美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析

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(1)美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析 *. 陳文政 **. 陳偉杰 ***. 要. 莊旻達 ****. 目 正當性類型之界定. 壹、前言貳、正當性概念之分析與美國論辯脈. 二、論辯脈絡之釐清 古典之辯. 絡之釐清. 邁向當代. 一、正當性概念分析. 三重論辯. 正當性意涵之探尋. *. ** *** ****. 王上維 *****. 感謝匿名審查委員對本文概念架構與部分內容之建議，這些建議對本文之增修與調整有相當啟發，惟文責當仍由作者自負。本文寫作準備期間甚久，為通訊作者國科會專題研究計畫〈美國憲法學研究脈動：以司法違憲審查正當性論辯為核心之探討〉（2010-2012）（計畫編號：NSC 99-2410-H-003-058-MY2）部分研究成果，特此感謝國科會。其次，本文之部分心得已由通訊作者另以“A Paradoxical Controversy: The Academic Debate on the Legitimacy of Judicial Review in America’’為題，於美國Law and Society Association年會暨國際學術研討會宣讀（ 2010年 5月 27日至 30日， Chicago），並和與會之美國法學者交換意見，獲益良多。另通訊作者在本文寫作期間曾獲臺灣師範大學學術推昇計畫的經費補助，由衷感謝。臺灣師範大學政治學研究所教授，臺灣師範大學法學博士。臺灣師範大學國際與僑教學院兼任助理教授，臺灣師範大學法學博士。臺灣藝術大學憲政課程兼任講師，臺灣師範大學政治學研究所法學博士。. *****. 臺灣師範大學政治學研究所博士班研究生。. 投稿日期：九十八年十一月二十六日；接受刊登日期：九十九年九月二十四日責任校對：蘇淑君. −83−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一二二期. 參、司法違憲審查「制度創設正當. 其他之相關論證. 性」之論辯. 三、本文的分析與批判. 一、法院有無取得違憲審查之憲法. 正當性類型的分析與批判. 授權. 民主理念面向的分析批判. 否定論：憲法未明示授與法院違憲審查權. 論證方法面向的分析批判伍、司法違憲審查「制度功效正當. 肯定論：憲法已默示授與法院違憲審查權. 性」之論辯一、司法優位論：法院釋憲優位與. 二、大法官未經民選產生之正當性論辯. 釋憲終局效力 Christopher L. Eisgruber的「比. 否定論：大法官未經民選不具正當性. 較制度效能說」  Larry Alexander 與 Frederick. 肯定論：大法官未經民選仍具正當性. Schauer的「前憲法規範說」 Keith E. Whittington的「政治基. 三、本文的分析與批判. 礎論」. 肆、司法違憲審查「制度運作正當. Tom Donnelly的「政治文化支持論」. 性」之論辯一、司法違憲審查制度有無牴觸民. 二、人民至上論：人民是憲法意涵終局決定者. 主政治之辯 否定論：完全不承認有反多數. Mark Tushnet的「人民形塑憲法論」. 困境問題 肯定論一：有反多數困境且難. Larry D. Kramer的「國民憲政主義論」. 以克服 肯定論二：有反多數困境但可. 三、在人民與法院之外：光譜中間的代表性論證. 以調和二、司法違憲審查制度如何調和民. 部門釋憲主義論 民主的憲政主義. 主政治之辯 實質民主調和論. 憲法建構協和論. 程序民主調和論. 四、本文的分析與批判. −84−.

(3) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析. 正當性類型之分析批判. 3. 二、政治菁英對司法制度正當性之. 相關論證之分析與批判. 反應. 陸、正當性綜合檢視：制度正當性之. 三、社會大眾對司法制度正當性之反應. 經驗分析. 一、政治部門對司法制度正當性之柒、結論反應. 一、學理與經驗的發現. 國會的反應. 二、弔詭的正當性論辯. 總統的反應. −85−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一二二期. 摘. 要. 美國法政學界對於司法違憲審查正當性的論辯，自制憲迄今已逾兩百餘年，且尚無停歇之跡象。從脈絡上綜合觀察，這些論辯大致上集中於司法違憲審查的「制度創設」、「制度運作」與「制度功效」等焦點，從而形成三大脈絡。二十世紀後半，隨著司法權日興，相關論辯亦有日趨熱絡之勢。遺憾的是，論者在論辯之際，對於正當性的意義和類型，卻往往未加以界定，以致論辯常有失焦之虞。本文首先從學術觀點定義正當性，指出正當性兼具學理（規範）與實務（經驗）意涵，並釐出若干正當性基本類型，以為後續分析之基礎。其次，針對美國三大脈絡之各種論辯，分別進行焦點之歸納，試圖就各種重要理論之論證邏輯加以掌握，並依據本文對正當性意涵與類型之界定，分別就三大論辯脈絡，進行分析與批判。再者，本文將進一步從實務經驗資料檢視美國各界對於司法違憲審查制度之接受度，以求學理與經驗之相互印證。最後，針對整個論辯脈絡進行總體分析與批判，並提出本文之發現與觀察。關鍵詞：司法違憲審查、反多數困境、法律正當性、政治正當性、道德正當性、程序取向論證、實質取向論證、司法優位論、部門釋憲主義、國民憲政主義. −86−.

(5) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析. 壹、前. 5. 言. 近數十年來，由於世界各國日益仰賴法院或經由司法手段來解決重要的道德難題、公共政策問題及政治爭議，以致政治司法化（judicialization of politics）有全球發展之勢1。毫無疑問地，政治司法化之發展，與司法違憲審查（judicial review）制度之創設與運作有關。所謂司法違憲審查制度，是指由司法機關經由一定程序，宣告立法機關所制定之法律或行政機關所制訂之政策作為，有無牴觸憲法之制度 2 。這種制度首創於美國，迄二○○七年，在全世界一百九十三個獨立國家中，已經有一百六十四個國家擁有某種形式的司法違憲審查制度 3。綜觀各國制度，主要可分為「分散制」、「集中制」與「混合制」三種制度類型4。 1. 2. 3 4. See Tom Ginsburg, Judicialization of Administrative Governance: Causes, Consequences and Limits, 3 N. T. U. L. REV. 1, 3 (2008); Ran Hirschl, The New Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide, 75 FORDHAM L. REV. 721, 721 (2006). 雖然 Henry J. Abraham將司法違憲審查定義為：「任何法院擁有終局的權力（ultimate power）來宣告下列事項因違憲而無法據以執行者（unconstitutional and hence unenforceable）：任何法律；任何基於法律之公務行為（official action）；  任何其他由公務員所為而被認為與憲法有所牴觸之行為。」 See HENRY J. ABRAHAM, THE J UDICIARY—THE SUPREME COURT IN THE G OVERNMENTAL PROCESS 60 (9th ed. 1994); H ENRY J. ABRAHAM, THE JUDICIAL PROCESS—A N INTRODUCTORY A NALYSIS OF THE C OURTS OF THE U NITED S TATES , E NGLAND , AND F RANCE 300 (8th ed. 1998). 然由於司法違憲審查權是否為法院之終局權力，在美國學界仍有爭論（詳見本文第伍節），故本文未將「終局權力」概念納入定義。 See Ruthann Robson, Judicial Review and Sexual Freedom, 30 U.. OF. HAWAII L.. REV. 1, 4-5 (2007). 「分散制」與「集中制」是司法違憲審查的基本類型，「混合制」則擷取「分散制」與「集中制」兩個基本類型的部分內涵融合而成。下表是兩個基本類型的主要特徵：. −87−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一二二期. 美國係分散式司法違憲審查制度的代表，其各級法院（含聯邦與各州）均可在審理具體訴訟案件時，隨附審查系爭法令之合憲性。值得一提者，依分散制特徵，美國司法違憲審查之結果固然僅對個案當事人具有拘束力，但由於美國法院普遍慣行「遵循判決先例原則」（doctrine of stare decisis），下級法院有尊重上級（或同級）法院判決先例之義務（ the obligation to respect legal precedents） 5。因此，位居美國法院體系最高層級的聯邦最高法院所作成之判決（尤其是憲法判決），以及在司法違憲審查過程中所作成之憲法解釋 6 ，由於影響深遠而往往成為眾所矚目的焦點。美基本類型. 審查機關. 審查對象. 審查效力. 普通法院：所有法院具體審查：在具體訴訟個案效力：違憲審查結果僅分散制. 都有審查權. 集中制. 特別法院：由單一特抽象審查：直接審查一一般效力：違憲審查結果對別法院獨占審查權般性抽象法令的合憲性所有政府機關與人民具有拘束力. 案件中隨附審查系爭法對個案當事人具有拘束力令的合憲性. 有關司法違憲審查制度之紹述，中文文獻可參考林子儀、葉俊榮、黃昭元、張文貞，憲法——權力分立，2003年10月；吳志光，比較違憲審查制度，2003年4 月；吳庚，憲法的解釋與適用，2003年4月；吳庚，憲法審判制度的起源與發展——兼論我國大法官釋憲制度，法令月刊，51卷10期，頁805-825，2000年10 月；英文文獻則可參考ALLAN R. BREWER-C ARIAS, JUDICIAL REVIEW IN C OMPARA5. 6. LAW (1989). See CHRISTOPHER L. EISGRUBER, CONSTITUTIONAL SELF-GOVERNMENT 69 (2001); Paul. TIVE. A. Dame, Stare Decisis, Chevron, and Skidmore: Do Administrative Agencies Have the Power to Overrule Courts?, 44 WM AND M ARY L. REV . 405, 405, n.3 (2002); 另有關美國法院遵循判決先例原則之中文文獻，可參考陳文政，世紀憲法判決—— 布希控高爾案之分析，頁43-52，2006年11月。司法機關在行使違憲審查權之際，對於憲法條文的意涵往往必須加以解釋，故司法違憲審查雖不等於憲法解釋，但兩者之間具有高度的聯結性。論者曾明白指出：「若無司法違憲審查，任何有關憲法解釋之討論將毫無意義。」（…absent judicial review, any talk of constitutional interpretation…is nonsensical.）因此，探討司法違憲審查權難免會涉及憲法解釋權。See Michael Halley, Con-. −88−.

