本 文 所 稱 之 制 度 功 效 ， 係 指 司 法 違 憲 審 查 制 度 的 功 能
（function）與效力（effect）。一般而言，憲法解釋為司法違憲審 查制度的核心功能之一，而司法釋憲結果的拘束力則為該制度的效 力。是以，「制度功效正當性」論辯涉及兩個焦點：司法機關擁 有最高權威的憲法解釋權（功能優位），是否具有正當性？司法 釋憲終局效力（效力最高），是否具有正當性？這兩個焦點正是
「司法優位論」（judicial supremacy，又稱司法優位主義）的核心 意涵241，因此論辯這兩個子題的正當性，猶如論辯「司法優位 論」的正當性。
241 美 國 學 者 間 對 於 司 法 優 位 的 意 涵 ， 迄 未 有 共 識 。 本 文 將 「 司 法 釋 憲 最 高 權 威」與「司法釋憲終局效力」歸納為司法優位的兩個核心意涵，係參考下列 文獻：Larry Alexander & Lawrence B. Solum, Book Review: Popular? Constitu-tionalism?, 118 HARV. L. REV. 1594, 1608 (2005); Robert Justin Lipkin, What’s Wrong with Judicial Supremacy? What’s Right about Judicial Review?, 14 WIDENER L. REV. 1, 6 (2008); Saikrishna B. Prakash & John C. Yoo, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, 103 MICH. L. REV. 1539, 1550-51 (2005); LARRY D. KRAMER, THE PEOPLE THEMSELVES: POPULAR
CONSTITUTIONALISM AND JUDICIAL REVIEW 125 (2004); KEITH E.WHITTINGTON,P O-LITICAL FOUNDATIONS OF JUDICIAL SUPREMACY—THE PRESIDENCY, THE SUPREME
COURT, AND CONSTITUTIONAL LEADERSHIP IN U.S. HISTORY 7 (2007).
依據Alexander與Solum的界定242，司法優位至少包括三項要 素：司法機關擁有權威性之憲法解釋權；司法機關所作成之判 決具有終局性（finality） 243；司法機關所作成之終局判決對其 他機關具有拘束力。「司法優位」一詞最早於一九三二年由Charles G. Haines所提出244，聯邦最高法院曾力陳其有「司法優位」地 位，於一九五八年Cooper v. Aaron一案判決文強調：「Marbury案 判決宣告了一項基本原則，那就是：聯邦司法部門的憲法解釋權是 至高的（supreme）245」、「本院……針對聯邦憲法……所為之解 釋，即為吾國最高法律，依據聯邦憲法第六條（優位條款），該解 釋對各州有其拘束效力……各州議員、行政及司法官員皆依憲法第 六條第三項宣誓敬謹遵守憲法246」；一九九二年，復於Casey案宣 告：「……聯邦最高法院有權裁決憲法案件並代表全民闡明憲法理 念 ……247」 。然而相 對地，一 九八○及 一九九○ 年代，Ronald Reagan（一九一一年至二○○四年）總統則強力支持總統擁有解釋 憲法的獨立地位248，而此時Rehnquist法院卻又在實務上持續積極 維護司法優位立場，因而引發學術界對於「聯邦最高法院是否為憲
242 Alexander & Solum, id.
243 所謂終局性（finality），是指某項爭議問題經由裁決後，即告確定而不再變
更者。擁有終局性之決定者，即為「終局裁判者」（final arbiter）。See John Harrison, The Constitutional Origins and Implications of Judicial Review, 84 VA. L. REV. 333, 357 (1998).
244 Tom Donnelly, Popular Constitutionalism, Civil Education, and the Stories We Tell Our Children, 118 THE YALE L.J. 948, 956 (2009).
245 358 U.S. 1, 17 (1958).
246 Id. at 18.
247 505 U.S. 833, 868 (1992).
248 Dawn E. Johnsen, Functional Departmentalism and Nonjudicial Interpretation:
Who Determines Constitutional Meaning?, 67 LAW AND CONT. PROBLEMS 105, 106 (2004).
