 第三，制定『勞動合同法』是完善勞動保障法律體系的重要措施。 勞動合同在保護勞動者各項勞動保障權益中發揮著關鍵作用。勞動合 同一方面可以從形式上確立勞動關係，從而為勞動者獲得勞動報酬、 休息休假、社會保險等各項法定權益奠定了基礎；另一方面又從內容 上具體約定了勞動者的工資、工作內容、工作時間等權益，從而為勞 動者實現和保障自身的權益提供了依據。勞動合同的重要性，決定了 『勞動合同法』在勞動保障法律體系中處於基礎地位。制定『勞動合 同法』，不僅可以直接維護勞動者的勞動合同權益，而且還可以起到 間接維護勞動者的其他各項勞動保障權益的作用。由此可見，『勞動 合同法』的頒布，標誌著中國在完善勞動保障法律體系方面邁出了重 要的一步。 1.3 研究範圍、方法 1.3.1 透過『勞動合同法』之調整範圍，把握中國勞動法律之立法趨 勢。首先，『勞動合同法』宗旨為保護勞動者，加大企業違法用工之 成本及風險。『勞動合同法』開宗明義的規定了以保護勞動者的合法 權益為首要目的，促進勞動關係的和諧穩定。同時，『勞動合同法』 保護勞動者的宗旨還進一步細化到具體條文中10_。 （一）勞動關係理解有利於勞動者。 勞動合同法草案規定:「用人單位和勞動者對是否存在勞動關係 有不同理解的，除有相反證明的以外，以有利於勞動者的理解為準11_。」 10_{邱婕 （中國人民大學博士生、國務院勞動合同法立法課題小組成員）﹐天涯社區﹐} http://www.tianya.cn/techforum/Content/217/12909.shtml 2006 年 10 月 18 日 11 參見《勞動合同法草案》 第 9 條

即，如果勞動者認為與用人單位存在勞動關係，而用人單位不能提供 有效證明，其與勞動者不存在勞動關係的，依有利於勞動者的原則， 作存在勞動關係的裁定。個人以為，雖然本條最終未獲得立法者表決 通過，但是無疑的發現勞動立法愈發重視對勞動者的保護的趨勢。 （二）勞動合同理解有利於勞動者 同時，『勞動合同法』草案還規定：「勞動合同文本由用人單位元 提供。用人單位和勞動者對勞動合同的內容理解不一致的，應當按照 通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應當採納最有利於勞動者的 解釋。」勞動合同雖然也是合同，應該經過合同雙方的平等協商，但 是實際情況是勞動合同基本由用人單位提供，勞動者並沒有多大的發 言權。故此，將合同文本的製作和提供規定為用人單位的法定義務。 同時，在司法裁量的角度給予勞動者保護，在是否存在勞動關係和對 勞動合同內容理解等問題上將以有利於勞動者的解釋為準。我從具體 在中國的實務經驗發現：雖然本條最終未獲得表決通過,但是這樣的 規定充分體現了對勞動者的側重保護，進一步嚴格了用人單位元的合 同文本製作義務，極其有可能日後由司法解釋12_{或其他規範性文件予} 以規定。 （三）勞動關係法制化 (如第四條,第十一條等) 『勞動法』作為中國勞動力市場建立之初的立法，遵循了以「宜 粗不宜細」的立法精神13_{，其中對勞動合同制度僅作了原則性的規定，} 12 為因應快速變動的社會發展，從大陸的作法觀察，一是立法手段的因應，但是法律的立法、 修正或廢除其程式較為繁雜且不易，為改善具體社會環境的事實，因此授權國務院以及地方行政 機關就改革方面的問題作出暫行規定以為因應，這很大程度上也是立法權的下放。另一種便是利 用司法解釋的手段，亦即在保證現行立法相對穩定性的前提下，擴大司法機關的管轄權限，加強 司法解釋，立法只作原則性的規定，具體標準由最高人民法院與最高人民檢察院規定，從而使司 法解釋具有「準立法」的職能。近年來大陸全國人大在頒布重要的法律的同時，最高人民法院都 隨後做了詳細、具體的司法解釋，這些解釋的可操作性甚至比相關的法條要具體的多。華成著， 法律解釋比較研究，中國人民大學出版社，1993 年 11 月，第 191 頁。參見周道鸞，論司法解釋 及其規範化，中國法學 1994 年第 1 期，第 89 至 90 頁。 13 _{大陸經濟體制改革以來，由於法制建設剛處於初步發展的階段，其立法並非詳盡而完善，因} 此法律制度建設的本身無法像德國學者Max Weber所說的使法律成為一個「無縫的網」，對於具 體案件中所出現的每種情況都能在法律中找得到現成的答案，這對大陸在此一階段而言是一種奢 談。正因為大陸對於國家法制現代化的總體設計，一開始並不表現出有一個完整的法制建設藍