(7) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析. 7. 國聯邦最高法院也因而被認為是世界上最有權力的法院7。然而，濫觴於美國的司法違憲審查制度，雖已施行兩百餘年，但自美國制憲以來，該國學術界對於此一制度的正當性（legitimacy）論辯，從未一刻稍歇，二次大戰後則有愈辯愈烈之勢，儼然成了美國法政學界的學術產業（academic industry）。究竟他們為何而辯？所辯為何？為何久辯不歇？對此類問題之研究，國內雖有零星文獻，但若非僅隨附討論（如林子儀 8、法治斌 9），即屬針對某特定焦點（如桂宏誠 10、陳文政 11），或針對某一學者的理論（如黃昭元 12）來探究，論述的廣度有限。較具廣度的理論性探討雖有鄭哲民 13 、任冀平 14 、湯德宗 15 、黃昭元 16 等文，但對. 7. 8. 9 10 11 12. 13. stitutional Interpretation and Judicial Review: A Case of the Tail Wagging the Dog, 108 MICH. L. REV. FIRST I MPRESSIONS 58, 60 (2010). Saikrishna B. Prakash & John C. Yoo, Questions for the Critics of Judicial Review, 72 THE GEORGE WASH. L. REV. 354, 354 (2003); ALAN M. DERSHOWITZ, S UPREME INJUSTICE —HOW THE HIGH C OURT HIJACKED ELECTION 2000, 3 (2001). 林子儀，憲政體制與機關爭議之釋憲方法論憲政體制問題釋憲方法之應用—— 美國聯邦最高法院審理權力分立案件之解釋方法，載：新世紀經濟法制之建構與挑戰，頁5-58，2002年9月。法治斌，違憲司法審查之效力、拘束力、「表面張力」或不自量力？—— 美國法制之應然與實然，載：法治國家與表意自由，頁135-162，2003年5月。桂宏誠，美國司法審查權正當性之檢討，立法院院聞， 22卷 1期，頁 16-22， 1994年1月。陳文政，多數統治與少數權利之調和：美國聯邦最高法院司法審查權之民主基礎，政策研究學報，3期，頁95-116，2003年5月。黃昭元，抗多數困境與司法審查正當性 —— 評 Bickel教授的司法審查理論，載：臺灣憲法的縱剖橫切，頁301-342，2002年12月；黃昭元，司法消極美德的積極實踐—— 評Sunstein教授的「司法最小主義」理論，載：當代公法新論（上），頁875-918，2002年7月。鄭哲民，美國最高法院與司法審查的爭議，載：美國聯邦最高法院論文集，頁 21-52，1993年4月。. −89−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一二二期. 美國新文獻之掌握，均因寫作時間較早而有相當程度的遺珠之憾。最為顯著者，乃在於前述文獻幾乎都有「核心概念欠缺明確定義」之缺憾 17，亦即：探討司法違憲審查正當性卻未就正當性內涵加以界定，而僅以該概念之廣泛而抽象的一般性意義為論述基礎。至於，在英文文獻中，以司法違憲審查正當性為研究主題卻對正當性基本意涵不加以界定者，也不在少數。例如Clark18 、Metzger19 、 Loan20 、 Michelman21 ，有略加定義的，有 Poole22 、 Barnett23 、 14. 15 16 17. 18. 任冀平，美國最高法院司法審查權的弔詭，東海學報， 34卷，頁 311-326， 1993年6月；任冀平，美國最高法院司法審查權的行使：理論與實際，歐美研究，25卷3期，頁45-93，1995年9月。湯德宗，立法裁量之司法審查的憲法依據：違憲審查正當性理論初探，載：權力分立新論，頁1-74，2000年12月增訂2版。黃昭元，司法違憲審查的正當性爭議—— 理論基礎與方法論的初步檢討，國立臺灣大學法學論叢，32卷6期，頁103-152，2003年11月。少數例外有桂宏誠一文。桂氏曾以例示方式略述法律的正當性（包括程序正當性與實質正當性），並認為：美國聯邦最高法院多年來係以公平正義的憲法代言人自居，從而獲得了實質正當性，因而掩蓋其程序不正當之缺失，所以能存續下來。見桂宏誠，同註10，頁16。不過，該文所界定者，畢竟是「法律正當性」而非「正當性」或「司法違憲審查正當性」。 Tom S. Clark, The Separation of Powers, Court Curbing, and Judicial Legitimacy,. 19. 53 AM. J. OF POL. SCI. 971, 971-89 (2009). Gillian Metzger, The Constitutional Legitimacy of Freestanding Federalism, 122. 20. HARV. L. REV. F. 98, 98-107 (2009). Eugene M. Van Loan Ⅲ, Judicial Review and Its Limits, Part I (Legitimacy), 46. 21. NEW HAMP. BAR J. 52, 52-71 (2006). Frank I. Michelman, Justice as Fairness, Legitimacy, and the Question of Judicial. 22. Review: A Comment, 72 FORDHAM L. REV. 1407, 1407-20 (2004). Thomas Poole, Legitimacy, Rights and Judicial Review, 102 OX. J.. OF. LEGAL S TUD-. 697, 697-725 (2005). 23 Randy E. Barnett, Constitutional Legitimacy, 103 COLUM. L. REV. 111, 111-48 IES. (2003).. −90−.

(9) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析. 9. Krajewski24、Green25，定義比較詳細者，則有Fallon26。本文擬彌補上述文獻之闕漏，從宏觀的角度並參酌最新文獻，首先從學術觀點就本文核心概念「正當性」加以定義，指出正當性兼具學理（規範）與實務（經驗）意涵，並釐出若干正當性基本類型，以為後續分析之基礎。隨後並略述美國有關該議題「古典之辯」與「當代論辯」之梗概，從而指出三大論辯之主軸與脈絡。其次，分別就美國司法違憲審查正當性三大論辯脈絡之各種論辯與主張進行焦點歸納，試圖就各種重要理論之論證邏輯加以掌握，並依據本文對正當性意涵與類型之界定分別就三大論辯脈絡，進行分析與批判。再者，本文將進一步從實證經驗資料檢視美國各界對於司法違憲審查制度之接受度，以求學理與經驗之相互印證。最後，針對整個論辯脈絡進行總體分析與批判，並提出本文之發現與觀察。合先說明者有三：第一，前述各國司法違憲審查乃分屬不同制度型態，本文所探究之各種有關正當性之論辯，若無特別說明者，係專指針對美國分散式司法違憲審查制度而言，未及於其他制度之有關論辯。第二，由於美國對於司法違憲審查正當性相關論辯所涉及的議題相當廣泛，為求完整掌握各種論辯以釐清其脈絡，凡與此一制度密切相關之論辯，均納入分析之範圍。其議題主要涉及司法違憲審查的制度創設（包括該制度是否具有憲法法源、大法官非由民選產生是否有行使違憲審查權之正當性）、司法違憲審查制度運作與民主政治是否衝突？如何調和？（司法違憲審查制度是否具有 24. Markus Krajewski, Democratic Legitimacy and Constitutional Perspectives of WTO. 25. Law, 35(1) J. OF WORLD TRADE 167, 167-86 (2001). Leslie Green, Law, Legitimacy, and Consent, 62 S. CAL. L. REV. 795, 795-825. 26. (1989). Richard H. Fallon Jr., Legitimacy and the Constitution, 118 HARV. L. REV. 1787, 1787-1853 (2005).. −91−.

(10) 10. 政大法學評論. 第一二二期. 民主正當性）、司法違憲審查制度運作下憲法解釋權的歸屬（是法院擁有最高權威？或其他政治部門亦得分享？），以及法院的憲法解釋是否具有終局效力等。第三，基於完整掌握論辯脈絡之需要，本文所論及之學術觀點達三十餘個27，雖然明知各學術觀點都有值得批判之處，但基於論文主軸在於處理「論辯脈絡」，為免失焦，相關批判亦僅聚焦於整體脈絡，而非針對個別學術觀點。. 貳、正當性概念之分析與美國論辯脈絡之釐清一、正當性概念分析 正當性意涵之探尋如同權力（ power ）、權威（ authority ）、民主（ democracy ）、平等（ equality ）、正義（ justice ）等諸多開放目的性（open-ended）概念般，正當性（legitimacy）係含有許多不同要素的複雜概念28，它雖常被使用於政治論述，但對此概念之理解與詮釋，各界仍存有高度分歧 29，應用上也鮮少加以明確定義 30。就字義看，正當性源自拉丁文legitimare，意指「宣稱合法」（declare lawful），廣義上則指具有正直合理性（rightfulness） 31 。法學辭. 27 28 29 30 31. 本文所選取的重要學術觀點，多曾發表於美國本土重要法學期刊或重要的學術出版著作。 Jack M. Balkin, Legitimacy and the 2000 Election, in BUSH V. GORE—THE QUESL EGITIMACY 214 (Bruce Ackerman ed., 2002). ANDREW HEYWOOD, P OLITICAL THEORY—A N I NTRODUCTION 142 (3d ed. 2004).. TION OF. John C. Yoo, In Defense of the Court’s Legitimacy, 68 THE U. 776 (2001). ANDREW HEYWOOD, KEY C ONCEPTS IN POLITICS 29 (2000).. −92−. OF. CHI. L. REV. 775,.

