第三章 累積犯的體系定位與概念實益
第三節 累積犯的定位爭議
德國學者 Roxin 嚴重質疑累積犯概念的存在實益，其認為累積犯根本就只是 點狀的｢實害犯｣63，故完全不需要新創累積犯這個概念，一切回歸實害犯的論理 結構就可以解決所有問題。至於累積犯的提倡者 Hefendehl 則在將集體法益類型 化後，探討個別犯罪屬於｢實害犯｣或｢累積犯｣。氏認為雖然有些保護集體法益的 犯罪確實應該解釋為實害犯，但仍無法否認累積犯概念的存在實益。本文則認為：
唯有在｢結果不法｣的脈絡中，實害犯和累積犯才會是不能兩立的概念。惟本文認 為不法的作用在於設定行為規範，採取｢行為不法｣理論，則此時累積犯和實害犯 即可能併存，故許多爭議並無實益。以下詳述學者的見解、本文對學者見解之評 析以及本文見解：
壹、Roxin 的｢點狀實害犯｣見解與本文評析
Roxin 認為｢累積犯｣概念面臨的最大難題在於：｢行為人是由於其他人的行 為而被處罰。｣然而，Roxin 主張累積犯概念的存在並無實益，因為它和一般的 實害犯沒有任何區別，所以在論理上也不會出現前述｢為他人行為負責｣的問題。
他認為累積犯的概念強調的是累積成大實害的可能性，但其實單一行為本身就已 經會造成比較小的實害了，這和一個極為普通的日常犯罪沒有兩樣。他引用了 Schünemann 舉的例子來說明：在財產犯罪中，也始終看到反覆出現卻沒重大影 響的問題，但我們卻從不會藉此質疑刑法對財產的保護64。
Roxin 認為，正確的理解方式應該是：｢在集合法益的情況，任何構成要件 該當行為（獨立於其他人所有的）就已經存在法益侵害。任何人汙染水源，就是
63 鍾宏彬，前揭註 15，頁 273。
64 Claus Roxin 著，許絲捷譯，前揭註 19，頁 271-273。
破壞環境；任何人身為公務人員受賄，損害了廉正的政府行政等等。並不需要認 為：是整體生態系統或國家行政（或者貨幣或稅務體系）遭受損害。｣Roxin 也 以個人法益的類比反擊反對意見，他指出：一個耳光就算沒有使身體完整性受損，
也還是會被論以傷害罪；一個詐欺行為就算只騙到微不足道的財產，也還是成立 詐欺既遂罪65。
本文認為，Roxin 並沒有說清楚他這番猛烈的批評想達成的效果是什麼。究 竟是｢累積犯｣根本不存在於現實、而只是學者的幻象（概念存在實益層次的質疑）？
抑或是，累積犯只有在能解釋為｢點狀實害犯｣的情形中具備正當性呢（正當性層 次的質疑）？
如果他想達成的效果是前者，那麼只用舉例類比的論證方式顯然會出現以偏 概全的問題。因為即便是提倡累積犯的學者也都明瞭有些保護集體法益的犯罪可 能會被解釋為實害犯，而並非認為所有種類的集體法益都須仰賴累積犯的立法模 式來保護。然而，只要在想像中存在以累積犯才能達成規制效果的可能性，累積 犯概念的存在就有實益（是否具備正當性則是下一個層次的問題）。所以說，如 果 Roxin 想要得到的結論是累積犯的概念毫無存在實益，那他要嘛必須對｢所有｣
（而不能只是部分）可能是累積犯的例子提出點狀實害犯的詮釋；要嘛則必須針 對結構性的因素（特別是學者很強調的閾值概念）提出質疑、而不能只針對個別 犯罪提出質疑。否則，他充其量只能論證到：那些犯罪不是累積犯。而無法論證 到：累積犯的概念沒有存在實益。
如果他想達成的效果是後者，那先姑且不論（無法被解釋為點狀實害犯的）
累積犯不具備正當性的原因，最大的問題出在：為何以｢點狀實害犯｣的解釋方法 就比較具備正當性了？Roxin 在此主要以保護個人法益的犯罪來類比。然而，在
65 Claus Roxin 著，許絲捷譯，前揭註 19，頁 271-273。
個人法益犯罪上，已有學說採用可罰違法性理論來排除輕微犯罪的不法性，類比 例子的結論本身未必正確（耳光構成傷害罪？騙小錢構成詐欺既遂罪？其實都有 疑點）；更何況如 Hefendehl 所言，集體法益的侵害可能具有一｢閾值｣，在達到
｢閾值｣前的變化都微不足道，雖說客觀上確實能找到一個｢結果｣，但實在很難說 清楚個別行為侵害了什麼利益，那此時在定義上還能把稱為｢實害｣嗎？最後，即 便個別行為帶來了少量的利益侵害，但｢利益｣尚還不足以作為｢法益｣，要作為法 益仍須經過比例原則的檢驗，而｢點狀實害犯｣的解釋途徑就必然比｢累積犯｣的解 釋途徑更容易通過比例原則的檢驗嗎？Roxin 都沒有明說。
貳、Hefendehl 的見解與本文評析
身為累積犯倡議者的 Hefendehl 當然不可能同意｢所有累積犯都是實害犯｣
的看法，於是 Hefendehl 也主動提出了一些例子說明哪些保護集體法益的犯罪是 實害犯、而哪些又是累積犯，希望能透過雙邊舉例的方式讓人理解累積犯與實害 犯的分野。本文已在前一節中提及他認定為累積犯的犯罪，包含了以自然環境為 保護法益的水汙染罪以及以制度信賴為保護法益的偽造貨幣罪、內線交易罪等。