有許多內容僅僅是點到為止沒有做進一步的細化規定，或者根本沒有 做相應的規定。這些原則性的規定使原有對勞動關係的調整相對任意 性，勞動關係雙方有較大的自由約定空間。『勞動合同法』針對這一 情況，對勞動關係的各方面作出了法律規定，限制了用人單位的意思 自治空間，對勞動關係的管理進一步法制化。 （四）禁止企業 扣押擔保 (第九條) 用人單位不得藉招募勞工要求勞動者提供擔保物或擔保人，不得收取 押金或扣押勞動者的身份證等證件。並需承擔相應賠償責任。 （五）服務期約定(第二十二條)、競業限制及違約金條款有了細 化規定。 1.3.2 研究方法 （一） 首先，應透過勞動合同法所涉及的相關條文，調整企業 人力資源管理、進而妥善處理勞資關系。中國在人力資源管理整體的 思維模式，及大方向的建構建方面，為勞資關係是非常薄弱的一方14_。 ⒈『勞動合同法』的立法背景，是經濟全球化這樣一個大背景。 由於中國的改革開放，使得中國境內各企業都也逐步變成是在國際 供應鏈上很重要的環節。全球化對於中國的影響，就積極方面而言， 市場化的生產方式，對於中國經濟有極大的促進作用。但是同時我們 也可以看到，市場化的內在矛盾，它對於中國的社會，中國的企業， 也會有著更加深刻的影響。這就是勞資關係問題。但是在許多市場經 濟國家，人力資源最重要的內容是勞資關係的協調。目前很多企業的 人力資源管理的理念在相當程度上具有局限性，僅僅盯在企業自身 圖，而是表現為逐步地、隨著社會改革深入而不斷提出新的法律體系的規劃。在此時期中對於立 法的精神採取「成熟一個制定一個」、「宜粗不宜細」的原則，致使法律中空白條款過多，法律內 容規定過於原則；經濟改革逐漸加深之際，相關立法速度也呈現滯後的情況，難以適用於新型態 經濟類型案件的需求。 參見王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，交通大學出版社，2004 年 12 月，第 183 頁。 14 常凱：勞動合同法的立法趨向及對勞動關係的影響, 參見勞動合同法網, http://www.ldht.org/Html/jiedu/gejiejiedu/54265136046.html 2007 年 12 月 29 日。

上，盯在目前的眼前的發展上，但如何持續提昇卻不予規劃。人力資 源就本職要求，應該是提高企業競爭力。但企業競爭力的根本除了企 業人才以外，還在於建立一個和諧的企業組織，筆者認為和諧的企業 組織的中心，在於和諧的勞資關係。 ⒉ 和諧的勞資關係，如果我們回顧國際上的經驗，第二次世界 大戰以後，德國和日本都是戰敗國，不論從經濟發展還是從國民信心 上，在 40 年代的時候他們都處於最低落的階段。但是 50 年代德日的 經濟恢復，60 年代德日的經濟發展，70 年代德日的經濟起飛，80 年 代就成為整個國際上的經濟強國。每十年一個改變，經驗究竟為何， 當然原因很多，可是最重要的一點，就是德國和日本的勞資關係，形 成了適合自己國家的這樣一種比較和諧的有效的或者高效的穩定的 持續發展的這樣一種狀態。這恐怕是最重要的。從德國看就是共同決 定，員工參與，工人委員會，這是德國重要的一種經驗。日本在 80 年代以前，是終身雇傭，企業工會，但是 80 年代以後這種狀況開始 在改變。 ⒊ 但是勞資關係每個國家都有自己的特點，中國不可能直接照 搬任何一個國家的模式。但是其中一些原則性的東西是一致的。就是 企業的組成，就是資本和勞動的結合的方式。如何結合資本和勞動之 間使他們形成一個共同體，這是中國積極想要解決的問題。 最重要的問題在那裡 ? 勞動關係的長期化，勞動合同的短期化，而 勞動合同在這當中，最確認勞動關係的明確雙方權利義務這樣一種契 約形式，在更多方面，中國是一種形式主義。其中的很多內容並沒有 按照法律的規定去實施。 （二） 其次，應理解『勞動合同法』的頒布對於企業人力資源 管理的影響。在這個問題上，中國境內企業應有一個充分的準備，就 是勞動合同法的頒布實施，對於目前企業的人力資源管理，顯然會有 一種重要的影響。 ⒈ 影響的第一點在於，在整個理念上，人力資源管理必須要把 勞資關係調整，放在自己工作的中心地位人力資源管理的物件是員