(11) 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析 11. 一○○年八月. 典對正當性的首要定義是合法性（lawfulness）32。歸結而言，合法性乃為正當性之基本要義。惟正當性不限於合法性，因為正當性有時亦指合於法律或原理原則之狀況，它常被視為是正義、理據（justification，亦稱「證成」或「證明有正當理由」）或權威的同義詞 33，故隱含著比合法性更高層次的意義。此外，正當性通常與「作成決定的權利」（the right to make decisions）有關34，而權利之相對恆為義務。是以，正當性隱含著「與有權者相對之人，對於該有權者之地位與決定，負有某種義務」之意義。不過，正當性在程度上有強弱之分35，它取決於相對人對該有權者的地位與決定所持的態度和行為表現。本文參酌若干現有社會科學文獻後36，初步認為這些態度和行為，依程度由弱而強包括承 32. 另一個定義則為「婚生子女之地位」（the status of a person who is born within a lawful marriage）。See BRYAN A. GARNER (ed.), BLACK’S LAW DICTIONARY 423. 33. (2006). James L. Gibson, Challenges to the Impartiality of State Supreme Courts: Legitimacy Theory and “New Style” Judicial Campaigns, 102(1) AM. POL. SCI. REV. 59, 61 (2008); 論者即有將正當性描述為「符合法律或原則之狀況」（the condition of being in accordance with law or principle）。See Alain A. Levasseur, Legiti-. 34 35 36. macy of Judges, 50 THE AM. J. Gibson, id.. OF. COMP. LAW. 43, 45 (2002).. Fallon, supra note 26, at 1795; David A. Strauss, Reply: Legitimacy and Obedience, 118 HARV. L. REV. 1854, 1863 (2005). 社會科學研究文獻論及正當性時常提及之概念，包括承認（recognition）、接受（acceptance）、信賴（trust）、信心（confidence）、服從（obey）、聽從（ accede to ）、公眾支持（ popular support ）、自願服從（ voluntary obedience）等。See Tom R. Tyler & Gregory Mitchell, Legitimacy and the Empowerment of Discretionary Legal Authority: The United States Supreme Court and Abortion Rights, 43 DUKE L.J. 703, 715 (1994); TOM R. TYLER, WHY WE OBEY THE LAW 45 (2006); Tom R. Tyler, Psychological Perspectives on Legitimacy and Legitimation, 57 ANN. REV. OF PSY. 375, 376 (2006); Balkin, supra note 28, at 215; Richard. −93−.

(12) 12 政大法學評論. 第一二二期. 認（ recognition ）（或至少是默認（ acquiescence ））、認同（ identification ）、信賴（ trust ）、接受（ acceptance ）、支持（support）、自願服從（voluntary obedience）等。如果相對人所持的上述態度和行為表現愈強，則顯示其支持該有權者地位或決定的程度也愈強，正當性愈高，反之則愈低。上述有關正當性之意義推演，與政治學對正當性的詮釋相通。政治學者將正當性與政府權力加以連結，Gilley認為，一國公民認為國家在擁有和行使政治權力時，愈正直合理者，愈具有正當性 37 。Ranney則認為正當性是指「社會成員普遍相信政府制定及執行規則之權力是適當而合法的，而且認為有義務遵守這些規則者」 38，如果人民相信自己應該且自願遵守法規者，則正當性高；反之，若人民不願遵守或基於恐懼才遵守法規者，則正當性低39。由上可知，正當性非但指對有權者單方地位或決定之靜態描述，亦是涉及兩造某種對應關係 40的動態呈現，因此在本質上具有雙重意涵。簡言之，正當性在規範（學理）意義上是指有權者之地. H. Fallon Jr., The Core of an Uneasy Case for Judicial Review, 121 HARV. L. REV. 1693, 1717, 1719 (2008); Jeremy Waldron, Dignity and Defamation: the Visibility of Hate, 123 HARV. L. REV. 1596, 1642 (2010). 37 Bruce Gilley, The Determinants of State Legitimacy: Results for 72 Countries, 27(1) 38. INT’ L P OL. SCI. REV. 47, 48 (2006). AUSTIN R ANNEY, GOVERNING—AN INTRODUCTION TO P OLITICAL SCIENCE 30 (8th ed.. 39. 2001). GABRIEL A. A LMOND, G. BINGHAM POWELL JR., R USSELL J. D ALTON & KAARE. 40. STROM, COMPARATIVE POLITICS TODAY—A WORLD VIEW 47 (8th ed. 2006). 正當性所涉及之對應關係，不僅限於一國之內，也存在於國際關係。論者即謂：相互承認社會內與跨社會之間的差異，乃是國際關係政治正當性不可或缺的要素。See T HOMAS B ANCHOFF & MITCHELL O. SMITH, Introduction: Conceptualizing Legitimacy in a Contested Polity, in LEGITIMACY AND EUROPEAN UNION—THE CONTESTED P OLITY 1, 5 (1999).. −94−.

(13) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析 13. 位或決定，具有正直且適當的理由者；在經驗（實務）意義上則指有權者的地位或決定，獲得相對人之承認、認同、信賴、接受、支持或自願服從者。 正當性類型之界定在進行正當性之定義後，本文將進一步討論正當性的類型。正當性不但在程度上有強弱之分，社會科學家為了分析上之需要，還將正當性加以類型化，因而有不同類型之呈現。最有名的正當性類型要屬Max Weber（一八六四年至一九二○年）的正當性權威類型 41 。Weber將具有正當性的權威依其理念類型（ideal-type）分為三大類：即「傳統權威」（traditional authority）、「魅力人格型權威」（charismatic authority）與「合法理性權威」（legal-rational authority）。惟就研究憲政民主法治國家之正當性而言，僅存「合法理性權威」尚有適用餘地，故本文不擬進一步討論。基於本研究係以司法違憲審查正當性為主題，所涉及者多屬公權力範疇，故擬先就若干法政領域之正當性分類，然後進行檢視與篩選，並嘗試歸納出便於分析的正當性類型，作為後續討論之基礎。首先，本文注意到哈佛大學法學者Richard H. Fallon的正當性分類。Fallon先將正當性區分為三大類。第一大類為法律的正當性（legal legitimacy）：此種正當性取決於是否合乎法律規範，有合法性者即具有正當性 42；第二大類為社會學的正當性（sociological legitimacy）：當大眾認為憲政體制、政府制度或官方決定有其正 41. Max Weber, The Profession and Vocation of Politics, in WEBER: POLITICAL WRIT-. 309, 311-12 (Peter Lassman & Ronald Speirs eds., 2003); BANCHOFF & SMITH, id. at 4. 42 Fallon, supra note 26, at 1794. INGS. −95−.

(14) 14. 政大法學評論. 第一二二期. 當理由、適當合宜，或非基於自利、畏懼制裁而支持者 43；第三大類為道德的正當性（moral legitimacy）：取決於道德上具有正當理由或值得尊重之程度 44 。Fallon又將社會學的正當性細分為 45 ： 制度正當性（institutional legitimacy）：指對某個制度的決策具有一般信賴因而值得尊重或服從；實質正當性（substantive legitimacy）：指公眾對特定判決之實質正確性的信賴；與權威正當性（authoritative legitimacy）：指大眾相信司法判決應該服從或默認。由於Fallon的分類體系較為清晰，是本文的重要參考依據。其次，尚有其他若干學術分類可供參考。例如，Balkin將正當性分為程序正當性與政治正當性。前者的重點為程序正確性（procedural niceties）與程序公平性；後者則著重於公眾信賴與信心 46 。然而，Balkin對正當性之分類並無一致性，因為他嗣後又提出社會學正當性（重視民意）、程序正當性與道德正當性 47 。又如，Yoo則將正當性分為制度正當性、社會學的（或心理學的）正當性，以及哲學的正當性。制度正當性是指人民對於制度的決定，即使不同意仍相信它具有拘束力者；社會學的或心理學的正當性所關切的是，人民是否認定司法判決有正當理由而願意加以遵守；哲學的正當性則指個人遵守法律之道德義務48。另外，Krajewski將規範的正當性分為「經驗性面向的正當性」（或社會學面向的正當性）及「規範性面向的正當性」（或倫理面向的正當性），前者指. 43 44 45 46 47 48. Id. at 1795. Id. at 1796. Id. at 1828-29. Balkin, supra note 28, at 214-15. Jack M. Balkin, Framework Originalism and the Living Constitution, 103 NW. U. L. REV . 549, 611-12 (2009). Yoo, supra note 30, at 776-77.. −96−.