這些被認定為累積犯的共同特色都是：單一行為都還不足導致｢實害｣，就算會帶 來影響，這些影響也還未達到｢閾值｣，而實害只有在行為反覆累積到超越閾值時 才會發生。
用此標準來判斷，Hefendehl 把逃稅罪認定為實害犯、而非累積犯，就不令 人感到意外了。原因是：本條的目的在於保護｢各個稅目完全且及時入款的國家 公共利益｣，而稅收就跟個人的財產法益一樣，任何一點點的減損都是實害，因 為都確定會縮減國家可用於財政支配的資源。當有人逃稅時，利益的侵害就已經
造成，因為此時稅收已確定不可能完全且及時66。同樣的道理，他也認為逃避兵 役罪和逃稅罪的解釋一樣，都屬於實害犯、而非累積犯。因為規範上既然已經規 定了國家該有多少人力資源，對國家來說少一個人就是一點實害。但是，
Hefendehl 在此處也承認了一位兵役義務人的不履行義務，在事實上完全不會影 響國防力量，似乎留了一條可將之解釋為累積犯的途徑。
從以上我們可以得知，Hefendehl 的論述途徑是：只要單一行為會造成利益 侵害（實害），那就是實害犯，而不是累積犯。此說看似言之成理，但本文認為 此推論的最大問題在於：為什麼是實害犯，就不能同時是累積犯？用簡單的數字 來說明，假設一個行為帶來的利益侵害量是 1、兩個是 2、三個是 3、以此類推 到九十九個是 99，但當行為累積到一百個時，利益侵害量就會暴增為 10000。以 具體的例子來說明，一個人逃稅確實會縮減國家可支配的資源，但可能還不足以 使國家政策無法推行或國家機關無法運轉；一個人逃兵可能會使軍營少了一個雜 役（甚至只是少了一個冗員），但也如同 Hefendehl 自己承認的，｢在事實上完 全不會影響國防力量｣。
於是，本文的見解是：Hefendehl 提出的｢閾值｣概念應被修正。所謂的閾值 並不應只限於跨越｢無利益侵害／有利益侵害｣的情形，也應適用於｢邊際利益侵 害小／邊際利益侵害大｣的情形。因為在後者的狀況，立法者也可能會考量累積 後造成的｢邊際利益侵害大｣的情況後，因而決定將個別行為入罪化或提高個別行 為的刑度，若不將累積犯的概念適用於此，恐怕會無法完整理解該犯罪的立法背 景、並無法在應然面上提出準確的檢討67。
66 鍾宏彬，前揭註 15，頁 282。
67 因為累積犯會面臨的種種正當性質疑，在閾值為跨越｢邊際利益侵害小／邊際利益侵害大｣時也 會出現。
然而，即便是在邏輯上存有｢邊際利益侵害小／邊際利益侵害大｣的閾值，立 法者也可能未考慮到此，而僅針對所有行為都至少會造成的｢小利益侵害｣來決定 入罪與否與設計刑度，那麼此時以 Hefendehl 提出的標準、將這些犯罪全部當成 實害犯來檢討，就不會發生任何問題。於是，本文的見解並不是所有在邏輯上存 有｢邊際利益侵害小／邊際利益侵害大｣之｢閾值｣的犯罪都必然同時是實害犯與 累積犯；而只是想要特別指出：在此種情況中，即便該犯罪是實害犯，也｢有可 能｣是累積犯。
只不過本文推測：Hefendehl 之所以認為一個犯罪若為實害犯、即不可能為 累積犯，是因為在犯罪結構的基本理解上採取了結果不法論68，所以必須要特定 一個時間點的｢結果｣來歸責，在邏輯上當然不可能既特定於｢現在｣的｢小｣實害、
又特定於可能於｢未來｣出現的｢大｣實害。然而，本文在犯罪結構的理解上則採取 行為不法論的立場，才有可能做出一個犯罪既是實害犯又是累積犯的解釋，在此 先予敘明。至於本文採取行為不法論的理由，以及採取行為不法論立場後累積犯 的體系定位，本文將一併於下節說明。
參、採取行為不法論下累積犯的體系定位
一、採取行為不法論的理由
社會中有各式各樣不同的生活利益，然而，人的行為總是在成全某些利益的 同時，傷害到其他利益。利益與利益之間要如何調和、折衝、排序，都不是每個 人能夠自行認定的。處於一個共同生活的社會中，我們需要一套標準來告訴我們 各種利益間的價值排序，再從中推導出哪些行為可以做、哪些行為不可以做的行 為誡命，否則，當所有人都依照自己的價值排序來決定要做什麼行為，結果就會
68 鍾宏彬，前揭註 15，頁 250。
是一個弱肉強食的野蠻社會，產生對整體社會利益將最不利的結果。刑法中不法 概念的目的就在於確認行為的理性標準，使人民得以按照此理性標準而行為，進 而迴避社會利益失衡結果的發生。簡單來說，所謂的不法，指的就是對於利益侵
是一個弱肉強食的野蠻社會，產生對整體社會利益將最不利的結果。刑法中不法 概念的目的就在於確認行為的理性標準，使人民得以按照此理性標準而行為，進 而迴避社會利益失衡結果的發生。簡單來說，所謂的不法，指的就是對於利益侵