工，但是這個員工從不同的角度來看，如果從企業的角度來看，它可 以僅僅看作是一種勞動力成本，但是如果從這個勞動法律的角度來 看，企業的員工，就是勞資關係的一方主體。那麼目前中國的勞資關 係發展的趨向是什麼呢，就是團體化應該是中國勞資關係發展的一個 不可忽視的趨勢。可以瞭解一下，在人力資源管理非常典型的，就是 中國更多是參照的美國經驗來看。美國人力資源管理，就是薪酬最高 的職位是員工關係主管。尤其是在高層領導上，員工關係的主管或者 勞資關係的主管薪水是最高的。因為員工或者勞資關係的話，它的處 理，不僅僅是一個技術性的問題，他需要更多的知識和能力，比如對 於勞工法律的熟悉，對於員工狀況的熟悉，對於處理員工關係技巧的 熟悉。它比招聘，或者薪酬績效考核，更技術性的問題要求高一些， 但是，中國目前的企業在人力資源整個功能設計上，不但許多單位都 沒有這樣的設置，而且嚴格來看距離這樣的層次還有很大的距離。 ⒉ 第二點為企業的人力資源管理，在理念上最需要調整的就 是，企業 應該有一個更長遠，更持久的提高企業競爭力的這種戰略 計畫，所謂戰略人力資源管理，應該怎麼樣做呢，我個人覺得並不僅 僅是把技術問題放大。而是要有一種更長遠的。比如對於員工，員工 和企業這個關係問題，除了從企業角度，從管理的角度去出發，我個 人覺得更重要，要把它當成一種合作的夥伴。在私營企業裡面，工人 能不能把它當成自己的企業，這點是不一樣的。所以人力資源管理， 往往以人為本，他不應該僅僅是一種口號，是一種工具，而應該確實 把它當成一種事實性的基本理念才行，但是在這點上，很顯然目前中 國的企業還是有相當差距的。 3.第三點，就在企業人力資源管理的整個內容設計上和對應上， 應該有所準備。例如在企業招聘、規章制度、勞動合同內容等方面應 改變以往僅單方考量企業利益的做法。從立法的角度，希望是更多的 是考慮企業長期競爭力和國家長期競爭力。同樣從企業長期發展考 量，人力資源部門應協助企業指定鼓勵員工積極性的規章制度，力求 事先企業與員工的共同發展。以人為本，提供員工對企業的忠實程

度，才能構建一個和諧的勞資關係，從這個意義上，『勞動合同法』 的頒布，從整體上來說，對於企業的長遠發展，是具有極大的積極意 義的。

第二章 中國勞動合同法立法沿革與發展

2.1 中國勞動合同法新舊條文及學術相關著作 2.1.1 2007 年 12 月 31 日之前勞動法規狀況 （一）1994 年『勞動法』簡析 1994 年『勞動法』制定頒布時，中國剛進入市場經濟初期，剛確立 社會主義市場經濟體制的改革目標，社會保障體系建設處於起步階 段，積極的就業政策尚在探索之中，勞動關係調整方式正由行政管理 向依法調整轉變。『勞動法』的立法依據還是計劃經濟下的勞動關係 調整準則，對市場經濟下將出現的問題缺乏處理經驗。在這種特殊的 歷史背景下，『勞動法』對社會保障、促進就業、企業工資宏觀調控 的規定比較原則、簡略，對勞動關係的規範比較單一，對法律責任較 輕。制定『勞動法』是社會主義市場經濟發展的迫切需要。市場經濟 體制要求以市場作為勞動力資源配置的基礎性手段。隨著市場經濟的 發展和勞動領域改革的不斷深入，我國勞動體制逐步向市場配置勞動 力方向發展和完善，勞動力開發、配置和使用的商品化、社會化程度 明顯提高，開放性、競爭性日益明顯，客觀上要求將各方面勞動關係 納入市場運行的軌道。勞動關係主體的行為和權利、義務，勞動力市 場秩序，都需要用法律來規範和維護。因此，急需制定『勞動法』 15_。 一直到 2008 年的今天，中國社會主義市場經濟體制已經基本建 立；中國成功加入世界貿易組織，並進一步參與經濟全球化，結構調 15 李伯勇，關於制定中華人民共和國勞動法（草案）的說明，法律圖書館 http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20050805183952.htm 1994 年 3 月 2日

整和經濟轉型也正在進行；城鄉協調發展已經提上日程，農民進城就 業規模越來越大。由此影響到經濟成份、就業方式、用工形式越來越 多樣化，勞動關係遠比 10 年前複雜，維護勞動者權益的任務遠比 10 年前艱巨。由於中國勞動關係發生巨變，變得複雜化、法律化；非公 有制勞動關係不斷加重，出現性質多元化的局面；在勞動關係中，勞 動者與用人單位相比更處弱勢。因此，『勞動法』存在薄弱環節，其 中的一些現行規定在實際工作中出現無法調整或難以有效調整的尷 尬局面，迫切要求儘快進行修改和完善。再加上當前及今後一段時 期，中國仍處於體制改變和經濟轉型過程中，各種過去長期積累的深 層次矛盾和隨著改革深化出現的新問題交織在一起，都直接或間接地 影響到勞動保障工作，使『勞動法』的貫徹實施面臨著一些亟待解決 的問題16_。 （二）1994 年『勞動法』及相關配套法規的主要缺陷為 (1) 法律衝突問題. 中國『勞動法』和現行的其他法律法規和地 方的法律法規之間存在衝突，使得『勞動法』在執行中援引法律存在 困惑,剖析如下。 在司法實務中『勞動法』和中國制定的其他法律法規之間存在衝 突。例如，2004 年北京首例工會主席被炒案17_{引發了許多的社會爭} 論。大致情況是：2004 年 8 月 30 日，北京市三環相模新技術有限企 業以“工作嚴重失職”為由解除了企業工會主席唐曉東的勞動合同，而 唐曉東則認為這是該企業借機報復自己為工人爭取合法權益的行 為，他以「企業違反『工會法』及不支付工會經費」為由，向法院提 起訴訟。二審終審，法院均裁定駁回「違反『工會法』…」的規定， 口頭通知不受理「不支付工會經費」的起訴。在此案中，三環相模新 技術有限企業正是依據『勞動法』第 25 條第 3 款的規定，認為唐曉 東工作嚴重失誤，據此解除唐曉東的勞動合同。然而，依照 2001 年 16 鄭尚元著：《勞動法學》， 中國政法大學出版社，2004 年 9 月，第 5 頁。 17 北京首例工會主席被合資企業開除案引發關注, 參見 http://news.sina.com.cn/c/2004-09-06/12014243984.shtml 法制晚報, 2004 年 9 月 6 日

