重點回顧

壹、累積危險行為可能構成實害犯或未遂犯

所謂的｢累積危險行為｣係指單一行為不會侵害重要生活利益、累積同種類的 複數行為後始會侵害重要生活利益之行為類型。在論理上，檢討累積危險行為是 否會構成實害犯（既遂犯）時，會面臨在客觀上個別的累積危險行為與利益侵害 結果間是否具有因果關係的爭議。本文認為所謂的不法行為指的是對利益失衡結 果有迴避可能性的行為，故在因果關係的理論選擇上採取了條件因果關係理論，

亦即檢驗是否｢非Ｐ即非Ｑ｣認為應區分事實類型而定。而在檢驗是否具備條件因 果關係時，主張應區分事實類型而定。

當個別行為無法影響｢結果是否會發生｣而僅會影響｢結果在什麼時間點發生

｣時，則要進一步檢驗該利益侵害結果是否具備不可回復性，倘若具備，則代表 結果的提前發生亦代表著總利益侵害量的提高，從不法的意義來講應判斷為有因 果關係，反之則無。當個別行為既無法影響｢結果是否會發生｣、亦無法影響｢結 果在什麼時間點發生｣時，亦即各個累積危險行為間出現｢擇多關係｣時應如何認 定因果關係，學說有爭議。按照德國學者 Puppe 教授採行的｢最小充分條件的必 要部分｣理論，可得出此時各個累積危險行為和利益侵害結果間皆有因果關係的 結論，但本文仍堅守原始的條件理論，故認無因果關係。

在主觀層面上，為累積危險行為的行為人是否具備故意或過失，取決於行為 人對超越容許風險的事實是否有預見或有預見可能性。一般而言，如果行為人的 認知未發生錯誤，則通常會認為僅認知到累積危險的行為人不具備實害故意。唯

有當行為人特別認知到自己的行為極有可能就是導致累積量達到門檻值的關鍵 行為時，才會具備實害故意。然而，此結論並非論理上之當然，是否會構成故意 或過失的關鍵仍取決於容許風險的界線如何劃定。倘若我們把容許風險的界線調 低為只容許極低程度的風險，則行為人單僅認識到行為的累積危險就很可能已經 具備實害故意；且同時在客觀不法上，只要行為人做出了該行為，風險就已失控。

貳、制定累積犯的需求仍存在

雖說在論理上可透過降低容許風險標準的解釋方法，使累積危險行為構成實 害犯或未遂犯，來達成管制累積危險行為、控制風險進而保護法益的目的。然而，

調降容許風險標準、使累積危險行為一律構成實害犯或未遂犯將可能過度侵害個 人自由，雖能控制風險但卻造成利益失衡。制定累積犯相對而言，較有可能達成 個人自由與風險控制間的平衡。此外，在行為指引的效果上，實害犯與未遂犯無 法如同累積犯將法律所欲禁止的特定行為直接明列於條文文字上，行為指引的效 果不如累積犯。最後，在以集體法益為保護法益的情形中，受限於立法技術的限 制，要制定出符合法明確性原則的實害犯或未遂犯誠有困難，此時即存在制定累 積犯的需求。

參、累積犯與實害犯不互斥而可能並存

依照累積犯首倡者 Kuhlen 之見解，所謂的累積犯，指的是｢個別構成要件行 為不足以對法益造成實害或危險，必須同種類行為大量累積之後才可能造成實害 或危險｣¹⁵⁰，亦即將累積危險行為制定為刑法上的構成要件行為。在類型上，參 考累積犯倡議者 Hefendehl 的分類，可依照累積犯的保護法益區分為｢以自然環 境為保護法益｣與｢以人為制度為保護法益｣的類型。

150 鍾宏彬，前揭註 15，頁 273。

Roxin 對累積犯概念的存在實益提出質疑，其認為累積犯其實就是一種點狀 的實害犯，行為人的行為只是侵害了較小的利益，在本質上和實害犯並無不同，

故無特別將累積犯概念獨立出來的必要。Hefendehl 則嘗試為累積犯和實害犯作 出分類，其認為累積犯中存有一個｢閾值｣或稱｢門檻值｣，在行為的累積量到達該 值之前，並無任何利益侵害，亦即該值為一個｢有／無利益侵害｣的門檻值。此判 準不只適用於｢以自然環境為保護法益｣之情形，亦適用於｢以人為制度為保護法 益｣之情形，因為 Hefendehl 主張對人為制度的｢信賴／不信賴｣亦為一組全有全 無的概念而存有門檻值。

本文則從行為不法論的觀點出發，認為不法概念的意義在於事前設定理性行 為標準以避免社會上的利益失衡，而事後利益侵害結果是否發生不影響實質不法 的認定。在本文觀點中，一個行為之所以不理性可以是因為行為單獨即會產生近 的實害，也同時在行為累積後產生較遠的利益侵害，兩個概念可以並存不悖，毋 庸如結果不法論者必須選取一個特定時間點的結果來歸責給行為，而陷入強行區 分兩者的困境。本文認為唯有將行為個別會產生的利益侵害與累積後才會產生的 利益侵害加總起來綜合評價，才能夠準確評估規範帶來的利與弊，有助於檢驗累 積犯正當性。更進一步言，累積危險行為所存在的利益侵害門檻值概念，也應由