(15) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析. 15. 接受規範的程度，後者則指規範值得接受的程度 49 。Ferejohn與 Kramer則認為 50，憲政民主體制中法律制裁所植基的兩個理念是民主與法治，而此二理念各反映了不同的正當性：一是民主正當性（ democratic legitimacy ）；另一個是法律正當性（ legal legitimacy）。前者指政策回應民意者，後者則是司法判決被認為合於眾所接受之法律體系者。表一類型. 法律正當性. 正當性之意涵與類型政治正當性. 權力正當性. 治理正當性. 道德正當性. 政府權力及作為合政府權力來自政府作為合乎政府作為合乎人規乎法律規定或法理人民之同意，民主原則或價道與倫理原則，範原則，在法律上具在權力獲取上值，在治理上在道德上具有正意有正直而適當的理具有正直而適具有正直而適直而適當的理涵由。當的理由。當的理由。由。政府權力及作為，政府權力之取政府的治理作政府的治理作在法律上獲得大眾得，在政治上為，在政治上為，在道德上獲經承認、認同、信獲得大眾承獲得大眾承得大眾承認、認驗賴、接受、支持或認、認同、信認、認同、信同、信賴、接意自願服從者。賴、接受、支賴、接受、支受、支持或自願涵持或自願服從持或自願服從服從者。者。者。資料來源：作者自製。. 綜合參酌前述各種分類，本文的歸納與初步構想是：用以分析憲政民主體制並以公權力行使為焦點的正當性類型，應包括法律正 49 50. Krajewski, supra note 24, at 168-69. John A. Ferejohn & Larry D. Kramer, Independent Judges, Dependent Judiciary: Institutionalizing Judicial Restraint, 77 N. Y. U. L. REV. 962, 1038 (2002).. −97−.

(16) 16 政大法學評論. 第一二二期. 當性、政治正當性與道德正當性三個基本類型（如表一）。政治正當性在憲政民主國家即為民主正當性，又可再分為權力正當性與治理正當性，而由於前述正當性在本質上具有雙重意涵，故每種類型的正當性又包括學理（規範）與實務（經驗）兩個層次。本文的理由是：就學理（規範）意涵的正當性而言，一個憲政民主國家必須是法治國家，政府權力應有法律之明文依據（本文暫稱為「明示的法律正當性」），或雖無法律明示規範而為求適應多變環境，至少應有合於法理原則始可（本文暫稱為「默示的法律正當性」）。因此，衡酌正當性必須從法律正當性出發；其次，憲政民主國家之建構基礎咸認為是國民主權（popular sovereignty），因此政府權力的正當性必須來自人民之同意 51 （權力正當性）；再者，政府在取得權力後必須進行治理，其決策與作為亦須合乎民主原則或價值，以求治理上具有正直而適當的理由（治理正當性）；第四，當代政府常處理許多具高度道德爭議之議題，諸如墮胎、死刑、胚胎複製、種族爭議等，政府之決策是否符合人道或倫理原則，從而在道德上具有正直而適當的理由（道德正當性），亦為評估政府權力正當性所必要。另一方面，由於在民主國家中，民主政治就是民意政治，故吾人亦可從實務（經驗）上探究政府權力與作為（決定）實際上獲得大眾承認、認同、信賴、接受、支持或自願服從之程度。此即實務（經驗）意涵的正當性。因此，周全的正當性檢驗，應兼顧學理 51. See Owen M. Fiss, The History of an Idea, 78 FORDHAM L. REV. 1273, 1275 (2009) (arguing that “democracy makes popular consent the foundation of legitimacy”); Michel Rosenfeld, The Rule of Law and the Legitimacy of Constitutional Democracy, 74 S. CAL. L. REV. 1307, 1311 (2001); Rogers M. Smith, Legitimating Reconstruction: The Limits of Legalism, 108 T HE Y ALE L.J. 2039, 2039-2040 (1999).. −98−.

(17) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析. 17. （規範）與實務（經驗）兩個層次。學理（規範）層次的檢驗著重規範性，其焦點在檢驗政府的權力與作為是否合乎學理（包括法律學、政治學與倫理學）；實務（經驗）層次的檢驗則側重經驗性，其焦點則從社會事實的實證經驗上檢驗政府的權力與作為是否獲得大眾承認、認同、信賴、接受、支持或自願服從。值得一提的是，各種類型正當性的學理（規範）意涵與實務（經驗）意涵之間，彼此雖互有關係，但並不以對方存在為前提，兩者可能並存而顯現出一致性，也可能出現不一致之情形。上述的正當性類型雖包括四大類與兩個層次（如表一所示），但非指任何政府權力或作為，必然涉及所有類型。惟凡涉及某一正當性類型者，均可從學理（規範）意涵與實務（經驗）意涵兩個層次分別檢視之。舉臺灣的死刑政策為例，該政策主要涉及法律正當性與道德正當性。就前者而言，由於現行死刑政策乃法律所明定，故具有學理（規範）意涵的法律正當性。而由於該政策在經驗上獲得多數大眾的穩定支持52，因此也具有實務（經驗）意涵的法律正當性。兩者顯現其一致性。然而，若在主張廢除死刑者不斷質疑之後，經過修法而廢除死刑，屆時多數民眾若仍不支持廢除死刑者，則廢除死刑政策反而會出現「具有學理（規範）意涵的法律正當性」卻「欠缺實務（經驗）意涵的法律正當性」之不一致情形。於此，若為了恢復原有的一致性 53，不是立法還原死刑規定，就是有. 52. 53. 臺灣民眾反對廢除死刑者多在50%以上，根據2010年3月中國時報民調顯示，此一比例則高達84%。取自：http://tw.myblog.yahoo.com/jw!K0Nl_VCTEk5 CZyxtvl6p/article?mid=20527，最後瀏覽日：2010年9月9日。在民主政治就是民意政治、民主政治就是法治政治的基礎上，政府權力或作為的「學理（規範）意涵的正當性」與「實務（經驗）意涵的正當性」理當具有一致性。惟若無一致性的嗣後效果如何？若兩者維持一致性有利於國家發展，應該如何消除這種不一致性？這些議題都有進一步討論的價值，而進一步探究. −99−.

(18) 18 政大法學評論. 第一二二期. 賴大眾改變態度來默認或支持廢除死刑政策。其次，就道德正當性而言，在「生命平等權」之基礎上，質疑者多所批判死刑政策乃是國家以公權力剝奪人民生命權，在道德上難有正直而適當的理由。因此，死刑政策在學理（規範）意涵的道德正當性面向，正面臨挑戰。然而，臺灣多數人民長期穩定支持死刑政策，亦未質疑其道德正當性，故該政策具有實務（經驗）意涵的道德正當性，應無疑義。綜合以上所述，從本文正當性類型來分析臺灣的死刑政策，可知：該政策目前兼具學理（規範）意涵與實務（經驗）意涵的法律正當性，也有實務（經驗）意涵的道德正當性，但在學理（規範）意涵的道德正當性方面，則面臨一定程度的挑戰。. 二、論辯脈絡之釐清美國有關司法違憲審查權正當性之論辯，乃是從「古典之辯」到「當代論辯」的政治文化累積過程。本文試從此一過程歸納整個論辯脈絡。 古典之辯一七八七年美國制憲及聯邦新憲批准之際，法院是否擁有違憲審查權之論辯，即已展開。當時支持強大中央政府的聯邦派（ federalists ）人士，力辯司法違憲審查具有正當性，其中以 Alexander Hamilton為代表。相對地，反聯邦派（anti-federalists）對此則加以反駁，代表人物則為Robert Yates。此時期之論辯，本文稱之為「古典之辯」。. 這些問題在在需要篇幅，故當另闢專文探討。審查人之一建議作者，可以在分析美國司法違憲審查正當性論辯之餘，提出一個論述模型，也許就是一個思考方向。. −100−.

(19) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析 19. 反聯邦派：Yates之「人民終局釋憲」論 Robert Yates在一七八八年聯邦新憲批准之際，為文公開質疑司法違憲審查權之正當性。不過，Yates雖不贊成法院擁有違憲審查權，但也否定立法機關有釋憲之權，而是主張人民有權將解釋憲法視為防範統治者侵犯的最後手段，因此可稱為「人民終局釋憲論」。Yates認為54，法院若有違憲審查權，等於司法機關凌駕立法機關，法官將可依其好惡來塑造政府體制；惟若由議會解釋憲法，亦屬風險之舉。憲法乃是人民與治理者間之契約，倘治理者毀約，人民有權且必須使其去職，以彰顯人民之實力。為達此目的，人民應該有權決定憲法之意涵，作為終局手段。換言之，Yates係以國民主權論和契約論為論據，並將契約（憲法）內涵的詮釋權保留給人民，從而否決了法院擁有違憲審查權能。 聯邦派：Hamilton之「最不危險部門」論相對地，聯邦派為了說服各州批准新憲法，自一七八七年十月起， James Madison 、 Alexander Hamilton 及 John Jay 等人，即以 “Publius”為名在紐約《獨立期刊》（INDEPENDENT JOURNAL ）連續發表八十五篇支持聯邦憲法之文章，後經彙集成冊，名為《聯邦主義論文集》（THE FEDERALIST PAPERS ） 55 。其中，有關司法權之論，均由Hamilton主筆。第七十八篇就是Hamilton回應Yates前述質疑，並捍衛司法機關行使違憲審查權的正當性，其論證邏輯如下：首先，Hamilton以「最不危險的部門」（the least dangerous 54. Cited from ALPHEUS THOMAS MASON & D ONALD GRIER STEPHENSON JR., A MERICAN. CONSTITUTIONAL LAW—I NTRODUCTIONARY E ASSAYS AND S ELECTED C ASES 59 (11th ed. 1996). 55 Isaac Kramnick, Editor’s Introduction, in JAMES MADISON, A LEXANDER HAMILTON AND J OHN J AY ,. THE FEDERALIST P APERS 11, 11 (1987).. −101−.