修改的『工會法』第 17 條規定:「除非在任的工會幹部在工作中出現 重大過失或者達到法定退休年齡，企業不能解除工會幹部的勞動合 同」。在企業解除與工會幹部的勞動合同問題上，『勞動法』與『工會 法』出現了衝突，在究竟應該引用那一部法律出現了爭議18_。類似的 情況還存在於多項其他法律中。 中國除了 1994 年頒布的『勞動法』外，各省級還制定了地方 性的勞動法規和勞動規章。從法律位階效力上說，『勞動法』是由國 家立法機關依據憲法制定的調整勞動關係的規範性律法， 其法律效 力僅次於憲法而高於其他法規。但是在具體的司法實務中，由於存在 『勞動法』和地方性勞動法規的衝突，使得『勞動法』在執行中援引 法律存在困惑，也使得有些法官在司法判決時無所適從。又例如： 2001 年 12 月 24 日，北京市政府以第 91 號令發布了『北京市勞動合 同規定』。依照最高人民法院的司法解釋規定，如果勞動合同期限屆 滿，而仍存在事實勞動關係，沒有續延勞動合同，應按原來的條件履 行，用人單位終止勞動關係的，法院應予以支持。而北京的規定卻明 確在這種情況下用人單位不得終止勞動關係。二者存在著衝突19_。 （2）勞動爭議處理機制不完善 現行的勞動爭議制度已不能適應目前日趨複雜的勞動關係，主要是 「仲裁前置程式」的不合理性、勞動爭議處理時間過長、仲裁水準有 待提高、勞動爭議仲裁缺乏有效監督等一系列問題。 依照中國相關的法律規定，目前的勞動爭議處理是採取「一調一 裁二審」的單軌體制。仔細思考，會發現在實務上此體制存在如下的 弊端：「仲裁前置程式」的不合理性。它妨礙了勞動爭議當事人行使 解決勞動爭議權利的自由，不利於切實維護當事人的合法權益。當事 人之間發生爭議或者權利受到侵害時，其享有法律賦予的不可剝奪、 不可讓予的請求中立的司法機關給予公正裁判的權利。而中國的「仲 18_{北京首例工會主席被炒案中的法律適用問題http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=3790} 19_{《北京市勞動規定》http://www.china.org.cn/chinese/PI-c/103437.htm}

裁前置程式」卻妨礙了勞動爭議當事人行使解決勞動爭議權利的自 由。 （3）勞動爭議處理時間過長，「一調一裁二審」的處理制度在一 定程度上使勞動者「有冤有處申」，但事實上，中國現行的勞動爭議 處理機制從調解，到仲裁，再到人民法院的兩級審理，此程序的完成， 正常情況下所需時間為一年左右。從實務來看，這一處理機制程序過 多，時間過長，不利於案件及時了結。 （4）仲裁水準有待提高，仲裁員的素質普遍偏低，與法律職業 共同體目標之建立相背 (5) 勞動爭議仲裁缺乏有效監督。雖然中國『勞動法』和『勞 動爭議處理條例』規定了勞動爭議仲裁的基本制度，但對勞動爭議仲 裁如何監督卻缺乏必要的和有效的機制。 (三) 對弱勢群體的保護不夠 對於在勞動關係雙方中明顯處於劣勢的勞動者一方來說，勞動法 律提供的保護不夠。由於勞資雙方在經濟地位、資訊獲取、供求關係 等方面的不平等，從而使得勞動者一方處於明顯的弱勢，這在農民 工、私營企業工人、低收入階層表現尤為明顯。94 年『勞動法』規 定過於籠統，勞動監察力度也不夠，從而未能給勞動者提供的有力的 法律保護。而其主要表現在： 勞動雙方在簽訂勞動合同時的不平等地位。由於在就業市場 上資方處於有利的地位，就在勞動合同上大做手腳，主要表現在：拒 絕或拖延簽訂勞動合同、在合同中任意延長試用期限、對工資標準制 定模糊等。尤其是農民工進城之務工人員，更是極少有簽訂用工合同 的，這使得在勞動糾紛中勞動者處於十分不利的地位。 ⑵任意侵犯勞動者合法權益。主要表現在：任意延長勞動者工 作時間、不按照國家正常假期休假、工作環境不達標準、不按照國家 規定為勞動者交納相關保險金、強迫勞動者抵押現金或證件等。 ⑶正因為勞動爭議經常被當作民事案件審理，舉證責任也要按

