除了前述「制度創設正當性」之論辯外，美國學術界有更多的 論者將注意焦點置於司法違憲審查的「制度運作正當性」上，從而 引發另一主題的論辯。此一論辯所涉及者有兩個焦點：司法違憲 審查制度的運作，是否與民主政治相衝突？如果確有相衝突，司 法違憲審查的制度運作如何與民主政治相調和？
在探究「司法違憲審查與民主是否相容」時，論者即認為完全 要看吾人如何看待民主而定131。事實上，美國有關「司法違憲審 查與民主是否相容」的論辯，即與各自解讀民主政治有關。當然，
民主或民主政治迄無四海皆準的定義，但在進行學術對話時也不宜 各吹各的調，否則任何論辯即可能因而失焦。綜合而言，本文認為 民主或民主政治的基本內涵，除了原始字義之「自我統治」外，應 包括若干程序原則與實質價值（如表二），前者為手段，後者為目 的。主要的程序原則應包括公平參與、代議機制、審議對話、多數 統治，主要的實質價值應包括人權保障、價值維護（如正義、公 平）、多元寬容、少數權利。當然，民主程序各原則本身亦具有價 值，但與民主所欲追求的實質價值有別。
131 Scott M. Noveck, Is Judicial Review Compatible with Democracy?, 6 CARDOZO
PUB. LAW, POLICY AND ETHICS J. 399, 406, 430 (2008); RONALD DWORKIN,JUSTICE IN ROBES 133 (2006); 黃昭元，同註16，頁137-138。
表二 民主政治之基本內涵
程序原則（手段） 公平參與、代議機制、審議對話、多數統治
實質價值（目的） 人權保障、價值維護、多元寬容、少數權利
資料來源：作者整理。
是以，依表二所列，多數統治僅為民主的程序原則之一。然 而，自一九六二年Alexander M. Bickel提出「反多數困境」論述 後，美國司法違憲審查制度是否與多數統治相衝突，以及如何調和 這種衝突，就成為司法違憲審查正當性論辯之焦點132，學術界也 一直被「反多數困境」議題糾纏不已133。於是，民主與多數統治 被劃上等號134。探討司法違憲審查是否與民主相容，等於探討該 制度是否與多數統治相容。此後，Bickel魔咒（Bickel’s enchant-ment）幾乎主導了美國憲法學界的言論市場走向。本節先探究有關
「司法違憲審查制度有無牴觸民主政治」之辯，再探討「司法違憲 審查制度如何調和民主政治」之辯。
一、司法違憲審查制度有無牴觸民主政治之辯
基於前述Bickel魔咒，「司法違憲審查制度有無牴觸民主政 治」之辯，就被簡化為「司法違憲審查制度有無牴觸多數統治」之 辯，甚至於等於「司法違憲審查制度有無反多數困境」之辯。
Croley在分析美國學術界如何回應Bickel反多數困境論述時，指出
132 Wellington, supra note 91, at xi.
133 Barry Friedman, Dialogue and Judicial Review, 91 MICH. L. REV. 577, 578 (1993).
134 美國著名法理學家Ronald Dworkin對此現象即提出批判，並強調：民主政治不 等 於 多 數 統 治 ， 真 正 民 主 政 治 是 以 成 文 憲 法 形 式 對 自 由 與 少 數 權 利 加 以 保 障。See DWORKIN, supra note 115, at 354.
