本節將說明不同意見書其隱喻未來的效果，以及法官的良知與 真理之間關係。我們將發現到不具有良知的意見，很難構成真理的 要件；而當站在一個肯定法官的立場，不同意見書制度的精神，
是法官秉持良知、為了「追求」其法之確信與探究真理所做的努 力137。
134 許玉秀，同註20，頁Ⅰ。
135 張升星，同註56。
136 Douglas, supra note 26, at 106-107.
137 在此所強調者在「追求」真理此一動作上，我們並不能直接斷定誰或某種事 物即為真理，而是法官基於良知而會持續不斷地「追求」真理的行動。而為 保有讓法官「追求」真理的機制，確實有必要將其視為一種程序或者從程序
一、良知與追求真理
不同意見書另一項功能，是隱喻未來的可能，也就是成為預 言；其一是上訴之後，上訴法院推翻、駁回，或撤銷原判決；其二 是預測未來法律變更的走向或發展，今日的不同意見可能成為未來 的多數意見，驗證了這不同意見才是「真理」138。而且，人民亦 可以透過不同意見書瞭解判決與法律可能的變化。然而，無論其是 否成為預言，並非可作為公開不同意見書的必然理由。其精神要點 乃是表達法官的良知，與其對真理的追求。回顧台南敬興公司詐欺 案，可發現二審法官的判決是認同一審時不同意見書所提出的理 由，因此可以說林臻嫻法官的異議隱喻與預言了二審判決，當然更 重要的是，其對真理追求的精神。此外，不同意見書可讓二審法官 參考比較不同的觀點與方向，使討論的理由越周全，亦有助於法官 更客觀進行判決。
公開不同意見書，與法官良知有沒有直接關聯呢？法官良知固 然非與公開不同意見書有必然關係139；但是公開的情況下，將可 以讓民眾瞭解且看見法官負責的態度與良知。因此普通法院應公開 不同意見書的重要性在於民主可問責性，讓民眾有機會瞭解法官是 否秉持公義來審判、心證是否合理。而且，不同意見書之意義，是 本於保全法官良知良心與確信自由140。法官的判決是由他們自己 認定的法律見解與良知決定的。見解與良知如何，他們就如何做；
如果對判決有異議，是因為有一個良知在推動他，即使冒著成為少
面來思考，不同意見書制度即為確保這種「追求」真理的程序。於此要感謝 審稿人對於筆者論述上的提點，尤其從「程序」觀點加以理解，更可呼應本 文所論不同意見書作為一種程序，而程序要透明才能正當之謂。
138 Barth, supra note 34.
139 李建良，同註37，頁439-440。
140 陳淑芳，同註37，頁115-116。
數意見、挑戰多數的情況，還是會堅持提出不同意見書。
不同意見書的本意就在表達法官個人的思想與良知，將法官的 異議，透過公開呈現，進而使民眾或大眾媒體瞭解，法官是否真實 反應其思想，是否秉持良知提出自身見解與異議，若是秉持良知將 可構成「真理」。當然也有非秉持良知而提出的不同意見，例如，
法治斌所舉的例子，美國大法官丹尼爾（Peter V. Danial）為維護 奴隸制度而提出不同意見書，其價值幾乎是零，沒有人重視141。 這個故事可證明良知的重要，不具良知的不同意見，將不會是構成 真理的要件，而這更應接受民主監督與民主的可問責。
二、一個肯定法官的立場
不同意見書的公開，從肯定法官的立場而言，即是其表達法官 對於法之確信與真理的追求。現代社會變遷快速，法制改革有時不 符時代進步與社會發展的需求。而在台灣民主化過程中，司法官很 少參與興革民主政治。但是，可以藉由法律解釋，避免惡法亦法，
來努力實現正義的職責，而這更有秉持良心與道德勇氣，盡力施為 的必要142。
一個秉持良知而提出不同意見書的法官，是欲申其法律見解讓 人看見，而看得見良知的不同意見，即便今日為少數意見，他日將 有可能成為多數意見，因此可以理解秉持良知提出的不同意見，在 日後驗證才發現其為真理。不公開不同意見書，不僅看不見法官的 良知，也掩蓋了可能為真理的不同意見，最重要者是看不見法官應 負的責任。我們應給予法官最負有責任的裁判，對於司法有更大的
141 法治斌，同註37，頁11。
142 蘇俊雄，司法官的良心與倫理，載：憲法意見，頁385-387，2005年10月。
貢獻143。總而言之，不同意見書的價值，並不在於其可能成為真 理，亦不代表它就是真理。而是，在於法官為了追求其法之確信與 探究真理所做的努力。
三、權利與義務
公開不同意見書究竟是法官的權利還是義務呢？在訪問中，曾 問及法官有沒有這樣的權利？受訪者006回答：「說是法官的權 利，我倒比較認為它是法官的義務，因為你拿人家的稅當你的薪水，
作出判斷，你本就應該有義務讓人家可以檢視你。」的確，從判斷係 法官義務的觀點，不同意見作為理由之一部分，公開似乎應該是義 務。
美國大法官Brennan亦認為提出不同意見乃是義務。因為法官 無法像立法機關一樣有權公布法律，但可以且有義務去解釋法律之 內涵、運用之規則及適用之範圍，以淬鍊出一個原則或規則，此過 程和結果同等重要，否則此一原則或規則之正當性將受動搖。不同 意見在此過程扮演著重要角色，讓人民瞭解多數意見的可能瑕疵，
及關注法條背後的隱喻意義，更重要的是，讓司法意見市場更豐 富144。這樣的淬鍊過程，若有不同意見相互砥礪與磨合，可以促 進意見或見解上的對手，在智力上更加努力以求意見之合理與完 整145。
然而，考量到法官內在之獨立性，則似有必要將此不同意見書 制度視為法官之權利，而非義務。若強要求於評議中有異議的法官 一定要提出不同意見書，可能將危害到法官內在之獨立性。因此，