照民事訴訟「誰主張、誰舉證」的原則來分配，這對勞動者來說，顯 然是強其所難。在勞動訴訟中，因物證一般為用人單位或雇主掌握（如 考勤記錄、加班加點手續、工資發放憑證等），勞動者無法舉證。在 訴訟費用方面，勞動者與用人單位在訴訟過程中的優劣態勢更顯而易 見。因此，多數國家設立專門的勞動法院或者勞動法庭來審理勞動案 件，在舉證責任和訴訟費用上都明顯體現出保護勞動者的傾向20_。 ⑷勞動合同簽約率非常低。據抽樣調查統計，中國勞動合同簽 訂率並不高，特別是建築業、餐飲服務業的簽約率只有 40%左右。 農民工勞動合同簽約率在 30%左右，中小型非公有制企業簽約率不 到 20%。 因此，制定一部專門規範市場經濟條件下勞動合同制度 的法律，被提上了立法機關的日程 21_。 (四) 其他一些需要補充的地方 ⑴涉外勞動關係的法律適用空白。 非常遺憾的，『勞動法』作為 一個基本法律，並未設立「涉外勞動關係」的法律適用專章。 涉外 勞動關係的適用是指勞動關係的主體、客體、內容具有涉外因素時對 於法律的選擇，是衝突法律規範。近年來，涉外勞動關係的問題日顯 突出，尤其是外國人到中國工作和中國人到外國工作的數量增多。『勞 動法』要確定準據法，還要考慮不同勞動法律規範對於勞動者權利的 影響22_。 ⑵對於企業違反勞動合同的處罰不夠嚴厲。在現行『勞動法』中， 對於企業違反勞動合同的處罰規定比較籠統或處罰過輕，例如現行 『勞動法』 第 12 章第 89 條和第 90 條規定明顯規定過於籠統，對企 業的違法行為的認定和賠償責任沒有細則化。中國『勞動法』對有關 法律責任的規定中，用人單位出現違反規定情況時，絕大數情況下就 20_{鄭尚元著：《勞動法學》，2004 年 9 月，中國政法大學出版社，第 314 頁} 21_{《有效尋求勞資訴求契合點 勞動合同法草案今表決》，參見新華網，} http://news3.xinhuanet.com/legal/2007-06/29/content_6305812.htm 2007 年 6 月 29 日。 22_{逯迎州 淺論我國現行《勞動法》的缺陷﹐中國論文網﹐} http://www.soulw.com/Html/sfzd/072501752_2.html 2007 年 5 月 9 日

是由勞動行政部門給予警告，責令改正，只有在延長勞動時間、使用 童工、暴力侵害勞動者人身三種情況下可能被處以罰款或吊銷營業執 照。吊銷營業執照後用人單位完全可以重新註冊繼續經營；罰款和賠 償等後果出現的前提是被裁判或被查處，而勞動者由於在勞動關係中 的弱勢地位，大多會忍氣吞聲，並且由於勞動監察不到位等原因，使 得這些後果的出現概率少之又少。這樣用工單位違法成本實在是很 低，這樣就造成了一些企業的僥倖心理，從而造成更多的對勞動者的 侵權行為23_。 ⑶另外『勞動法』中一些法律條文規定比較含糊。例如『勞動法』 第 20 條規定：「勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完 成一定的工作為期限。勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上， 當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的 勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。」這一條的規定就比較 含糊了，站在不同的立場上可以各取所需、任意解釋。勞動者可以理 解為：在同一單位連續工作十年了，就有權力簽訂無固定期限的勞動 合同。用人單位卻認為，前提是「當事人雙方同意續延勞動合同的」， 如果用人單位根本不同意和勞動者續延勞動合同，連短期合同都不簽 訂，哪裡談得上無固定期限的合同？用人單位立即要解除勞動者的勞 動合同，勞動者不能反對，如此就造成理解上和法律執行中的困惑24_。 2.1.2 2008 年 1 月 1 日實施『勞動合同法』 2008 年實施的三部勞動法規，『勞動合同法』和『就業促進法』 同 23_{鄭尚元著：《勞動法學》，2004 年 9 月，中國政法大學出版社，第 288 頁} 24_{鄭尚元著：《勞動法學》，2004 年 9 月，中國政法大學出版社，第 126 頁。特別是進入新世} 紀以來，國民經濟連年高速增長，社會財富急劇增加，但勞動所得在國民收入中的份額直線下降， 勞資關係嚴重失衡。勞動所得占GDP的比重，不僅無法與發達國家相比，也遠遠低於印度等發展 中國家。因此，新《勞動合同法》除了對原《勞動法》作了為數有限和謹慎的推進外，主要是堵 塞漏洞，明確了對有法不依行為的懲罰措施，使生效了十多年被許多人漠視的舊《勞動法》相關 條款多少增加一些約束力，改變守法的吃虧、違法的得益這種怪現象。比如，許多人認為新《勞 動合同法》要求給低端勞動者上社會保險會給企業過重的負擔，其實許多地方早已根據原《勞動 法》制定了相應的規定，並已執行多年，否則也就不會出現廣東深圳等地近年來農民工流動時大 批退保的現象了。參見華生，勞動合同法被嚴重誤讀的背後，中國證券報，2008 年 3 月 11 日， 第 7 版。