三種態度135：完全否認有反多數困境問題者；承認反多數困 境之存在，而且認為此一困境難以克服（insoluble）；承認確有 反多數困境存在，但可以加以調和。本文借用此一分類來進行分 析。
否定論：完全不承認有反多數困境問題
儘管Bickel的反多數困境論述，吸引許多美國法政學者之注 意，但認為司法違憲審查制度並無反多數困境問題者，仍所在多 有。以下略舉數例說明之。
Harry H. Wellington
首先，最值得注意者是Wellington的論點。前述Bickel在一九 六二年出版《最不危險的部門》一書提出反多數困境論述，該書於 一 九 八 六 年 再 版 ， 並 由Wellington 作 序 。 在 序 中 ， Wellington 認 為136，一方面由於Bickel強調司法違憲審查具有反多數困境，從而 引發諸多學者對此議題的討論，另方面Bickel又強調：「聯邦最高 法院是美國政府中最適合擔任長遠價值的宣告者與守護者137。」
如此造成憲法學界分裂。Wellington話鋒一轉，指陳政治部門的重 大決策，實際上並未以直接方式反映多數意志或向多數意志直接負 責。又如總統在第二任期內，則根本毋須顧慮連任問題138。言下 之意，總統也不一定會顧慮多數意志。因此，Wellington認為139， 多年來學術界關注司法違憲審查之不民主特性，情況有些誇張。因 為，聯邦最高法院之判決如果未獲得政治部門的接受，即無法成為
135 Croley, supra note 121, at 748-52.
136 Wellington, supra note 91, at x-xi.
137 BICKEL, supra note 67, at 24.
138 Wellington, supra note 91, at xi-xii.
139 Id. at xii.
「終局政治法則」（a final political rule）。足見司法違憲審查必須 接受民主調控，故無反多數困境問題。
Barry Friedman
Friedman從直搗「反多數困境」的前提出發，否認司法違憲審 查 有 反 多 數 困 境 問 題 。Friedman首 先 點 出 反 多 數 困 境 的 兩 個 前 提140：美國政治是由民選政治部門代表多數意志進行多數統 治，並向多數意志負責。此即Robert W. Bennett所言141，反多數困 境論述至少隱含一個前提，那就是：美國是多數統治的政治；司 法違憲審查宣告民選政治部門的立法與決策違憲之決定，具有終局 性（finality），因而凌駕了此一多數意志。
然而，Friedman逐一否定了上述兩項前提。針對第一個前提，
Friedman指出142，事實上根本不存在「可辨識的多數意志」（an identifiable majority will），因為民選政治部門的各項決策無法反應 持續性的多數偏好。選舉時多數聯盟所贏得的多數，扣除無權投票
（如年齡等因素）與未投票（投票率）的人數後，再乘以得票率，
所獲得的票數，幾乎無法形成超過總人數半數的所謂多數意志。是 以，既然反多數困境的第一個前提被推翻，自然無反多數困境問 題。就第二個前提「司法決策具有終局性」因而凌駕民選政治部門 所 代 表 之 多 數 意 志 而 言 ，Friedman也 加 以 駁 斥 。 因 為 如 同 前 述 Wellington所言聯邦最高法院的判決若未獲得政治部門的接受，根 本無法成為「終局政治法則」，因此此一前提也不成立。最後，
Friedman認為143，法院在美國憲政主義中扮演全國憲法意涵對話的
140 Friedman, supra note 133, at 616, 628-29.
141 Robert W. Bennett, Counter-Conversationalism and the Sense of Difficulty, 95 NW. U. L. REV. 845, 846 (2001).
142 Friedman, supra note 133, at 641.
143 Id. at 582, 668.
促進者與參與者角色，當然具有正當性。
Christopher L. Eisgruber
Eisgruber從三個論點否認司法違憲審查具有反多數困境問題：
民主不等於多數決；司法具有民主代議功能；及法院也是一 種民主制度。
首先，Eisgruber認為144，民主不等於多數決，多數不等於全 部，投票人不等於全體人民。多數決制度只是實現民主原則眾多不 完美的程序設計之一145。政治上的多數只是全體人民的一部分，
為了能代表人民，政府應同時關懷所有人的利益與意見。
其 次 ， 民 主 政 治 不 是 「 投 票 人 之 治 」 （government by voters），投票人無法在任何議題上充分代表所有人。例如，在道 德議題上（如墮胎、安樂死等），法官比投票人在兩方面更具有為 民喉舌之優勢146：一是法官的終身職安排已經保障其利益，與投 票人只求選舉勝選相比，較無動機扭曲道德判斷；另一則是法官必 須就其判決加以論證和解釋，因此較有動機選擇道德判斷而非只求 自利。換言之，Eisgruber認為，法院也具有民主代議功能。
最後，Eisgruber強調，法院也是一種民主制度，一般人常視司 法違憲審查是對民主程序之限制，實屬誤解，司法違憲審查是民主 程序之構成要素，而非外在限制147。換言之，倘若多數統治與民 主政治具有這麼緊密關係的話，那麼作為民主體系構成要素之一的 司法違憲審查制度，當然就沒有反多數困境問題。此一論點獲得其 他論者的支持，例如，Sherry即指陳148，倘若司法違憲審查制度反