(20) 20 政大法學評論. 第一二二期. branch）為論據，強調司法部門在職權本質上，對於憲法所保障之人民政治權利，最不具威脅性，在三權之間所擁有之職權也最弱，必須竭盡所能使其能防衛其他部門的攻擊。蓋行政機關不但可以高官厚祿攏絡他人，也擁有節制社會之武力（sword），立法機關不僅掌握荷包（purse，指預算權），還擁有規範制定權，而司法機關既無武力，亦無意志，有的只是判決，而且若要執行判決，還有賴行政部門的協助56。其次，Hamilton進一步指陳 57，美國憲法乃三權分立制衡的有限憲法（limited constitution），此一憲法對立法權自然設有明確的特定限制（如國會不得制定溯及既往之法律），而維持類此限制唯有透過司法途徑。以司法限制立法權，就是要由法院宣告一切違反憲法之法律無效。否則，憲法所保障之權利將形同無物（amount to nothing）。最後，Hamilton強調 58，由法院宣告違憲法律無效，並非指司法機關優於立法機關，而是指人民優於兩者。蓋憲法所表彰者是人民的意志，而議會只是人民的代理人，當議會在法案所表現之意志與人民在憲法所表彰之意志相牴觸時，法院自當捨棄代理人的意志而遵從人民的意志。此時，法院乃扮演人民與議會之間的「中介團體」（intermediate body），以確保立法機關不致逸出憲法所授權之範圍。就此，Hamilton得出的結論是：解釋法律乃是法院適當且特有的職責59。 56. JAMES MADISON, ALEXANDER HAMILTON & J OHN JAY, THE FEDERALIST PAPERS 437. (1987). 57 Id. at 438. 58 59. Id. at 438-39. “The interpretation of the laws is the proper and peculiar province of the courts.” See id. at 439.. −102−.

(21) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析. 21. 綜合而言，Hamilton係以分權制衡、憲法優越、代議政治、國民主權等原理為依據，論證司法機關行使違憲審查權並不悖離民主政治，因此具有正當性。 邁向當代「古典之辯」後，自一七八九年行憲以迄一八○○年之十一年間，由於更換了三位首席大法官 60，且每年約僅審理六個案件 61，殊難凸顯聯邦最高法院之重要性。直到Marshall首席大法官任內（一八○一年至一八三五年），由於積極任事，作出許多重要憲法判決，聯邦最高法院才與總統、國會取得同等地位 62。大體而言， Marshall所主持下之聯邦最高法院，藉由擴張解釋聯邦憲法「必要且適當條款」（ necessary and proper clause ）、「契約條款」（contract clause）及「聯邦通商條款」（commerce clause），日益強化了聯邦政府之權限。繼之而起的是Taney法院（一八三六年至一八六四年），該法院時期的主要特色在修正Marshall法院之聯邦優越取向，以維持聯邦政府與各州政府之權力平衡。不過，惡名昭彰的Scott v. Sandford 63案，卻宣告黑奴是聯邦憲法所保障的財產，成為美國內戰（一八六一年至一八六五年）的重要導火線。美國法律與憲法學教授視該案為聯邦最高法院史上最壞的判決 64，該案更成為聯邦最高法院嗣後遭受批判的原罪（original sin）。 60 61 62 63 64. 這三位首席大法官（任期）分別是 John Jay （ 1789-1795 ）、 John Rutledge （August 1795-December 1795），以及Oliver Ellsworth（1796-1800）。 William H. Rehnquist, Remarks of the Chief Justice: My Life in the Law Series, 52 DUKE L.J. 785, 787 (2003). Id. at 788. 60 U.S. 393 (1857). Walter Ehrlich, Scott v. Sandford, in THE O XFORD COMPANION. TO THE. COURT OF THE UNITED S TATES 888, 889 (Kermit L. Hall ed., 2d ed. 2005).. −103−. SUPREME.

(22) 22. 政大法學評論. 第一二二期. 接續者是Chase法院（一八六四年至一八七三年）。此時期正逢美國進行戰後重建，工商業逐漸復甦，自由放任思想開始主導美國經濟，聯邦最高法院基本上也以維護自由放任經濟思想為基調。爾後的Waite法院（一八七四年至一八八八年），延續了Chase法院的路線，繼續捍衛自由放任經濟，司法積極介入公共決策之司法積極主義（judicial activism）態勢，日益明顯。同時，在此期間案件送達聯邦最高法院的案件也激增，平均每年約一千五百件，而一八五○年時每年平均才二百五十件 65。尤其是一八七六年，聯邦最高法院介入了總統大選爭議 66，而決定爭議選舉人票歸屬之「十五人委員會」（五位眾議員、五位參議員及五位大法官），在黨派極端對立之情形下，以八比七之表決認定十九張爭議性總統選舉人票由共和黨候選人Rutherford B. Hayes（一八一四年至一八九三年）獲得，其中關鍵的一票，即由大法官Joseph P. Bradley所投，因此聯邦最高法院的角色與職權，又引發諸多議論67。此時期，批判司法違憲審查正當性最具代表性的人物是James B. Thayer。 Thayer提出「法律明顯違憲」或「國會明顯錯誤」（clear mistake）原則以約制法院的違憲審查權，主張法官所指摘. 65 66 67. Rehnquist, supra note 61, at 795. THE COMPLETE BOOKS. OF. U.S. PRESIDENTS 286 (William A. Degregorio ed.,. 2004). 前美國耶魯大學法學教授Alexander M. Bickel即指摘：Bradley投票的依據竟然是「民主黨的勝選將是國家的災難」（a Democratic triumph would mean national disaster），此舉讓美國有淪為拉丁美洲式危機之虞。See ALEXANDER M. BICKEL, THE L EAST DANDEROUS BRANCH: THE S UPREME C OURT AT THE BAR OF POLITICS 185 (2d ed. 1986); 有關1876年美國總統選舉爭議，請參考EDWIN D. DOVER, THE DISPUTED PRESIDENTIAL ELECTION OF 2000, 30 (2003); Jesse H. Choper, Why the Supreme Court Should Not Have Decided the Presidential Election of 2000, 18 CONST. COMMENT. 335, 342-43, n.30 (2001).. −104−.

(23) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析. 23. 之違憲法律，其牴觸憲法情形若非異常明顯並由一般人即可察覺者，否則不應受到質疑68；或者唯當國會犯錯，且所犯錯誤異常顯著者，其所制定之法律不應被棄置不顧 69 。 Thayer 在結論時指出 70，憲法若由法院來貫徹，將會弱化立法者的責任感，使其只願追求法案之合法性，而不願進行立法審議，因為法案一旦有誤自有法院來修正。換言之，Thayer主張立法者才是憲法意涵的主要裁決者 71 ，可說是憲法解釋的「立法優越論」（ legislative supremacy）。繼Waite法院之後的Fuller法院（一八八八年至一九一○年），由於在 Plessy v. Ferguson72 案，作出維持種族「隔離但平等」（separate but equal）的判決，引發反種族隔離論者的撻伐。而 Lochner v. New York73一案，則因宣告紐約州有關麵包店工人工作時間不得超過每天十小時或每週六十小時之法律規定，因違反憲法契約自由旨意而無效，等於不顧廣大弱勢勞工之權益，亦遭受批評。 Fuller 法院之後，歷經 White 法院（一九一 ○ 年至一九二一年）、Taft法院（一九二一年至一九三○年）及Hughes法院時期（一九三○年至一九四一年），率多固守自由放任思想，而且相信「社會達爾文主義」（social Darwinism）「物競天擇，適者生存」之自然法則。是以，在判決上大多支持大企業發展、加強私有財產. 68. James B. Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional. Law, 7 HARV. L. REV. 129, 142 (1893). 69 Id. at 144. 70 71. Id. at 155. Scott D. Gerber, The Court, the Constitution, and the History of Ideas, 61 VAND. L.. REV. 1067, 1071 (2008). 72 163 U.S. 537 (1896). 73. 198 U.S. 45 (1905).. −105−.