時於 2008 年 1 月 1 日起正式實施，『勞動爭議調解仲裁法』 也將於 2008 年 5 月 1 日起頒布實施。 中國全國人大常務委員信春鷹認為，『就業促進法』、『勞動合同 法』和『勞動爭議調解仲裁法』等三部法律所確立的制度，具有緊密 的內在聯繫。就業不僅僅是謀生的手段，也是一個人和社會發生關 係、實現自身價值的重要方式；任何國家都把公民就業放在公共政策 的重要位置。勞動關係是一個社會最基本的社會關係，勞動關係是現 代全部社會體系所圍繞旋轉的「軸心」，是實現社會和諧的基礎。在 此同時，一個和諧的社會不是代表沒有爭議和糾紛的社會，而是有完 善的機制解決爭議和糾紛的社會；如果把勞動爭議比喻為水，勞動爭 議調解仲裁法就是管道，流暢的管道能夠合法、公正、及時地化解勞 動爭議。她認為，三部勞動法律的貫徹實施，將使中國的勞動法律制 度進入一個新階段25_。 『勞動合同法』是繼『勞動法』之後，中國勞動領域最重要的一 部國家立法。它的一個最鮮明的特點，就是採取切實措施，保障普通 勞動者的合法權益，促進企業的健康發展。這些措施主要有： （一）規範勞動關係的建立與解除。 實務當中，不少企業，特別是經濟相對比較發達地區的非公有制 企業，不願與勞動者簽訂書面勞動合同的現象相當嚴重。其目的就是 想逃避應盡的法律責任，讓勞動者即使在權利受侵害時，也因為沒有 證據而無法主張權利。 對於這些行為，近年來，勞動行政部門的規章以及最高法院的司 法解釋都已採取一些應對的措施，例如事實勞動關係也會受到法律保 護等。在這些規定的基礎上，『勞動合同法』進一步採取三項措施：26 1、規定勞動關係自用工之日起建立。只要有事實的勞動用工， 25 信春鷹在 2007 年 12 月 29 日全國人大法工委、勞動和社會保障部、國務院法制辦公室、中華 全國總工會、中華全國工商業聯合會、中國企業聯合會等部門學習《勞動合同法》座談會上講話。 26 該 1 ~3 項措施參考, 《勞動合同法》第 10, 82,14 條,

勞動關係即產生。書面勞動合同主要起證據作用。 2、如果用人單位未在自用工之日起一個月內訂立書面勞動合 同，但在自用工之日起一年內訂立了書面勞動合同的，那麼，應當在 此期間向勞動者每月支付二倍的工資。 3、如果用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面 勞動合同的，除在不足一年的違法期間向勞動者每月支付二倍的工資 外，還應當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 面對以上這些措施，誓必迫使故意不與勞動者簽訂書面勞動合同 的企業今後一定會“三思而後行”。 4、企業須依法解除勞動合同並承擔相應的責任。 從理論上來看，勞動合同的特殊性（勞動者的人身自由、經濟相 對不自由）使其否定了傳統合同契約自由的理論原則，更多體現出多 弱勢群體即勞動者的保護27_。 從世界各國的立法趨勢上看，鑒於勞資雙方主體的不平等， 對企業解雇勞動者的規範呈現保護勞動者即解雇保護制度的原則，如 對於一般條件下的解雇的補償，特殊條件下不得解雇（女職工特殊時 期、勞動者工傷期間等）。如北交大教授石美遐及勞動法專家董保華都 對雇工解雇保護的必要性做過專篇詳細的論述28_。 依照『勞動合同法』第 39 條、第 40 條、第 41 條的規定，出現法定 情形時，用人單位可以單方解除勞動合同。為保護一些特定群體勞動 者的合法權益，『勞動合同法』合同法第 42 條同時又規定在六類法 定情形下，禁止用人單位依照勞動合同法第 40 條、第 41 條的規定單 方解除勞動合同。對用人單位不得解除勞動合同規定的理解需注意以 下兩個方面：一是本條禁止的是用人單位單方面解除勞動合同，並不 禁止勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同；二是本條的前提是用 27 _{侯玲玲 , 《勞動合同特殊性研究》 ，《法學》, 2006 年第 1 期。} 28_{石美遐 《中外勞動合同法立法比較研究》, 參見中國勞動和社會保障法律網} http://www.cnlsslaw.com.cn/list.asp?Unid=2733， 2007 年 4 月 5 日。

人單位不得依照『勞動合同法』第 40 條、第 41 條解除勞動，即使勞 動者具備了本條規定的六種情形之一，用人單位仍可以依照『勞動合 同法』第 39 條的規定解除。 （二）規範勞動合同的期限。 勞動合同短期化是中國勞動領域日益嚴重的現象。據各種調查資 料顯示，現實中大多數勞動合同，期限僅有一年，甚至半年、三個月。 這種現象的結果，增加了勞動者就業的不穩定，不利於勞動者與企業 的長遠發展，甚至影響到社會的穩定與和諧。 為對應這種短期化現象，『勞動合同法』主要採取了以下兩條措 施： 1、鼓勵用人單位續簽固定期限的勞動合同。法律規定，除用人 單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續 訂的情形外，在固定期限勞動合同期滿終止時，用人單位應當依法向 勞動者支付經濟補償金。 2、擴大『勞動法』(勞動合同法 第十四條) 簽訂無固定期限勞 動合同的範圍。其中特別規定，如果用人單位與勞動者連續訂立二次 固定期限勞動合同，且勞動者沒有法律規定的違紀違法情況，續訂勞 動合同的，應當訂立無固定期限合同。 另外，如果用人單位違反法律規定不與勞動者訂立無固定期限勞 動合同的，法律規定，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起，用人 單位應向勞動者每月支付二倍的工資(第八十二條)。 勞動合同法無固定期限合同對資方的衝擊 新《勞動合同法》實施剛剛一個多月，就有調查顯示 70%的企業， 特別是民營企業希望修改相關條款，具體說是兩條：無固定期限勞動 合同的規定和關於經濟補償的條款。 其實新法早已引起了一些人的 恐慌，甚至拋出「如果實施這樣的法律，我們將撤資」等言論。經濟