法唯一權威解釋者」的論辯。一九九九年，Mark Tushnet出版《把 憲 法 帶 離 法 院 》 （TAKING THE CONSTITUTION AWAY FROM THE
COURTS）一書，反駁司法優位論，主張修憲廢除司法違憲審查，
成為最激進的論述。二○○一年，Larry Kramer於《哈佛法學評 論 》 發 表 論 文 ， 提 出 「 國 民 憲 政 主 義 」 （popular constitutional-ism）概念，二○○四年出版《人民自己來：國民憲政主義與司法 違憲審查》（THE PEOPLE THEMSELVES: POPULAR C ONSTITUTIONAL-ISM AND JUDICIAL REVIEW），主張人民才是憲法意涵的終局決定 者，並抨擊司法優位論。Kramer的論述進一步激發了這一波學術論 辯的熱度。
基本上，這波新論辯的主軸是「司法優位論」的正當性之爭。
其中，擁護「司法優位論」者，以及基於「反司法優位論」立場進 而 主 張 人 民 終 局 釋 憲 論 者 （ 包 括Tushnet 的 人 民 形 塑 憲 法 論 及 Kramer的國民憲政主義論），分處於光譜的兩端。介於兩者之間 者，還有不少論證亦值得探究，本文亦適度加以探討。
一、司法優位論：法院釋憲優位與釋憲終局效力
美 國 自 行 憲 以 來 ， 就 不 缺 乏 「 司 法 優 位 論 」 的 支 持 者 。 Marshall在一八○三年Marbury案判決「闡明法律的意旨乃是司法部 門的專屬領域與職責」之論述，就是代表作。而前述聯邦最高法院 於Cooper（一九五八年）與Casey（一九九二年）案之論述，亦說 明了聯邦最高法院支持「司法優位論」。傳統上，「司法優位論」
者多依據權力分立與制衡原則來論證，一九九○年代後，一些論者 則從不同角度來捍衛。
Christopher L. Eisgruber的「比較制度效能說」
前曾論及，Eisgruber否認司法違憲審查有反多數困境問題，對
於法院擁有違憲審查權多所支持。在支持「司法優位論」方面，
Eisgruber係從比較制度效能（comparative institutional competence）
之觀點來論證。所謂「比較制度效能」，就是依據功能最適原則來 為「司法優位論」辯護。Eisgruber認為249，政府的主要憲法任務有 三：保障個人權利；實現公共意志；及確保國家安全。制憲 者的構想是：行政部門因擁有武力與行政資源，其優先順序任務是
確保國家安全→保障個人權利→實現公共意志；國會擁有審 議優勢（多元成員及兩院制），其優先順序任務是實現公共意志
→保障個人權利→確保國家安全；司法部門則因具備公正判斷 優勢，故其任務則是堅定的實現保障個人權利。
其次，Eisgruber進一步強調250，一般認為聯邦最高法院最有 資格解釋憲法的原因，是大法官還擁有其他能力，如免於選舉控 制、必須撰寫意見書為其判決辯護、提名選任時已注意到大法官的 精練能力，因此大法官們有機會、誘因與能力來細繹憲法的意涵。
因此，就解釋憲法而言，聯邦最高法院比其他部門擁有比較高的制 度效能。
Larry Alexander與Frederick Schauer的「前憲法規範說」
Alexander與Schauer兩人從「先憲法而存在的規範」（precon-stitutional norm）來為「司法優位論」辯護251。他們指出兩個先憲 法而存在的規範：一個是憲法權威的最高性；一個則是憲政主義的 要 素——解決爭議問題。就第一個而言，Alexander與Schauer認 為，基於憲法乃最高權威性規範，聯邦憲法第六條「優位條款」的 真正內容應該是「本憲法乃國家最高法律，聯邦最高法院所作成之
249 Eisgruber, supra note 112, at 354.
250 Id. at 354-55.
251 Alexander & Schauer, supra note 86, at 459.
憲法解釋，對所有其他聯邦法官、州法官、聯邦行政官員、國會部 門及各州官員等，均具有終局拘束力252。」
由此可見，Alexander與Schauer認為從憲法最高性，必然可導 出「司法優位論」。至於，就解決爭議問題而言，他們認定253， 憲政主義的要素之一就是解決爭議問題。美國社會的道德與政治爭 議甚多，憲法又抽象，而聯邦最高法院因能免於政治壓力，而且又 相對穩健，因此最適合擔任解釋憲法工作，藉此解決各種爭端。
Keith E. Whittington的「政治基礎論」
Whittington係從美國憲政實際經驗之政治基礎，來證成司法優 位論。首先，他認為254，司法優位論必須有賴於某些政治基礎，
蓋司法機關主張憲法解釋的優越地位，若無法獲得其他政治部門的 支持，將無以為繼。因此，唯當具有權威的政治行動者默認，司法 優位論的主張才可能具有實質意義。
大體上，Whittington認為，整個美國政治環境有愈來愈支持司 法優越地位之趨勢255。從一八○三年Marbury案判決獲得當時政治 領袖承認背書，到二○○○年總統大選爭議大家同意由法院解 決256，其間，雖有政治部門公開抨擊憲法判決之情形發生，但畢 竟仍屬少數。而像Dwight D. Eisenhower（一八九○年至一九六九 年）總統雖曾公開抨擊一九五四年Brown案判決（347 U.S. 483）乃