(24) 24 政大法學評論. 第一二二期. 保護，對商業激烈競爭保持放任態度。這些態度對經濟發展固然有益，但卻不利於經濟上之弱勢（如勞工）。一九二九年至一九三二年美國經濟大蕭條，Franklin D. Roosevelt總統提出「新政」（New Deal），然而，聯邦最高法院卻對「新政」所需之法律屢次宣告違憲。一九三七年， Roosevelt總統憤而向國會提出「法院改造」（court packing）計畫，企圖以增加大法官人數來稀釋原大法官之影響力。Roosevelt總統計畫雖遭參議院司法委員會否決而未成功，但對聯邦最高法院已造成衝擊。此後，聯邦最高法院即改弦更張，轉而支持「新政」法律。聯邦最高法院這種前倨後恭的轉變，自然引發對法院角色之批評。迄二次大戰結束後，基於大戰期間的慘痛教訓，司法權相對於行政或立法權較值得信賴，司法權強化其對行政權與立法權之制衡 74，一時蔚為世界風潮。值此司法優越之勢日益彰顯之際，美國法政學界對司法違憲審查正當性之論辯，也愈加活絡。一九六二年，Alexander M. Bickel出版《最不危險的部門》一書（一九八六年再版），論述司法違憲審查的根本難題就是反多數（countermajoritarian）——即由未經民選的法官，宣告民選國會之立法與民選總統的措施無效，已超越代表廣大民眾之意志 75，因而有「反多數困境」（counter-majoritarian difficulty）論述之產生。Bickel點出法院行使違憲審查權之正當性難題後，並指陳：「司法違憲審查乃是美國民主體制中脫軌之制度 76 。」惟Bickel在承認此一反多數困境之前提下，試圖論證調和司法違憲審查與民主政治之關係（詳見. 74 75 76. 翁岳生，司法權發展之趨勢，載：法治國家之行政法與司法，頁 336-340， 1994年6月。 BICKEL, supra note 67, at 16. Id. at 18.. −106−.

(25) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析. 25. 第肆節），對於嗣後相關研究與論辯，有重要之影響。此後，捍衛司法違憲審查權正當性，已成為憲法理論的核心問題 77。是以，每隔一段時間，就有重要的論述出現，並引發相當程度的論辯。例如， Ely （ 1980 ）、 Ackerman （ 1991 ）、 Dworkin （ 1996 、 2006 ）、 Tushnet （ 1999 ）、 Kramer （ 2001 、 2004 ）、 Waldron （2006）、Post & Siegel（2007）、Whittington（2007）、Fallon （2008）、Law（2009）等。 三重論辯大體上，從「古典之辯」以降，美國有關司法違憲審查之重要論辯，大致可梳理出三個焦點議題：第一，美國司法違憲審查制度，究竟是否根據聯邦憲法之明文規範所創設？如果憲法未明文授權，法院是根據什麼可以宣告國會立法或行政措施無效？其正當性如何？又，根據國民主權原則（doctrine of popular sovereignty），政府權力的正當性來自人民的同意，那麼作為政府權力之一的聯邦最高法院，其大法官為何毋須經由民選產生，而是經由總統提名經參議院同意後任命，而且任職終身（聯邦憲法第二條及第三條）？第二，既然聯邦最高法院大法官由總統提名經參議院同意後任命，而且任職終身。那麼，由非經民選程序產生的大法官宣告民選政治部門之立法或決策無效，是否違反基本民主理論？如國民主權、多數統治、代議民主等。蓋民主意指自我統治，其精義在於：統治者（the governor）的權力正當性，係來自受治者（the governed）的同意，並經由自由、公開而定期的選舉機制及藉由代議. 77. Jamal Greene, Giving the Constitution to the Courts, 117 THE YALE L.J. 886, 888 (2008).. −107−.

(26) 26 政大法學評論. 第一二二期. 民主和多數統治來表現。是以，非經民主選任之司法機關，經由行使憲法未明文授與之違憲審查權，卻能宣告民選政治部門之國會立法或行政決策因違憲而無效，究竟與民主政治有無矛盾或衝突？又，如果有所矛盾或衝突，有無調和之道？美國各界對此議題所引發之論辯，最為普遍。第三，美國憲法係奠基於三權分立制衡原理，行政、立法、司法皆同為憲法下之同位格部門（coordinate branches under the constitution），彼此地位相當且無從屬關係。然而，自Marshall在一八○ 三年Marbury v. Madison案78判決中聲稱「顯然地，闡明法律的意旨乃是司法部門的專屬領域與職責 79」以來，美國司法違憲審查制度之實務運作結果，憲法解釋權儼然已經由司法機關所獨占，這種司法獨占釋憲權有無正當性？其次，既然行政、立法、司法皆同為憲法下之同位格部門，司法機關所作成之憲法解釋（或判決結果），究竟有無拘束民選政治部門之效力？美國學術界對於司法機關釋憲終局效力之正當性，也有諸多疑慮和論辯。由於美國司法違憲審查正當性之論辯，只有起點而尚無終結之跡象，本文所謂脈絡，係以前述三大辯題為「經」，而以二次大戰後重要論述為「緯」的分析理路。基於本文之觀察，上述三大辯題恰好分別扣緊司法違憲審查制度的「制度創設」（上游）、「制度運作」（中游）與「制度功效」（下游）三個制度環節 80。若進一. 78 79. 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). “It is, emphatically, the province and duty of the judicial department, to say what the law is.” See 5 U.S. (1 Cranch) 137, 177 (1803); 這段論證被學者批評為「聯邦最高法院的獨立宣言」（ the Declaration of Independence ）。 See Larry D.. Kramer, The Supreme Court 2000 Term, Foreword: We the Court, 115 HARV. L. REV. 4, 5 (2001). 80 誠如Harvard大學Richard H. Fallon所強調：「在憲法體系下有關司法正當性之. −108−.

(27) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析. 27. 步探究，它們分別又涉及兩個子辯題：上游的「制度創設正當性」論辯涉及兩個焦點：司法機關行使違憲審查權，是否取得憲法授權？大法官未經民主選舉產生卻可推翻民選政治部門的決定，是否具有正當性？中游的「制度運作正當性」論辯所涉及的兩個焦點是：司法違憲審查制度運作是否與民主政治相衝突？ 如果確有相衝突，司法違憲審查的制度運作如何與民主政治相調和？下游的「制度功效正當性」論辯，也涉及兩個焦點：主張司法擁有最高釋憲權威（功能優位），是否具有正當性？主張司法釋憲結果的終局效力（效力最高），是否具有正當性？. 參、司法違憲審查「制度創設正當性」之論辯本節先探究「制度創設正當性」之論辯，並集中於前述兩個焦點：一、司法機關行使違憲審查權，是否取得憲法授權？二、大法官未經民主選舉產生，是否具有行使違憲審查權之正當性？. 一、法院有無取得違憲審查之憲法授權美國聯邦憲法第三條規範司法權，第一項規定：「美國之司法權，屬於單一之最高法院及國會因時制定與設立之下級法院 81。」. 81. 各種主張，出現於各種脈絡（contexts）之中，但無任何條理（thread）可以貫穿所有脈絡。我們未必能夠區辨作者們所討論的議題是法律正當性、社會學的正當性或道德正當性三者中的何種正當性類型。」See Fallon, supra note 26, at 1813; 是以，本文將美國司法違憲審查正當性各種論辯，用「制度創設」、「制度運作」與「制度功效」三個環節來涵蓋，乃是經過觀察後的初步構想，目的在嘗試將美國繁複的各種學術論辯進行類型化，以利於分析，非謂三個制度環節之間可加以一刀兩斷式地截然劃分。 The judicial Power of the United States, shall be vested in one supreme Court, and in such inferior Courts as the Congress may from time to time ordain and establish.. −109−.

(28) 28 政大法學評論. 第一二二期. 同條第二項規定：「司法權所及之範圍，應包括基於本憲法、合眾國法律，及以美國權力所締結或將締結之條約而發生之一切普通法和衡平法案件 82。」從這些條文究竟可否解讀出憲法是否授與司法機關行使違憲審查權呢？ 否定論：憲法未明示授與法院違憲審查權持否定論者，大致採取兩種途徑：一是從前述聯邦憲法第三條的文字表面意義出發，採取原意主義論（originalism）解釋方法，而得出否定之答案；另一個則在前述基礎上，基於一般性的認知為基礎，認定司法違憲審查權是聯邦最高法院在一八○三年Marbury v. Madison案，經由Marshall首席大法官的巧妙論證而自我創設來的，故非憲法之授權。從憲法文本的字義推論而得出否定答案的，Paulsen的論證可為代表。他認為，美國聯邦憲法沒有任何文字提及聯邦法院有權解釋法律及聯邦憲法，聯邦法律解釋權並非特定列舉給任何聯邦政府機構之權力83。聯邦憲法第三條授與法院的司法權範圍，僅限於在個案（cases）及爭訟（controversies）中作出判決（render judgments） 84 ，而法院遵守不提供政治部門訴外意見或憲政建議之「諮詢性意見原則」（doctrine of advisory opinions），正是法院謹守憲法分際的表現85。與Paulsen持相似見解者相當普遍，連力辯法院應擁有釋憲終局權威地位的Alexander與Schauer也承認：「由豐 82. The judicial Power shall extend to all Cases, in Law and Equity, arising under this. Constitution, the Laws of the United States, and Treaties made, or which shall be made, under their Authority. 83 Michael Stokes Paulsen, The Most Dangerous Branch: Executive Power to Say 84 85. What the Law Is, 83 THE GEORGETOWN L.J. 217, 241 (1994). Id. at 298. Id. at 302.. −110−.