學、勞動關係學界專家學者仁智互見，交鋒尖銳。看來，改革的過程 中確實都要經歷波折的。 中國在改革開放三十年中創造了經濟增長的神話，而神話卻是在 這樣的福利下創造的：第一，勞動者報酬水準很低，且在經濟總量中 的比例持續下降。2005 年報告顯示，城市工廠企業工人每小時工作 報酬 0.95 美元，城市以外地區工人每小時平均收入為 0.41 美元，平 均工資估計為每小時 0.57 美元。1997 年至 2005 年，勞動者報酬占 GDP 的比例從 52.8%降低到 41.4%，降了近 12 個百分點。而國際上 這一比重大多在 50%以上，一些發達國家達到了 65%。第二，社會 保障嚴重不足。2006 年，參加養老保險者占城鎮就業人口 66%，如 果扣除離退休者，職工覆蓋率為不足 50%。如果將農民工也加入到基 數中，則覆蓋率不足 37%。而醫療保險的就業覆蓋率僅為 30%。第 三，農村轉移勞動力的生存環境更差。就上述保障指標對這個群體而 言，工傷保險的情況相對較好，也僅有 25%被覆蓋（以 1 億農民工計 算）。 說到底，中國還是一個「強資本、弱勞工」的社會。仔細研究新法， 是什麼讓企業家感受到了前所未有的壓力和挑戰呢？無非就是成 本。實施新法所增加成本包括實施後的管理成本，更主要的則是逃避 責任的機會成本，因為如果以前能嚴格守法的企業，在新法執行後所 增加的管理成本不僅不足為道，而且還是提高企業管理水準的契機。 而新法對勞動合同中的報酬、保險以及違反處罰等條款更為明確，原 來應當承擔的責任更難逃避或規避，這才是那些企業恐慌的真正原 因。 企業（包括外商投資企業）對新『勞動合同法』的態度直接反映 了中國企業社會責任的現狀。試問，企業如果不能為員工提供必要的 生活、醫療、退休保障等基本保障，何談履行「社會責任」？還可以 從調查資料反思一個更為重要的問題，即企業對法規的漠視。接受調

查的企業中有 31.71%的企業表示還沒有相應變動，或者說現行法律 還沒有對他們形成足夠的威懾力。 體面勞動和一定的保障條件是勞動標準的重要內容，也是勞動關 係穩定和諧的基本條件。有關勞工保護的基本法律規則，即勞動者的 勞動報酬、勞動條件、勞動福利及其他如結社、罷工等公民權利國際 上被視為核心勞工標準。而中國勞動法律制度水準、執法力度和客觀 效果與國際核心勞工標準的差異是非常顯著的。新法不是過度偏向勞 動者，而是對以往勞動者保護不力的一種矯正。在這種情況下，個人 以為：中國政府必須毫不猶豫地加強改善勞動者的保障條件，通過承 擔立法和嚴格執法責任予以保證，進而改善民生29_。 （三）規範試用期制度(勞動合同法第十九條至二十一條)。 濫用試用期用工是近些年中國不少企業的常見現象。對於濫用試 用期的違法行為，《勞動合同法》主要採取三項措施： 1、嚴格限定試用期的期限。法律規定：勞動合同期限三個月以 上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿 三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的 勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務為期限的勞 動合同或者勞動合同期限不滿三個月者，不得約定試用期。同一用人 單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 2、規定試用期的工資標準，不得低於本單位同職務最低工資或 者勞動合同約定工資的百分之八十（現實中常見的試用期工資為正常 工資的 70%），並不得低於用人單位所在地的最低工資標準。 3、除了有法律規定的勞動者不符合錄用條件、有違紀違法行為， 以及不勝任工作等情況，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試 用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。 29_{于秀麗﹐恐懼新《勞動合同法》的真正原因，金融網﹐} http://www.financeun.com/news/2008220/0748069706.shtml 2008 年 2 月 20 日﹐

