本節將說明公開不同意見書與司法權威之間的關係。司法權威 或言法院威信乃是來自於人民的信任，而非以掩藏之方式，禁止公 開不同意見。接著，嘗試對評議秘密原則作一個較為圓融的解釋，
說明如何既能顧及司法獨立且又負有民主可問責性。最後，不同意 見書作為一種程序正義而公開，有助於加強司法責任，而且更展現
89 鮑建信、侯承旭、葛祐豪，同註66。
90 何沛霖、馮惠宜，馬籲選民：用選票制裁奧步黨，中國時報，A02版，2007年 11月17日。
法官的獨立性。使我們的司法權威不致建立於「高貴的謊言」之 上91。
一、司法權威來自人民信任
司法權威或言司法威信從何而來？從人民對於司法之信任與信 心而建立。如何使人民信任司法？在於其品質92。何以是品質，而 非依賴一致意見之判決？試問：今有一判決係由一致意見所作成，
然其判決理由不能與時推移，囿於成見，論理依據無法使人信服；
簡言之，其品質較劣，何以能取信於民。民眾又豈真盲目信服，而 毫無疑問。是故，司法權威之建立與維護在司法之品質，不在一致 意見之判決。如何維繫其品質，在於司法是否獨立、法官是否超然 中立、審判是否不受干涉、判決是否公正與公平、程序是否正義以 及司法之責任是否確立93，或言有無民主可問責性等。
法院係經由其表現而獲得人民信任，而非掩飾的方式，司法審 判 獨 立 與 公 正 方 能 促 使 社 會 大 眾 之 認 同 與 信 任94。 美 國 大 法 官 Hughes認為人民是從法官的性格與獨立性來決定是否信任司法，因 此他說：
社會大眾對於法院之信賴，最終所繫者，乃在法官之人格與其獨 立性。法官並非僅為審判案件，而係依其確信決定案件應為如何 之判決而執行職務。彼等之意見未能經常相一致，固屬遺憾，但
91 反對不同意見書公開的主要理由即為司法權威與評議秘密原則，故本節即是對 於不同意見書是否違反司法權威與評議秘密原則正反立論上再進一步推演；由 於為彰明主題，故論述方式上不獨以正面意見與反面意見分置而論，而是置於 同此課題下一併討論。
92 法治斌，同註21，頁67。
93 同前註。
94 Barth, supra note 34, at 4-6.
與其犧牲獨立性藉以確保全體一致，不如堅持其獨立性，並予以 承認為當95。
Hughes主要是對終審法官發言，但是從該段論述可知對於所 有法官和法院也是相同的道理，任何法官、各級法院或是整個司法 體系，受人民信任皆是同等重要的。Brennan也提到法官有義務將 其智慧運用於判決之上96。可知司法權威乃是來自人民的信任、法 官的責任以及判決的公正。
審判是否受到懷疑、是否影響法院的威信與尊嚴，乃在於判決
「公正」與否，而非是否「公開不同意見書」。例如，高雄市長選 舉案二審的判決，並無不同意見書，其判決公正性仍舊受到質疑，
質疑二審法官失去勇氣，沒有作出對歷史與社會教育具意義的判 決97。再則，公開的不同意見書其若更具說服力，恰可說明人民從 其得知判決可能偏頗，進而監督法院，要求「公正審判」。
當然，若不同意見之理由更具說服力，將有損法院尊嚴，使人 民對判決產生懷疑98。若從民主本具有不確定性理解，與民主審議 的角度檢視。民主制度下人民合理的懷疑，不應將之視為損害司法 威信。合議庭的法官評議討論，即為一種民主式的，也是審議 式99，法官可以獨立的抉擇，勇敢的說出心裡話，用自己的良心去 作出選擇（票決）100。這也是民主可問責性的精神，人民監督司 法提出質疑，為合理正常之現象，法院豈能以損及司法權威而規避
95 轉引自陳瑞堂，同註37，頁19。
96 Brennan, supra note 25, at 434-35.
97 何沛霖、馮惠宜，同註90。
98 劉鐵錚，同註3，頁12。
99 Stack, supra note 5, at 2252-54.
100 Douglas, supra note 26, at 107.
應負的責任？何況這樣的司法權威可能是不民主的。
公開不同意見書讓人民看見法官的責任，有助於法院威信之建 立，而且有不同意見的發表亦彰顯多數意見的正當性101；也就是 說，少數意見並非僅僅為了彰顯多數而存在，而是讓結果更客觀與 更具有正當性。司法機關亦屬政府公權力之一部分，故而公開透明 化是民主的正常現象102。不同意見書確可使司法判決更為公開透 明化，以符合民主可問責性，以此建構民主制度的司法權威，而不 是一種威權體制或不民主的司法權威。司法權力既受人民之託付，
當受民主之監督，公開不同意見書。我們所應追求的，是獨立且具 有責任的司法。
二、評議秘密原則的圓融解釋
論者說明過去法官沒有外在獨立性的時代，評議秘密原則或有 保障法官獨立之作用；今日法官之外在獨立已完全獲得，法官個人 人格上的問題更為重要103。法官獨立性得到保證，使法官在不受 干預作出裁判的情況下，公開不同意見書並未妨礙司法審判獨 立104。而民主法治國家之民主公開理念，要求所有國家意思形成 與權力行使過程，若非有不得已之理由皆須公開105。