144 EISGRUBER, supra note 5, at 50-51.
145 Id. at 20.
146 Id. at 62.
147 Id. at 77-78.
148 Suzanna Sherry, Too Clever by Half: The Problem with Novelty in Constitutional
多數決，那麼在美國憲政體制中有許多機關都有反多數決問題，例 如，國會參議院（Senate）、聯邦準備局（Federal Reserve）、總 統選舉人團（electoral college）等都是。
Aharon Barak
雖然，身為以色列最高法院院長的Barak，並非美國學者，惟 Barak常在美國重要期刊（如Harvard Law Review）發表有關司法違 憲審查之文章，甚至出版專書，本文視其為廣義美國學術社群之一 員。
基本上，Barak根本就質疑反多數困境論述，並視反多數困境 論述為極有問題的命題，理由如下149：憲法若已創設司法違憲 審查者，自然無任何反多數困境問題；如果反多數困境論述為 真，那麼各國就不該制定憲法，因為基於有限政府之憲政理念，憲 法在某些情況下會否認當下多數的權力；反多數困境論述忽略了 修憲之可能性。蓋修憲即可直接否決司法違憲審查之結果，達成多 數決定之政治效果。
依據Barak的論證可知，倘若憲法明文規定司法違憲審查制 度，則司法違憲審查當然無反多數困境。倘若憲法未明文創設司法 違憲審查制度，則基於有限政府之憲政理念，以司法權來制約多數 權力，亦不必然反多數。何況多數權力最終可以透過修憲來否決司 法違憲審查之決定，以確保多數統治之政治結果。
肯定論一：有反多數困境且難以克服
第二種回應態度承認司法違憲審查權有反多數困境，而且這種
Law, 95 NW. U. L. REV. 921, 922 (2001).
149 Aharon Barak, The Supreme Court 2001 Term, Foreword: A Judge on Judging:
The Role of a Supreme Court in a Democracy, 116 HARV. L. REV. 16, 48-50 (2002).
困境係基於司法違憲審查天生即具有反民主特性，因此很難加以克 服。在美國持此立場者屬於少數，Jeremy Waldron的反司法違憲審 查論，或可歸於此類。
Waldron的「程序取向論證」（process-related reasons）係以反 Dworkin的「結果取向論證」（result-oriented approach） 150為出發 點。Dworkin認為（進一步論證，詳後），由於司法違憲審查能夠 維護憲法原則，彌補代議制度之不足，同時能夠促進「夥伴關係民 主」（partnership democracy），故從結果上看，是具有相對優勢 的制度，因此有其正當性，也不與民主相矛盾。Waldron對此則予 以反駁，強調採取「結果取向論證」來支持司法違憲審查，無論如
Waldron的「程序取向論證」（process-related reasons）係以反 Dworkin的「結果取向論證」（result-oriented approach） 150為出發 點。Dworkin認為（進一步論證，詳後），由於司法違憲審查能夠 維護憲法原則，彌補代議制度之不足，同時能夠促進「夥伴關係民 主」（partnership democracy），故從結果上看，是具有相對優勢 的制度，因此有其正當性，也不與民主相矛盾。Waldron對此則予 以反駁，強調採取「結果取向論證」來支持司法違憲審查，無論如