累積犯的概念實益

壹、概念存在的實益

一、實質層面上的概念實益

法律概念的存在必然需要存在實益，否則只是徒然造成體系混亂、理解不易 的弊病。倘若一個法律概念在內涵上已可被其他概念完全包含，亦即判斷標準與 判斷的法律效果皆相同，即不存在區分此概念的實益。當一個法律概念不具有明 確判斷標準，或者，法律解釋者在解釋法律時無法因為符合此一概念即推導出特 定法律效果，此法律概念的存在在實質上即無實益。

舉例來說，｢故意｣與｢過失｣的概念就存在實益。因為兩者判斷為｢故意｣與判 斷為｢過失｣在法律效果上截然不同，可能是罪名的差別，亦可能是有罪或無罪的 差別。然而，｢打擊錯誤｣就不是一個具有存在實益的概念，因為一來欠缺明確可 運用的標準區分打擊錯誤與其他種類的錯誤（例如：欲殺害放置某甲，遂安置炸 彈於某甲車上，卻炸死與甲借車的某乙），二來即便判斷的結論符合了此法律概 念，卻也無法推導出特定的法律效果（例如：開槍射甲射偏、射死一旁的某乙，

此時可能成立的罪包含了一個殺人既遂、一個殺人既遂與一個殺人未遂、一個殺 人既遂與一個過失致死、一個殺人未遂等）。要解決個案上的問題，其實毋庸透 過創設｢打擊錯誤｣此一概念，只要直接適用判斷故意或過失以及犯罪競合的標準 即可解決問題。由此可知，當一個概念只是某些具有相似特質的事實型態的結合，

而無法從符合此概念推導出特定規範效果時，此概念在實質層面上即無存在實 益。

二、言說策略上的概念實益

然而，有時一個概念雖然在實質層面上無存在實益，但在現實的言說策略上就存 在實益。因為雖然在理論上，適用法律者只要能夠正確的將事實型態涵攝入既有 的法律標準中，就能夠得出正確的結論，而無須把某些具有相似性質的事實型態 特別挑出來創設新概念也能得到相同的結論。只不過，首先由於人的能力有限，

有時需要仰賴類型化後、更具體、更細緻的下位標準，才能夠避免在涵攝時忽略 重要爭點。再者，在價值衝突中人難免有自身偏好的價值，這導致了在法律標準 較為抽象時，適用法律者會利用解釋空間來使法解釋的結果趨近自身的價值偏好、

而偏離了最合乎利益衡平狀態的結論。於是，為了達成實踐上正確操作法律標準 的目的，有時我們會為某些具有相似特質的事實型態創設一個概念，再以此概念 出發，將既有的法律標準具體化、細緻化，以期待適用法律者在遇到此類事實型 態時能夠正確、公允的適用法律。

舉例來說，｢言論自由｣只是諸多基本自由權中的其中一類，與其他自由權並無明 確的分野，且在進行違憲審查時皆適用相同的比例原則，嚴格來講，只能算是某 些事實型態的集合名詞，在實質層面上不存在概念實益。但在現實上，為了細緻 化比例原則的操作，以促使適用法律者更正確、公允的適用法律，我們創設了｢

言論自由｣的概念，並以此概念為出發點，發展出諸如｢雙軌理論｣、｢雙階理論｣

等更細緻化的比例原則標準。由此可知，縱使特定概念欠缺明確劃分的標準，且 無法由符合該概念推導出特定規範效果，因而不具備實質層面上的概念實益；但 在現實上，仍可能基於言說策略的考量，而為具有相似特質的事實型態創設一個 概念，來促使法律適用者在適用既有法律標準時能夠更正確、公允。

貳、論累積犯概念存在的實益

依德國學者 Kuhlen 之見解，所謂的累積犯，指的是｢個別構成要件行為不足 以對法益造成實害或危險，必須同種類行為大量累積之後才可能造成實害或危險

｣⁸⁰，而我國學者周漾沂則認為累積犯的特徵是｢一種抽象危險犯新的下位類型，

並不是以禁止足以直接導致損害的風險為規範內容，而是只禁止一種微量風險創 造，這種微量風險只有和與行為人無溝通可能性之他人的微量風險貢獻累加，才 會成為有侵害適格的風險⁸¹｣。亦即，所謂的累積犯指的是僅以特定累積危險行為 作為犯罪構成要件的犯罪類型，而所謂的累積危險行為，依本文定義，其特徵是 有二：第一、單一行為不會侵害值得刑法保護的重要生活利益；第二、累積同種 類的複數行為後始會侵害值得刑法保護的重要生活利益。

Roxin 認為累積犯即為點狀實害犯，故此概念不具存在實益。然而，如前文 所述，本文認為累積犯與實害犯在概念上不同，只是可能同時並存於同一法條中。

在個別的累積危險行為不會造成任何利益侵害時，累積犯就不會具備實害犯的特 性。且縱使個別的累積危險行為會造成某程度上的利益侵害，為求完整評價行為 所帶來的風險大小，不能忽略累積危險行為要累積至一定門檻量才會造成更高程 度利益侵害的特性。由此可知，累積犯的概念並非實害犯所能取代，將累積犯概 念獨立於實害犯之外，有助於正確、公允的評價犯罪制定的正當性。

比較大的問題在於：累積危險是抽象危險的一種，累積犯的構成要件和抽象 危險犯相同亦僅以特定行為作為構成要件，故累積犯之概念似乎可被既有抽象危 險犯之概念完全包含。況且，依本文見解，累積犯是否正當仍須取決於利益衡量，

衡量之標準與其他種類的抽象危險犯相同，皆為比例原則。簡單來說，一個特定

80 鍾宏彬，前揭註 15，頁 273。

81 周漾沂，前揭註 17，頁 177。

犯罪不會因為被歸類到累積犯，就得出什麼確切的結論，｢累積犯｣充其量只是一 些具有類似事實狀態的集合名詞。由此而論，累積犯的概念在實質層面上不存在 獨立於抽象危險犯以外的實益。然而，在言說策略的層面上，由於累積危險行為 具有累積眾多同種類行為才會產生重要利益侵害的事實特性，此特性雖不必然決 定檢驗正當性時正當與否的結論，但卻是涵攝入比例原則標準時重要的事實基礎。

倘若適用法律者忽略了此事實，恐將造成論理上不充分、結論上偏離利益衡平狀 態的問題。是故，本文認為｢累積犯｣雖然在實質上不存在概念實益，但在言說策 略上可透過創設｢累積犯｣此一｢事實性集合概念｣，以此為基礎發展出較具體、細 緻的下位標準，提醒適用法律者在檢驗累積犯正當性時應特別注意的因素。