主觀不法爭議：累積危險故意？

壹、基本立場：對超越容許風險之事實有預見或有 預見可能性

不法概念的作用在於設定理性的行為標準，告訴每個人他該怎麼做、不該怎 麼做，來保護社會上的重要利益。其中，我們必須注意到，刑法訴求的對象是｢

人｣，而且是各式各樣不同的人。每個人的能力都有差異，尤其，在社會上不可 能存在全知全能的人，所以我們在設定行為標準時，絕不會要求每個人超越自己 的極限，完成不可能的任務。我們能要求的只有：如果你能夠預見你的行為會導 致利益侵害，那你就不能去做；而不能強人所難的要求：縱使你不可能預見行為 會導致利益侵害，你還是不能去做。因為，假使一個人根本無法認知到自己有辦 法迴避利益的侵害，處罰他的結果要嘛毫無意義、無助於刑法保護法益的目的，

要嘛則將使所有人終日擔憂自己所無法掌握的事物、進而摧毀所有人開展生活的 可能性，而這些都是我們不樂見的結果。於是，除了檢驗客觀不法以外，更重要 的是進入行為人的內心去檢驗｢主觀不法｣：他對於行為可能造成利益侵害有沒有 預見可能性。至於，如果一個人不只對結果的發生有預見可能性，更已預見了自 已的行為會造成利益侵害，相較起只有預見可能性而尚無預見的狀況，這個人更 有能力¹⁴迴避侵害結果的發生。於是，我們可以發現，過失是低度迴避可能性的 情形，而故意則是高度迴避可能性的情形，兩者在不法的程度上存有量的差異。

14 如果行為人只有預見可能性而沒有預見，那要迴避結果的發生必須得先把注意力集中在侵害客 體上，再意識到迴避侵害結果的方法。但如果行為人已經預見了，要迴避結果的發生就只需要動 一個瞬間的念頭即可。因此，本文才說故意的迴避可能性比過失高。

至於行為人要預見或可能預見怎樣的事實，才會具備主觀不法呢？在人的思 想世界裡，所有的認知都只是一個蓋然性的認知，鮮少存在百分之百確定發生的 事或百分之百絕對不可能發生的事。槍手開槍射人前，無法確知這一槍百分之百 會命中對方，但刑法仍應禁止他開槍。相反的，日常生活中我們邀朋友出門聚會，

可能就會預見到出門就有有被車撞死的風險，但刑法也不會禁止我們邀朋友出門。

因為生活中處處都有風險，但事事也都只是風險，所以刑法允許的並不只是預想 中｢零風險｣的行為，禁止的也不只是預想中｢必然｣會發生實害的行為，而是在這 兩個極端間，嘗試劃出一條風險的容許界線。低於這條線，做這個行為就是理性 的，社會該容許大眾冒這樣的風險以實現更大的利益；反之，超過這條線，做這 個行為就是非理性的，我們該用刑法去避免人民為此行為。至於這條線要畫在哪 裡，則取決於社會中利益間的衡平關係，一件事利益越大、能容許的風險也越大，

相反的若利益越小，則能容許的風險也越小。

貳、僅具｢累積危險故意｣之行為人是否具備故意或 過失？

在行為人為累積危險行為的狀況中，如果行為人主觀上誤認自己的行為能單 獨導致實害結果的發生，此時具備故意，並無疑問。有疑問的是：倘若行為人也 明瞭自己單獨的行為尚不會導致實害，而須與複數的同種類行為結合後才可能造 成實害（本文將此心理狀態暫且命名為累積危險故意），則此時行為人是否具備 故意或過失？

本文認為，在每個個案中，行為人的主觀認知皆是概然性的認知，故無法給 出一個個案上確切的答案。然而有許多參考指標是我們必須注意的。首先，行為 人必須至少對｢其他人也會做此種累積行為｣有預見或預見可能性，才有可能具備 故意或過失。但如此尚有不足，行為人尚須對｢自己的行為和實害結果的發生（或

在某些特定法益的狀況中可代換為實害結果的提前）｣有因果關係，才會具備故 意或過失。舉例而言，若在行為人的認知中，百分之百只有自己會做此累積危險 行為，那就必然不具備故意；而若在行為人的認知中，有千千萬萬個人也會做此 累積行為，則會不會具備故意就要看行為人所認知到｢有因果關係｣的概率是否已

｢超越容許風險｣而定。先擱置容許風險的標準如何劃定的爭議不談，至少我們可 以確定的是，在行為人的認知中，自己的行為有因果關係的概率愈高，就愈有可 能具備故意。當然，如果要檢討的是過失犯罪的話，那只是把前述行為人的認知 抽換成其主觀上可能的預見狀態而已，其餘論述結構並無不同。

如果在容許風險標準不變的前提下，僅具｢累積危險故意｣的行為人不具備故 意或過失。強調風險管控的法律解釋者可能透過設下一個偏低的固定容許風險標 準的方式入行為人罪。由於容許風險的標準乃一個價值衡量的結果，且從法條上 並無法得出行為人是否有風險判斷權限的結論，故設下偏低的容許風險標準的解 釋方法在理論上是可行的。只不過，此強調風險管控的解釋途徑會面臨難以解決 的正當性爭議。首先，如果只針對特定｢累積危險行為｣的個案降低容許風險標準，

對其他行為則採用原先的容許風險標準，則會發生刑法體系不一貫、違反平等原 則的問題。而更本質的問題則是，倘若使累積危險行為構成實害犯或未遂犯，則 很可能違反比例原則。例如，一個盜採砂石的人可能必須背負數百條殺人未遂的 罪名，而一個排放廢氣的人則可能必須背負數千條重傷害未遂的罪名。如此適用 結果在｢風險管控｣與｢個人自由｣的價值光譜間，過度傾向了風險控管一側，恐怕 是我們都無法接受的。