252 Id. at 460.
253 Larry Alexander & Frederick Schauer, On Extrajudicial Constitutional Interpreta-tion, 110 HARV. L. REV. 1359, 1359 (1997); Alexander & Schauer, supra note 86, at 473, 476-77.
254 WHITTINGTON, supra note 241, at 9.
255 Id. at 249.
256 Id. at 230.
是法院丟給他的「燙手山芋」（a hot potato），並強硬地說：「祇 憑聯邦最高法院一紙判決便期望完全且立即地改變（人民的）行為 是不可能的257。」但最終還是派遣軍隊執行Brown案的解除種族隔 離政策。另如前民主黨參議院司法委員會主席Patrick Leahy，雖然 平時經常抨擊Rehnquist法院（一九八六年至二○○五年）的作為，
但也說：「身為聯邦參議員和美國公民，本人當然尊重聯邦最高法 院的判決即為吾國憲法的終局解釋，不管本人同意或不同意258。」
凡此種種，都是強化司法優位的政治基礎。Whittington認為259，聯 邦主義、權力分立以及美國特殊的政黨體系，在鼓舞歷任總統支持 法院判決時扮演重要角色。總的來說，司法優位論是政治支持下的 產物。
Tom Donnelly的「政治文化支持論」
Donnelly則從分析美國公民教育，論證「司法優位論」之所以 獲得廣大支持的政治文化基礎。他分析公立學校的主要公民教科 書，並探討有關聯邦最高法院之相關教材內容。結果發現：大部分 的教科書將聯邦最高法院視為是一種權利救濟制度260；視司 法違憲審查即為司法優位261；強調聯邦最高法院是憲法的終局 解釋者262；每個版本都提到一九三七年Franklin D. Roosevelt
（一八八二年至一九四五年）總統的「法院改造計畫」，但都一致
257 DAVID M. O’BRIEN, STORM CENTER—THE SUPREME COURT IN AMERICAN POLITICS
355 (2005).
258 Cited from Larry D. Kramer, Popular Constitutionalism, 92 CAL. L. REV. 959, 1009 (2004).
259 WHITTINGTON, supra note 241, at 289.
260 Donnelly, supra note 244, at 979.
261 Id. at 982.
262 Id. at 984.
質疑Roosevelt總統動機的正當性263；多數版本引用聯邦最高法 院前大法官Robert H. Jackson （一九八二年至一九五四年）在一九 五三年Brown v. Allen264案之名言：「本院非因絕對無誤而擁有終 局裁判權，然而只因本院是終局裁判者而絕對不能有誤265。」
綜合而言，美國公立學校的公民教材都將聯邦最高法院塑造成 具有權威且公正的機構266，而且大多強調聯邦最高法院是憲法的 終局解釋者267，以致「司法優位論」有其厚實的政治文化基礎。
二、人民至上論：人民是憲法意涵終局決定者
然 而，在反 對者眼中 ，司法部 門並非憲 法價值的 唯一裁決 者268。美國早在「古典之辯」時，Robert Yates即主張人民才是憲 法意涵之終局決定者。這種主張，本文稱之為「人民至上論」，是
「司法優位論」的相對主張。二十世紀與二十一世紀之交，有兩位 重要的「人民至上論」者：Mark Tushnet與Larry Kramer。
Mark Tushnet的「人民形塑憲法論」
在美國有關司法違憲審查正當性之論辯者中，Tushnet是最激 進的一位。因為他的結論是：建議修憲廢除司法違憲審查制度。
Tushnet的論證邏輯如下：
首 先 ，Tushnet將憲法區分為 「深厚憲法」（ the thick
首 先 ，Tushnet將憲法區分為 「深厚憲法」（ the thick