（四）規範勞動合同的必備條款。 與『勞動法』有關規定相比，『勞動合同法』規定的勞動合同必 備條款，有較大變化，相信『勞動合同法』實施後，「勞動合同文本」 將是一個新的樣貌： 1、增加了部分必備條款。例如：增加了用人單位與勞動者基本 資訊條款；工作地點條款；工作時間和休息休假條款；社會保險條款； 職業危害防護條款。 2、取消了部分必備條款。（1）取消了『勞動法』規定的勞動紀 律、勞動合同終止的條件等條款。勞動合同法實施後，勞動紀律將是 企業與工會或者職工代表平等協商的事項，無須由單個的勞動合同確 定。勞動合同的終止必須符合法定條件，而不能在合同中約定。（2） 取消了違反勞動合同的責任條款。『勞動合同法』 (第二十三條)規 定，只有在依法約定的培訓服務期以及競業限制條款中，用人單位才 能與勞動者約定違約金，其他任何情況，企業都不得再約定違約金。 上述條款的增加和取消，進一步突顯了勞動合同應當規定的重要 內容，有利於明確合同雙方的權利與義務，促進勞動合同的切實履 行。特別是違約金條款、合同終止條件條款的取消，對於保障勞動者 的就業選擇自由和職業穩定性大有幫助。 （五）規範勞務派遣。 近些年來，勞務派遣在中國發展迅速。由於缺乏必要的規範，這 種用工形式已經成為一些企業逃避責任的重要途徑。針對勞務派遣行 業的混亂狀況，『勞動合同法』做出以下幾點規定30_： 1、規範勞務派遣單位的設立：勞務派遣單位的設立應當依照公 司法，註冊資本不得少於人民幣 50 萬元。 30 參見勞動合同法第五章第二節，第 57 條～第 67 條。

2、勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限 勞動合同，按月給被派遣勞動者支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工 作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標 準，按月向其支付報酬。 3、限定勞務派遣崗位的範圍。法律規定勞務派遣一般在臨時性、 輔助性或者替代性的工作崗位上實施。 4、現實當中，在被派遣勞動者合法權益受到侵害時，勞務派遣單 位與用工單位常常出現互踢皮球、推託責任的現象。針對這一問題， 『勞動合同法』規定，對於給被派遣勞動者造成的侵害，用工單位與 勞務派遣單位承擔連帶賠償責任。 以上述規定亮相的『勞動合同法』，堪稱是中國第一部針對勞務 派遣的國家立法，毫無疑問將會對中國勞務派遣用工的規範發展產生 重要影響。 （六）規範集體合同。 國際經驗表明，集體合同制度是增強勞動者的博弈能力，確保勞 資關係平衡發展的重要手段。自九十年代中期開始推行以來，集體合 同制度在中國運作的效果一直不盡人意。針對這一現實，『勞動合同 法』從制度層面做了一些改進。 1、進一步明確了工會在集體合同中的職責。『勞動合同法』規定， 集體合同由工會代表企業職工一方與用人單位訂立；尚未建立工會的 用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立。因履 行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、 提起訴訟。 2、規定在縣級以下區域內，建築業、採礦業、餐飲服務業等行 業可以由工會與企業方面代表訂立行業性集體合同，或者訂立區域性 集體合同。行業性、區域性集體合同對當地本行業、本區域的用人單 位和勞動者具有約束力。 （七）加強維護企業等用人單位的合法權益。 與『勞動法』相比，『勞動合同法』也有不少直接加強維護企業

合法權益的新規定。例如：1、法律吸取一些地方法規的經驗，規定 了競業限制，以利於用人單位保護自己的商業秘密和知識產權。2、 法律補充規定了用人單位可以隨時通知勞動者解除勞動合同的情 形。例如，該法實施後，如果勞動者同時與其他用人單位建立勞動關 係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出， 拒不改正的情形，企業可以隨時通知勞動者解除勞動合同，並且無須 支付經濟補償。 另外，為防止企業等用人單位對新法的實施不適應，『勞動合同 法』第 97 條規定了一些過渡性條款。例如，在本法施行前已經訂立， 且在本法施行之日存續的勞動合同，即使與『勞動合同法』規定不相 一致，只要不違反當時的法律，就可以繼續履行。這些過渡性條款， 為企業執行這一法律設立了緩衝期。 中國於 1987 年恢復了勞動爭議仲裁制度，隨著 1993 年企業勞動 爭議處理條例和 1994 年勞動法的相繼頒佈實施，形成了「一調一裁 兩審」的勞動爭議處理程序，即發生勞動爭議先調解、再仲裁、再經 兩次審判的程序。這一程式制度對解決勞動爭議發揮了十分重要的作 用。同時，隨著經濟和社會的發展，經濟結構和就業方式的變化，勞 動爭議處理面臨許多新情況、新問題，主要表現為：一是，近年來全 國勞動爭議案件數量持續大幅上升，爭議案件日趨複雜，爭議內容日 益多樣化，調處難度加大。二是，勞動仲裁機構和人員非專業化的弱 點日益顯現出來，勞動仲裁規則層級低而且因地而異，缺乏公信力。 三是，勞動爭議處理週期長，勞動者維權成本高。『中華人民共和國 勞動爭議調解仲裁法』草案總結勞動爭議處理的實踐經驗，針對勞動 爭議處理工作中的新情況和新問題，盡最大可能將勞動爭議案件解決 於基層，強化調解、完善仲裁、加強司法救濟，以及時妥善處理勞動 爭議，維護當事人合法權益，發展和諧穩定的勞動關係，促進社會和 諧31_。 31 信春鷹，關於中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法草案的說明，全國人大常委會公報，2008 年第 1 號，第 24 頁。