｢有／無利益侵害｣修正為｢邊際利益侵害小／大｣。

肆、累積犯之概念在言說策略上具有實益

累積犯僅以行為作為構成要件，且在立法上亦著眼於行為的危險性，與抽象 危險犯相同。此概念之存在是否有實益，誠有爭議。從法律效果的角度來看，一 個犯罪並不會因為被認定為累積犯或不被認定為累積犯，就產生不同的法律效果，

就此角度而言累積犯概念的存在似無實益。再者，在檢驗正當性時，累積犯與其 他抽象危險犯的差別僅在於事實上的差異，並不會影響到檢驗正當性的實質標準，

似亦無實益。然而，本文認為累積犯概念的存在實益仍存在於｢言說策略｣上，亦 即藉由此概念的創設來提醒適用法律者，在適用累積犯時需要特別注意某些事實 特徵，並進一步依此些事實特徵細緻化固有標準的操作。

伍、累積犯採用固定容許風險標準之立法模式

在行為不法論的觀點中，不法概念的作用在於設定理性的行為標準，禁止人 做出超越容許風險的行為，以保護社會上基本的利益衡平狀態。然而，容許風險 的標準應該如何設定，涉及了事務類型的差異。本文將容許風險的標準區分為｢

浮動的容許風險標準｣與｢固定的容許風險標準｣兩類。｢浮動容許風險標準｣指的 是：立法者將行為是否會造成利益侵害的判斷交由個別行為人來判斷；｢固定容 許風險標準｣指的則是：立法者事前將特定的行為類型規定為超越容許風險的行 為，不容行為人在具體個案中自行判斷。由於在一般情況中，行為人事中的感官 知覺通常比立法者事前的資訊蒐集更能準確判斷個別行為的風險，故浮動標準判 斷風險的準確度較高。但在某些特殊的事務類型中，人的感官知覺反而會導致人 無法準確判斷風險的高低，此時則須仰賴政府以專業資訊作出準確的判斷，此時 以固定標準來判斷風險的準確度就較高。是故，在風險不易被感官察覺的行為類 型中，就出現了使用｢固定容許風險標準｣立法模式來管控風險的需求。

另一方面，社會學家貝克提出了｢風險社會｣的概念，指出現代相較於過去而 言，風險更加複雜不可測，風險一旦實現作用範圍更廣且作用力道更深遠。於是，

相較起過去而言管控風險的需求提升了。其他學者引申了風險社會的概念，指出 了在大眾傳媒的影響下，現代社會的人們更容易感到不安全、不信任，亦即產生

｢風險感｣或｢恐懼感｣。從而，學者將風險社會的概念引入刑法中，指出現代刑法 逐漸成為了一部風險刑法，將刑法視為｢降低風險｣與｢降低風險感｣的工具。甚至

有學者指出現代刑法存有｢象徵刑法｣，其目的不在影響人民的行為模式，而欲透 過刑法的宣誓作用直接使人民感到安全。

本文的見解是：｢風險社會｣概念的提出，並未影響刑法目的的解釋，刑法 的目的一直以來都是保護社會上的重要利益，無論現代或過去皆相同。風險社會 概念提出的實益僅存於幫助我們理解現實狀態的變動，但判斷什麼樣的現實狀態 值得刑法保護的標準則不會改變—只要能帶給人愉悅感受的狀態都是利益，而只 要通過比例原則的檢驗就值得以刑法加以保護。在此觀點中，｢降低風險｣與｢降 低風險感｣皆｢有可能｣作為一項利益，但最終是否會通過比例原則的檢驗而能成 為值得刑法加以保護的法益，則是另一層次的問題。而｢固定容許風險標準｣的立 法模式，補足了｢浮動容許風險標準｣在特定事務類型中受限於感官經驗的不足，

提高了風險控制的成效。又其劃定了明確的行為準則，使人容易預測社會中其他 參與者的行為，進而提升了人民的安全感。從而，在降低風險與降低風險感的需 求皆提升的現代風險社會中，政府越來越廣泛的利用固定容許風險標準的立法模 式，是可以想見的。而累積犯即採用了｢固定容許風險標準｣的立法模式，立法者 預先設定了特定種類的累積危險行為超越了容許風險，而應被刑法禁止，劃出了 特定的事務類型，排除行為人判斷累積危險行為風險的權限。

陸、依累積犯的事實特殊性將比例原則細緻化

一、侵害權利

累積犯侵害了行動自由與人格權，是否具備正當性應視後續比例原則的檢驗 而定。

探討累積犯侵害何種基本權利時，可先區分為行為規範與制裁規範。在行為

探討累積犯侵害何種基本權利時，可先區分為行為規範與制裁規範。在行為