(29) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析 29. 富的歷史證據顯示，制憲者並無意使聯邦最高法院成為憲法終局解釋者，各州憲法批准者亦未將聯邦最高法院理解為憲法終局解釋者，憲法條文更未交付聯邦最高法院憲法終局解釋者之任務86。」上述這種論述，與另一種否定說相互呼應，兩者可說是一體的兩面。詳言之，在認定聯邦憲法未曾授權之前提下，論者便從歷史實踐中去尋繹司法違憲審查制度之根源，結果「司法違憲審查權係經由聯邦最高法院在Marbury案中自我論證而來」的論點，就得到許多人的認同，如 Goldsworthy87 、 Kramer88 、 Dershowitz89 、 Brewer-CarIas90 、Wellington91 等。Goldsworthy的下列論述，可以說具有代表性：美國釋憲權的創設，乃是奠基於一般人對聯邦最高法院類如Marbury案等論證 92 之默認。長久以來，美國司法違憲審 86 87 88 89 90 91 92. Larry Alexander & Frederick Schauer, Defending Judicial Supremacy: A Reply, 17 CONST. COMMENT. 455, 459 (2000). Jeffrey Goldsworthy, Raz on Constitutional Interpretation, 22 LAW. AND. P HILOSO-. 167, 169 (2003). Kramer, supra note 79.. PHY. DERSHOWITZ, supra note 7, at 4. BREWER-CARIAS, supra note 4, at 136-37. Harry H. Wellington, Foreword, in THE LEAST DANGEROUS BRANCH: THE S UPREME COURT AT THE BAR OF P OLITICS ix (2d ed. 1986). 首席大法官（the Chief Justice）John Marshall在其所主筆的1803年Marbury v. Madison案判決中之論證要點，主要有四：國會立法權是有限的；憲法是最高法律，違憲法律無效；解釋法律乃司法部門之專屬領域與職責；法官應恪守憲法行使違憲審查權。有關John Marshall在Marbury v. Madison案論證之分析，參考Paulsen, supra note 83, at 242-43; Edward White, The Constitutional Journey of Marbury v. Madison, 89 VA. L. REV. 1463, 1476-82 (2003); Horacio Spector, Judicial Review, Rights, and Democracy, 22 LAW AND PHILOSOPHY 285, 305-14 (2003); 嗣後，聯邦最高法院雖陸續於 Cooper v. Aaron (358 U.S. 1 (1958)), Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey (505 U.S. 833 (1992))及United States v. Morrison (529 U.S. 598 (2000))等案，一再論證其擁有. −111−.

(30) 30 政大法學評論. 第一二二期. 查創始於Marbury案，幾已成為標準答案 93 。換言之，「憲法未授權」、「聯邦最高法院自我論證」與「人民默認」等綜合論述，即為「否認說」論者相對普遍的認知。 肯定論：憲法已默示授與法院違憲審查權然而，持肯定立場者則有不同的詮釋，他們認為憲法已授與聯邦最高法院違憲審查權。首先，早在一九五九年，Herbert Wechlser就曾援引美國聯邦憲法第六條「優位條款」（ the supremacy clause），捍衛司法違憲審查權的正當性。由於該條款規定：「本憲法、依本憲法所制定之聯邦法律，及基於合眾國權力所締結之條約，均為吾國最高法律，縱與任何州之憲法或法律有牴觸，各州法院法官均應遵守之 94。」Wechlser即依據此條款所隱含之「憲法優位論」及「法官有守憲職責」理念，導出他對司法審查正當性之確信：「本人毫不懷疑司法違憲審查的正當性，無論個案中有疑義之作為，屬於立法部門或行政部門，也不論其屬於聯邦的或各州的，均適合加以審理95。」Wechsler援引「優位條款」作為捍衛司法違憲審查正當性之依據，其論證雖並不深刻，惟對後繼者卻具有啟發作用。. 93. 違憲審查權之正當性，但美國學術界對於「聯邦憲法究竟有無授與法院司法違憲審查權」之正當性爭議，仍聚訟盈庭。 Mary Sarah Bilder, Why We Have Judicial Review, 116 THE YALE L.J. POCKET PART. 215, 215 (2007). 94 This Constitution, and the laws of the United States which shall be made in pursuance thereof; and all treaties made, or which should be made, under the authority of the United States, shall be the supreme law of the land; and the judges in every States shall be bound thereby, anything in the Constitution or laws of any State to the contrary notwithstanding. 95 Herbert Wechsler, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 HARV. L. REV. 1, 2 (1959).. −112−.

(31) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析. 31. 其次，力辯聯邦憲法業已授與司法違憲審查權，且論證相當清晰者，尚有Clark、Prakash與Yoo等人。Clark從憲法「優位條款」的「文本」（text）、「歷史」（history）與「結構」（structure）三個面向，論證聯邦憲法業已授與法院違憲審查權。就「文本」面向言96，Clark從「優位條款」前半段「本憲法、依本憲法所制定之聯邦法律，及基於合眾國權力所締結之條約，均為吾國最高法律」之旨意推演，「聯邦法律」只有在「依本憲法所制定」之前提下，始具有至高性。依此旨意，唯當聯邦法律不違反聯邦憲法時，法院才加以適用。若從「優位條款」後半段「縱與任何州之憲法或法律有牴觸，各州法院法官均應遵守之」分析，州法官負有宣告「違反聯邦憲法之州法律無效」之國家義務，而依據聯邦憲法第三條賦予聯邦最高法院上訴管轄權之旨意，即可導出聯邦最高法院亦有違憲審查權之結論；就「優位條款」的「歷史」面向言97，Clark從制憲史資料檢視，認為制憲者在處理「聯邦與各州」之關係上，設立了兩大目標：貫徹聯邦憲法的至高性；限制聯邦權力免於侵犯州權與人權。為了達成第一個目標，制憲代表們曾先後提出三個方案：即賦予聯邦政府以武力強制解決；授與國會否決州法律，及在聯邦法院管轄權拘束下，要求州法院貫徹聯邦法律。結果，前兩項方案遭到代表否決，最後採用第三方案「優位條款」。 Clark總結指出，制憲者採行「優位條款」入憲而拒絕「國會否決州法律」方案，即有意要法院（而非國會）來裁斷國會是否逾越憲法界限之明證98；最後，Clark另從憲法「結構」面向分析，認為制. 96. Bradford R. Clark, Unitary Judicial Review, 72 THE GEORGE WASH. L. REV. 319,. 323 (2003). 97 Id. at 325-31. 98. Id. at 328.. −113−.

(32) 32 政大法學評論. 第一二二期. 憲者亦知若由國會自行判斷自己的立法是否違憲，等於讓國會球員兼裁判，自然違反了「無人得於自己為當事人之案件中擔任仲裁者」之法學公理（maxim）。是以，「優位條款」加上「法院獨立」（終身職與薪資保障）的憲法結構設計，即是授與司法違憲審查以制衡聯邦權力濫用之良好機制99。 Prakash與Yoo之論證與Clark類似，但略有差異。相同的是，兩者皆從聯邦憲法的「文本」、「結構」、「歷史」三面向論證，不同的是：  在「文本」方面， Clark 聚焦於「優位條款」， Prakash與Yoo則除「優位條款」外，另引聯邦憲法第三條授與法院「個案與爭訟」之審判權，推論出司法審判權與違憲審查權之必然連結，導出司法違憲審查權之正當性 100 ；在憲法「結構」方面，Clark認為司法違憲審查是憲法賦予法院以制衡聯邦權力之制度設計，Prakash與Yoo則根據權力分立理論（三部門均具有成文憲法下之同位格地位）、核心權理論（違憲審查權是司法權之核心功能）與聯邦憲法第六條第三款宣誓條款（維護聯邦憲法是公務員之憲法義務）等 101 ，論證司法機關應有違憲審查權之憲法基礎； 在制憲史方面，Clark認為制憲者採行「優位條款」入憲而拒絕「國會否決州法律」方案，即明顯有意讓法院擁有違憲審查權以限制聯邦權力，Prakash與Yoo則舉制憲與憲法批准期間之若干證據，證明制憲父執輩們認同法院行使違憲審查權。這些證據包括 102  制憲前即有若干州在無文本授權下，行使違憲審查權；有十數位制憲代表主張司法違憲審查權；憲法批准階段有許多聯邦主義者 99 100 101 102. Id. at 332-33. Prakash & Yoo, supra note 7, at 356-57; Saikrishna B. Prakash & John C. Yoo, The Origins of Judicial Review, 70 THE U. OF CHI. L. REV. 887, 899-904 (2003). Prakash & Yoo, supra note 7, at 358-61; Prakash & Yoo, id. at 914-27. Prakash & Yoo, supra note 7, at 368.. −114−.

(33) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析. 33. 與反聯邦主義者，公開為文支持法院的違憲審查權；憲法批准後各界對於司法違憲審查權，已有相當共識；以及前述聯邦憲法第三條與「優位條款」已有文本授權。還有論者從美國獨立之前業已慣行的司法經驗、憲政思想及政治思想（司法獨立性），推定制憲者已默認法院之違憲審查權。 Bilder即舉殖民地時期即有司法違憲審查之事實，推論制憲者已承認司法違憲審查權 103；Treanor則認為Marbury案前即有司法違憲審查實踐經驗，以及憲法「優位條款」等，均在在證明司法違憲審查乃是制憲者的共同理解，因此聯邦憲法已有授權 104 。與前述Clark 及Prakash與Yoo等人從權力分立制衡進行論證司法違憲審查所不同的是，Treanor從歷史途徑切入，認為美國人本來相當熟知司法違憲審查制度，只因時間流變，權力分立原則為大眾所熟知後，質疑該制度之聲浪才出現 105 。換言之，就Treanor而言，權力分立原則不是證成（justify）司法違憲審查制度之基礎，而是令該制度遭受質疑之源頭。Gerber則同意Bilder司法違憲審查制度有深遠歷史根源之論證，但對根源之內涵有不同見解。Gerber認為，美國司法違憲審查制度之歷史根源，在於John Adams的司法獨立思想，而司法違憲審查則為司法獨立之終極表現106。綜合以上所述，持肯定論者從各種觀點論證，所要彰顯的共同論點就是：司法違憲審查制度已取得了聯邦憲法的授權，至少是默示（implied）授權，因此有其憲法基礎。 103 104 105 106. Bilder, supra note 93. William Michael Treanor, Original Understanding and the Whether, Why, and How of Judicial Review, 116 THE YALE L.J. P OCKET PART 218, 218-19 (2007). Id. at 220. Scott D. Gerber, The Political Theory of an Independent Judiciary, 116 THE YALE L.J. POCKET P ART 223-26 (2007).. −115−.