143 Ginsburg, supra note 29, at 224.
144 Brennan, supra note 25, at 435.
145 Barth, supra note 34, at 18.
讓持有異議的法官自行決定，是否公開他在評議中，對判決結果或 判決理由所持之不同意見146。
那麼何謂法官內在之獨立性呢？姜世明說明，基本上法官內在 之獨立性，無法直接透過制度擔保，乃因「法官，除良知之外，一 無所有」；制度上僅有以間接方式，如身分保障、事物獨立性之確 保，以使法官獲得內在獨立、自由之空間。乃因內在之獨立性，涉 及法官個人涵養、品性及欲望之問題147。換言之，此即法官個人 人格之問題148。無怪乎，在訪問過程中，受訪者001不斷說：「法 官的心獨立，司法就獨立。」考量到此內在獨立問題，似乎窮制度 之極，也無法完全規範法官之心。同樣的不同意見書制度問題，有 些法官可能就會覺得會危害內在獨立，然而，有些法官則坦然於 胸，自認可受公評149。因此，法官之心是否能作為，構成贊成不 同意見書制度公開與否之討論依據，不無疑問150。
因此，若從公開不同意見書之品質探究，則似採權利說更為合 當。由於若採義務說，則法官於評議中有異議就必須公布之，然其 異議爭點或為些微，或尚無法作成一份結構完整的不同意見書，或 其良知尚能接受；其形式不完整卻有義務公開，此時公開的書件量 也將增加，此等情狀對於司法之品質將有折損，也將影響到司法之
146 陳淑芳，同註37，頁124。
147 姜世明，同註46，頁32。
148 陳淑芳，同註37，頁110。
149 受訪的六位法官也都是持可受公評的態度，並不認為這對其內在之獨立性有 太 多 動 搖 ； 其 中 幾 位 法 官 更 指 出 考 績 制 度 才 是 影 響 法 官 內 在 獨 立 之 關 鍵 所 在。
150 再討論下去，僅係誅心之論，本文並無此意說：贊成此制度之法官即心胸坦 蕩蕩，而反對之法官即會長戚戚之意。法官之心蓋難論斷，本文主旨係在制 度面，以及司法之民主可問責性，無意針對個別法官。
威信151。不若採權利說，除法官內在獨立無干涉之疑慮外，更重 要的是，對於判決品質之保證。
然而，若採權利說又有一疑，法官有選擇公開異議與否之權 利，是否恐有司法之自誣誣人呢？其關鍵點在有無不同意見書之作 成，若有則應公開，不應為求一致意見之判決而禁止，否則有司法 自誣誣人之疑慮；若無不同意見書之作成，則其判決可能雖有異 議，但尚不能構成一份不同意見書，雖不公開此異議，但不能謂之 誣。因尚不能構成不同意見書之異議，仍書於評議簿，而評議簿亦 能於日後予利害相關人參閱，故不誣。
再思上開兩說，若法官僅於公開與否擁有有限權利，而對於判 決則有最大義務與責任。也就是說從法官之職務義務本係「判斷」
而論，提出自己之理由、意見，而讓其程序最後能公示於民眾，接 受公評，都是本為應當。然而，考慮到司法判決之品質，總不能任 何微小或尚不能構成不同意見書之異議，附註於判決書一併公開，
此對司法判決品質之傷害，將使人民減少對司法之信賴。因此，在 此點上，法官個人尚有選擇空間；當然此空間有賴法官個人之良 知，故本討論方置於本結前提下——法官的良知。若其異議已能作 成不同意見書者，則有義務公開。如此，於法官克盡責，於人民可 問責。