101 Stack, supra note 5, at 2258-59.
102 陳淑芳，同註37，頁127。
103 陳淑芳，同註37，頁110。
104 同 前 註 ； 關 於 法 官 獨 立 性 大 致 上 有 身 分 保 證 、 事 物 獨 立 性 、 法 官 內 在 獨 立 性、廢除送閱制度、事務分配之獨立和參與人事審議委員會等的討論與取得 經過，詳見姜世明，同註46，頁28-33；其中透過事務分配、參與人事審議委 員會和廢除送閱制度等方法，成就了司法的內部獨立，但民主政治卻無法有 效從外部監督司法，詳見王金壽，獨立的司法、不獨立的法官？民主化後的 司法獨立與民主監督，台灣社會研究季刊，67期，頁6-13，2007年9月。
105 陳淑芳，同註37，頁120。
究竟公開不同意見書是否違反評議秘密原則，進而影響司法獨 立？上述已說明過評議秘密原則並非絕對。因此，從評議秘密原則 來思考一個較為圓融的解釋，或許可以為公開不同意見書是否違反 此原則來作分析106。
進行式與過去式
從評議秘密原則而論，應指法官進行評議之時不公開。因為評 議進行之中，若評議過程與內容公開於外，可能引起無謂之滋擾和 弊端，或導致私人間的恩怨，對於法官之身家性命恐有所危及107。 當事人也恐將得預先趨避，尤其於進行中，而公開關於論刑科處部 分，將使當事人對其無謂猜測，減低其威信，對於主張較重刑之法 官心生挾怨，而降低人民對審判之信賴與信心108。
然而，為了確認判決是否公平正義，程序是否嚴謹，在確保進 行評議時不公開原則中，公開不同意見書後，透過民主監督可以檢 視判決是否公義、程序有無問題的效果，所以應該說正因為進行評 議時不公開（暫稱為「進行式」守密），所以才更需要公開不同意 見書（暫稱為「過去式」守密之放棄）來瞭解其評議過程，這樣才 能更合理化進行評議時不公開的原則。不同意見書是在進行評議完 畢之後與票決結束之後，才將與判決書一併公開（「過去式」守密 之放棄）。因此，法官在進行評議時依舊是不公開的（「進行式」
106 在面對公開不同意見書究竟有無違法性問題或只是妥當性問題，本文主要係 採 以 圓 融 的 方 式 去 解 釋 。 感 謝 審 稿 人 提 點 或 可 作 更 直 接 修 法 建 議 ， 所 言 甚 是。修法的確是較為完備之作法，但法何時可修完仍是未定數；在此之前，
似可採此解釋以行，則尚不生違法性或該法規有明顯違憲問題。若可修法而 成，依本文旨趣更是樂觀其成。然礙於篇幅與論述主題，於此無法作更多討 論，相關法規之修整仍待有志者共同努力，則本文不失拋磚引玉之效。
107 史慶璞，同註47，頁317。
108 呂丁旺，同註48，頁273。
守密），所以並未有危害審判獨立之虞109。
獨任審判之法官的疑問
若評議秘密原則意在保護法官之獨立性。為何獨任審判之法官 並無此必要，受到評議秘密原則之保護。獨任審判法官在判決宣示 或送達判決書之後，其理由、意見或見解皆公開於外，並無人因此 懷疑其獨立性110。而且，獨任審判之法官難謂因無評議秘密原則 之規定，就無須在判決進行中保密；雖無評議，但也理當遵守於判 決進行中保密。若評議秘密原則採用「進行式」守密與「過去式」
守密分開的解釋時，則無上開疑慮。
再者，獨任審判之法官其理由、意見或見解皆公示於外，其身 家性命亦當有危險之思慮。然而，在我國對於法官之安全保護有所 確保之情況下，以及對於司法民主化和民主公開之要求下，而公開 判決書。因此，顯見兩相權衡，公開之效益大於其成本。
意在保護少數意見法官
評議秘密原則意在保護少數意見的法官，因判決書中已明示多 數意見的結論，故無秘密可言111。如有論者說明：若法官為表明 其法律確信與責任，認為可受公評，放棄評議秘密原則的保護，提 出不同意見書，並無超越法官職務之虞112。
然而，上開所謂評議秘密原則之放棄，應將視之為「過去式」
守密之放棄，而非評議進行中即可以放棄秘密原則。否則，於評議 進行時，法官斷然放棄評議秘密原則（「進行式」守密），隨意公
109 陳淑芳，同註37，頁110。
110 同前註。
111 張升星，同註56。
112 同前註；曾肇昌，同註76，頁7。
開進行中判決的內容、過程或各法官之理由與意見，將有損法官之 獨立性等情況出現。因此，評議不公開原則解釋為進行評議時不公 開（「進行式」守密），那麼審判獨立依舊確立。而少數意見法官 願意在評議結束之後放棄秘密原則（「過去式」守密之放棄），亦
開進行中判決的內容、過程或各法官之理由與意見，將有損法官之 獨立性等情況出現。因此，評議不公開原則解釋為進行評議時不公 開（「進行式」守密），那麼審判獨立依舊確立。而少數意見法官 願意在評議結束之後放棄秘密原則（「過去式」守密之放棄），亦