(34) 34. 政大法學評論. 第一二二期. 二、大法官未經民選產生之正當性論辯對於司法違憲審查「制度創設」的另一個論辯焦點，就是大法官未經民選所產生之正當性爭議。 否定論：大法官未經民選不具正當性否定聯邦最高法院擁有司法違憲審查權的論述中，除了前述未獲聯邦憲法之明示授權外，更直接的原因在於大法官未經民主選舉程序產生，而且任職終身。在此憲法保障下，除了大法官自行辭職或身故外，唯有彈劾一途能使其去職。於是，否定大法官違憲審查正當性者，便從各種角度加以質疑：民主政治理應對公眾意志負責，如何能解釋一個「成員無須對人民負責」的政府部門（司法部門），卻擁有推翻公共決策之權 107 ？而且，美國人基本上奉行代議政治，為何允許非民選之聯邦法院法官推翻由民選官吏代為表現之人民意志 108 ？尤其，二○○○年聯邦最高法院介入總統大選 109 ，以五比四判決終止佛州重新計算爭議選票，結果讓共和黨George W. Bush贏得總統寶座後，更引發學術界對司法違憲審查正當性之高度質疑。Segal及Spaeth等人的以下批判，最具有代表性：. 107. Barry Friedman, The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part One:. 108. The Road to Judicial Supremacy, 73 N. Y. U. L. REV. 333, 333-35 (1998). Lee Epstein, Jack Knight & Andrew D. Martin, The Supreme Court as a Strategic. 109. National Policymaker, 50 EMORY L.J. 583, 586 (2001). 有關 2000年美國總統大選所引發之憲法爭訟，包括聯邦最高法院介入之過程、訴訟經過、意見書之分析等。詳見陳文政，同註5，頁59-262。至於，有關該案之政治分析，見陳文政，總統任命大法官，大法官選任總統？—— 布希控高爾案之政治分析，政治學報，42期，頁125-187，2006年12月。. −116−.

(35) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析. 35. 雖然我們生活在代議民主政治之中，但對於選出之議員或各項民主選舉是否有效，仍繫乎九位非民選且任職終身之大法官的多數意志。這些大法官決定了是否允許墮胎、死刑罪是否採行、同性戀是否合法化，以及每隔一個世紀左右還能決定誰該當總統. 110. 。. 大體上，由於美國人信奉國民主權，將國民主權視為「萬法之法」（the law of the laws）111。在此原則支配下，政府權力的正當性皆要來自人民的同意，並經由民主選舉程序的投票來實現。就此而言，美國聯邦政府權力中，總統（行政權）與國會（立法權）皆依此程序獲得人民授權，唯獨聯邦最高法院（司法權）迴避此一程序，自然引發批判。尤有進者，此一非經民意授權的聯邦最高法院，竟然得藉由違憲審查權之行使而否決了民選政治部門之決定，其正當性遭受質疑，就不足為奇了。 肯定論：大法官未經民選仍具正當性上述的批評雖然在憲政邏輯上有其道理，不過持肯定論者則認為，大法官雖未經民選產生仍具有正當性。基本上，持肯定論者係從「肯定大法官非民選之利」及批判「民選法官之弊」兩個路徑來加以辯護。. 110. JEFFREY A. SEGAL & HAROLD J. SPAETH, THE S UPREME C OURT. A TTITUTI-. MODEL REVISITED 2 (2004); JEFFREY A. S EGAL, HAROLD J. SPAETH & SARA C. BENESH, THE S UPREME C OURT IN THE AMERICAN LEGAL SYSTEM 4 (2005). Segal及 Spaeth等人基於1876年總統選舉僵局中，由於聯邦最高法院大法官Bradley在十五人委員會（五位眾議員、五位參議員、五位大法官）中投下關鍵之一票，而使共和黨候選人Rutherford B. Hayes（1822-1893）獲得爭議選舉人票而當選總統。2000年聯邦最高法院又介入總統選舉，因而批判聯邦最高法院「每隔一個世紀左右還能決定誰該當總統」。有關1876年美國總統選舉爭議，詳見本文註67之說明。. NAL. 111. AND THE. Levasseur, supra note 33, at 43-44.. −117−.

(36) 36 政大法學評論. 第一二二期. 首先，從「肯定大法官非民選之利」者強調，正因為大法官非由民選產生，因此可以免除民意政治壓力與選舉操控 112 、適合擔任憲政爭訟之仲裁人 113 、捍衛美國人所關切之價值（如種族平等、言論自由、法治等） 114 、可免於黨派政治掣肘而有效落實憲法所保障之人權 115 ，而且在總統提名及參議院行使同意權時，就已經考量大法官被提名人之專業 116 ，因此具有專業性。此外，大法官既可免除民意壓力，在多數暴力壓迫少數時，可以起而捍衛民主政治至為重要的少數權利 117 ，而保護少數則為美國憲政主義之核心目的118。Dahl的實證研究證明了上述論點。Dahl指出，在一七九○年至一九五七年之一百六十七年期間，聯邦最高法院在七十八項案件中宣告八十六項法律違憲無效，其中大部分都在保護少數以對抗多數 119。何況，Ruger引證實證資料顯示120，當代學術研究普 112. Howard Gillman, Judicial Independence through the Lens of Bush v. Gore: Four. Lessons from Political Science, 64 OHIO STATE L.J. 249, 257 (2003); Christopher L. Eisgruber, The Most Competent Branches: A Response to Professor Paulsen, 83 THE G EORGETOWN L.J. 347, 354-55 (1994). 113 Michael C. Dorf, The 2000 Presidential Election: Archetype or Exception?, 99 114 115. MICH. L. REV. 1279, 1295 (2001). EISGRUBER, supra note 5, at 73-74. RONALD D WORKIN, FREEDOM’ S LAW—T HE MORAL READING. OF THE. AMERICAN. CONSTITUTION 354-55 (1996). 116 Eisgruber, supra note 112, at 354. 117 118. JESSE H. CHOPER, JUDICIAL REVIEW (1980). H. N. HIRSCH, A THEORY. OF. AND THE. NATIONAL POLITICAL PROCESS 7. LIBERTY: THE CONSTITUTION. AND. MINORITIES 115. (1992). 119 Robert A. Dahl, Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker, 50 EMORY L.J. 563, 567 (2001). Robert A. Dahl一文原於 1957年刊登於美國Journal of Public Law。2001年，由Journal of Public Law更名後之Emory Law Journal，為了表彰該文之學術貢獻，特全文重刊。本文引. −118−.

(37) 一○○年八月. 美國司法違憲審查正當性論辯脈絡之分析 37. 遍承認，即使未民選的法官在審理案件時也會回應民意。足見非民選法官也未必與民主政治相衝突。其次，從「批判民選法官之弊」來辯護者，亦有日增之趨勢。 Croley指出，民選法官具有下列缺點121：第一，法官將因民選而無法捍衛少數者權利；第二，法官將屈服於日益增加的選舉政治壓力；第三，民選法官雖可提升民主價值，但同時將傷害若干憲政價值。此外，投票人對於法官候選人的法學和憲法素養，不易作出正確的判斷，致使民選法官的形式價值（民主形式）遠大於實質價值（甄選出具有真才實學且捍衛法律正義的法官）。有的學者從實證研究中發現，雖然90%的各州法官皆經由民選產生122（聯邦法官皆為終身職），他們承擔了90%的美國司法業務，但在競選經費、攻擊性文宣等方面，已經損及司法機關的正當性123；Shepherd的研究結果也指出 124 ，司法競選捐獻與法官判決之間，具有緊密的關聯性，來自商業、支持勞工、醫生、保險公司、律師等團體之獻金，對法官的判決決定愈來愈具影響力，從而破壞了司法獨立與司法課責之間的微妙平衡。上述問題終於引發首例爭訟案件，此即聯邦最. 120. 用頁碼以2001版為準。 Theodore W. Ruger, “A Question Which Convulses a Nation”: The Early Repub-. lic’s Greatest Debate about the Judicial Review Power, 117 HARV. L. REV. 826, 884 (2004). 121 Steven P. Croley, The Majoritarian Difficulty: Elective Judiciaries and the Rule of 122. Law, 62 THE U. OF CHI. L. REV . 689, 694, 697 (1995). Joanna M. Shepherd, Money, Politics, and Impartial Justice, 58 DUKE L.J. 623,. 623, 625, 626 (2009); Jed Handelsman Shugerman, Economic Crisis and the Rise of Judicial Elections and Judicial Review, 123 HARV . L. REV. 1061, 1063-64 (2010). 123 Gibson, supra note 33, at 59. 124. Shepherd, supra note 122, at 623-24, 683-84.. −119−.